Bio Umdeutung eines schwebend unwirksamen Vertrags, ist jedenfalls dann möglich, wenn er durch Verweigerung der Genehmigung endgültig unwirksam geworden ist; für den mutmaßlichen Partei-willon ist hierbei die Zeit des Abschlusses des Vertrags maß** gebend (Abweichung von RGZ 79? Der Beklagte verpflichtete sich, dem Erblasser ein Altenteil 2U gewähren und an die Klägerin sowie zwei weitere Abkömmlinge des Erblassers'Abfindungsbeträge von jo 1 000 DM zu bezahlen. Dio Klägerin hat mit Rücksicht auf die hieraus sich ergeb^ de Unwirksamkeit des Übergabevertrags vom 31. die Unwirksamkeit des Übergabevertrags vom 31o Oktober 1958 festzustellen, hilfsweise den Beklagten zur Zahlung von 3-000 DM nebst 4 $ Zinsen seit dem 7. Im Falle der Unwirksamkeit des Übergabevertrags sei die Klägerin nicht gesetzliche Erbin ihres Vaters geworden, weil seine Mutter das (mit dem Ubergabevertra& in unmittelbarem Zusammenhang stehende) Testament ihres Vaters vom 31. Bas Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts lediglich dahin abgeändert, daß die in dem Ubergahevertrag erklärte Auflassung (weil sie sich ihren Y/esen nach einer Umdeutung nach § 140 BGBl? Es hat sic ohne Rechtsirrtum mit der Begründung bejaht, die Vorschrift des § 1365 BGB bezwecke nicht nur, den anderen Ehegatten vor der Gefährdung seines Ausgleichsanspruchs (§§ 1571 ff BGB) zu schützen, sondern diene in erster Linie der Erhaltung der wirtschaftlichen Grundlage der gesamten Familie und enthalte deshalb ein absolutes Veräußerungsverbot, auf das sich jedermann berufen könne. Wenn der Gesetzgeber in dieser Vorschrift sagt, daß auch der andere Ehegatte berechtigt sei, die sich aus der Unwirksamkeit der Verfügung ergebenden Rechte gegen den Britten gerichtlich geltend zu machen, so geht er davon aus, daß dioso Berechtigung in erster Linie dem verfügenden Ehegatten zustohtc Ist dies aber der i’all und kann sich deshalb der verfügende Ehegatte auf die Unwirksamkeit der Verfügung berufen, dann kann § 1365 BGB nicht ein relatives, nur dem Schutz dos anderen Ehegatten bezweckendes Veräußerungsverbot enthalten (vgl. Soweit der Beklagte in den Vorinstanzen und auch noch in der Revisionoorwidcrung die Meinung vertreten hat, die Vorschrift des § 1368 BGB wäre überflüssig, wenn § 1365 BGB ein absolutes Veräußerungsvorbot onthalto, ist von ihm der Zy/eck des § 1368 BGB verkannt worden. Burch diese Vorschrift soll nämlich dem anderen Ehegatten die Möglichkeit gegeben v/erden, seine Rechte, zu denen insbesondere der Anspruch auf Herausgabe dessen gehört, wao der Britto durch die unwirksame Verfügung erlangt hat, selbständig, d.h. ohne Einschaltung seines Ehegatten, gegenüber dom Britten zu v/ahren (Soergcl/Siebert aaO § 1368 An. 3; Palanöt aaO § 1368 An. 3} BGB RGRK aaO § 1568 An. 1). Im übrigen ergibt sich die Aktivlegitimation der Klägerin für die Eootstollungsklago auch schon daraus, daß sie als Erbin ihres Vaters die Unwirksamkeit eines von diesem abgeschlossenen Vertrages geltend macht. 2* Hinsichtlich der von dem Berufungsgericht vorgenommenen Umdeutung des Übergabevertrags in einen Erbvertrag erhebt sich, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, die Präge, ob die Undeutung überhaupt rechtlich möglich ist« a) Der Umdoutung steht zunächst nicht entgegen, daß die I£utter der Klägerin erst nach dem Tode ihres Ehemannes die G-enebnigung des Übergabevertrags verweigert hat und dieser deshalb erst in diesem Zeitpunkt endgültig unwirksam geworden i3t„ Durch den Tod eines Ehegatten wird zwar der Güterstand der Zugewinngeneinschaft aufgelöst, an der schwebenden Unwirksamkeit eines von dem verstorbenen Ehegatten abgeschlossenen Vertrags aber dadurch nichts gcändei't* Es treten lediglich an die Stolle des verstorbenen Ehegatten seine Erben (Palandt aaO § 1366 Arm, 2; Reinicke, BB 1957» 564, 567)» b) Bei der Beantwortung der Präge, ob die Umdeutung überhaupt rechtlich Möglich ist, ist sodann davon auszugehen, daß ein Vertrag, durch den sich ein Ehegatte verpflichtet, über sein Vermögen im ganzen zu verfügen, schwebend unwirksam ist, solange die Zustimmung des anderen Ehegatten nicht vorliegt (Soergel/Siebert aaO § 1366 Annu 5)» Auf ein solches Rechtsgeschäft hat das Reichsgericht die Anwendung des § 140 BGB aber auch dann abgelchnt, wenn es wie hier durch die Verweigerung der Genehmigung endgültig unwirksam geworden ist* Zur Begründung hat es ausgeführt, daß nach dem Sprachgebrauch des Bürgerlichen Gesetzbuches zu den nichtigen Geschäften, bei denen nach § 140 BGB eine Umdeutung in Präge komme, nur solche gehörten, die, weil sie den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprächen, jeder Rechtswirksamkeit entbehrten und von neuem, unter Beachtung des Gesetzes, geschlossen werden müßten, wenn die Parteien daboi bestehen bleiben wollten; dafür, daß der Gesetzgeber in § HO BGB unter den nichtigen auch jene Geschäfte hätte mitverctehcn wollen, die zwar zunächst die beabsichtigte Rechtcwirksackeit nicht hätten, aber unter gev/issen Voraus- Setzungen, insbesondere beim Hinzutreten eines gewissen Tatbe-standee, nachträglich wirksam Werden könnten, liege nicht der mindeste Anhalt vor; gegen die Anwendung des § HO BGB bestünde* auch hinsichtlich der Vorfrage 3edenken, ob hinsichtlich der nach dieser Vorschrift maßgebenden Willensbildung die Zeit des Vertragsabschlusses oder die Zeit des Eintritts der endgültigen Unwirksamkeit in Betracht komme; für den letzteren Zeitpunkt spreche, daß vorher von einer der Nichtigkeit gleichstehenden Unwirksamkeit und von der Kenntnis einer solchen nicht die Bede sein könne (RGZ 79, 506, 308/309). Die Vorschrift des § HO BGB spricht zwar nur von nichtigen Rechtsgeschäften, Diesen gegenüber bilden aber die vom Bürgerlichen Gesetzbuch lediglich als unwirksam beseichneten Rechtsgeschäfte nicht durchweg einen Gegensatz. Bei zahlreichen Rechtsgeschäften dieser Art ist nämlich die V/irkung in der gleichen Weise wie bei nichtigen Rechtsgeschäften ausgeschlossen, so daß kein Grund dafür besteht, die für nichtige Rechtsgeschäfte geltenden Regeln nicht auch auf sic anzuv/enden (Fischer aaO 203, 264; Silier aaO 161; vgl. Einwilligung seiner Ehefrau aber zunächst nur schwebend unwirksame Übergabevortrag mit der Verweigerung der Genehmigung durch die Ehefrau nach § 1366 Abs.4 BGB endgültig unwirksam geworden ist. Es bestehen deshalb keine rechtlichen Bedenken dagegen, die Vorschrift des § 140 BGB entsprechend ihrem vom Berufungsgericht zutreffend hervorgehobenen Zweck, dem Willen der Vertragsschließenden* einen bestimmten wirtschaftlichen Erfolg zu erreichen, dadurch zu dem Ziel zu verhelfen* daß das rechtlich unzulässige Mittel durch ein rechtlich zulässiges ersetzt wird* auch auf den hier in Frage stehenden Übergabevertrag an2uwenden (vgl. Demgegenüber kann sich die Revision nicht mit Erfolg darauf berufen* die Anwendung des §140 BGB auf ein zunächst schwebend unwirksames Rechtsgeschäft scheitere daran, daß bei ihm regelmäßig Dritte beteiligt seien und deshalb durch dis Zulassung der ümdeutung*in deren rechtliche Interessen eingegriffen werden würde. Entgegen der Meinung der Revision wird auch die freie Willensentschließung des Dritten darüber, ob er die Genehmigung erteilen oder versagen will, nicht dadurch beeinträchtigt, daß er bei Zulassung der ümdeutung mit äquivalent on Wirkungen des Rechtsgeschäfts zu rechnen hätte, zu dem er seine Genehmigung verweigert hatte. Dies ist, wie noch auszuführen sein wird* bei dem Erbvertrag, in den das Berufungsgericht der: unwirksamen übergabevertrag umgedeutet hat, aber dar Fall. Soweit die i^ision schließlich meint, die Zulassung der Um-doutung in dem hier gegebenen Pall würde dazu führen, daß nahezu jede Übergabe, die nach § 1366 Abs« 4 BGB endgültig unwirksam sei, mit dem Tode des Übergebers als ersatzweise gewollte erbvertragliche Regelung wirksam sein würde und dadurch die Rechte des anderen Ehegatten aus den §§ 1365? übersieht sie, daß es bei einer Undeutung nach § 140 BGB auf die Umstände des einzelnen Falles ankommt und hierbei die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze? und bei dem ur.igedou-teten Rechtsgeschäft um einen Erbvertrag und damit auf Seiten des Vaters der Klägerin um eine Verfügung von Todes wegen handelt Die Vorschrift des § 140 BGB setzt keine gleichartigen Rechtsgeschäfte voraus. wie das Berufungsgericht mit Recht hervorhebt und von der Revision auch nicht beanstandet wird? nicht aber auch Verfügungen von Todes wegen (BGB RGRK aaO § 1365 An. 21; Palandt aaO § 1365 An. 2)» Dies ist zwar nicht aus dem Wortlaut des § 1365 BGB? Die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen dieses die Umdoutung des unwirksamen Übergabevertrags in einen Erbvertrag begründet hat, worden von der Revision nicht angegriffen. Das Berufungsgericht hat insbesondere mit Recht darauf abgestellt, daß der übergabe-vertrag zugleich die Bestandteile des Erbvertrags in sich schließt?
Nachashlagevverk: ja Amtljche Sammlung: ja BGB § 1365 Bio Vorschrift dos § 1365 BGB enthält ein absolutes Veräußerungsverbot „ BGB § HO Bio Umdeutung eines schwebend unwirksamen Vertrags, ist jedenfalls dann möglich, wenn er durch Verweigerung der Genehmigung endgültig unwirksam geworden ist; für den mutmaßlichen Partei-willon ist hierbei die Zeit des Abschlusses des Vertrags maß** gebend (Abweichung von RGZ 79? 306, 308/309)® BGH, Urte vom 13« November 1963 - V ZR 56/62 - OLG Celle LG Hildesheim 2E_56/62 erkundet 3i 13 c November 1963 Justizhauptsekretär Is Urkundsbeamter or Geschäftsstelle I m Namen des Volkes In dem Rechtsstreit .er Plät ire is Hi in Hi Nr. Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, Prozeßbevollmäehtigter: Rechtsanwalt Br, gegen den Bundesbahnschaffner Gerhard Jr. mm, Kreis Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten., - Prozeßbevollmäehtigter: Rechtsanwalt Dr.^P- hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13« November 1963 unter Mitwirkung des Senats-präsidonton Br. fasche und der Bundesrichter Schuster? Br, Piepenbrock, Br. Freitag und Offterdinger für Rocht erkannt: Bie Revision gegen das Urteil des 10. Zivilsenats den Oberlandeogerichts in Cello vom 26. Oktober 1961 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Dio Klägerin ist eine Tochter und der Beklagte der Sohn einer anderen Tochter und damit ein Enkel des am 6. Februar 1959 verstorbenen Rentners Willi Dieser hat in notarieller Urkunde vom 31. Oktober 1958 (Urkundenrolle Nr. 717/58 des Notars KpBfc in seinen Grundbesitz;, der sein gesamtes Vermögen darstellte? ”im Wege der verfrühten Erbfolge” an den Beklagten ’’zu sofortigem Eigentum” übertragen. In der Urkunde wurde auch die Auflassung erklärt. Der Beklagte verpflichtete sich, dem Erblasser ein Altenteil 2U gewähren und an die Klägerin sowie zwei weitere Abkömmlinge des Erblassers'Abfindungsbeträge von jo 1 000 DM zu bezahlen. Die Witwe des Erblassers wurde in dem Vertrag nicht bedacht. In einer weiteren notariellen Urkunde vom 31. Oktober 1958 (Urkundenrolle Nr. 718/58 des Notars Kj^Pin Hi^HUS) widerrief der Erblasser seine früheren letztwilligen Verfügungen} nämlich sein Testament vom 21. Februar 1945? in welchem er die Mutter dos Beklagten zu seiner Alleinerbin eingesetzt hatte, und seine weiteren Testamente vom 8« Juni 1949 und vom 4. November 1957. Der Beklagte wurde am 3. März 1959 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Die Witwo des Erblassers, die mit diesem im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebte, hat die Genehmigung des Vertrags von 31. Oktober 1958 durch Erklärung gegenüber dem Beklagten vom 10. Oktober 1959 verweigert. Dio Klägerin hat mit Rücksicht auf die hieraus sich ergeb^ de Unwirksamkeit des Übergabevertrags vom 31. Oktober 1958 und mit der weiteren Begründung, sie sei zu 1/8 gesetzliche Erbin ihres Vaters und es stehe ihr deshalb jedenfalls al3 Pflichtteil 1/16 des 32 000 DM betragenden Wertes des Grundbesitzes zu, beantragt., die Unwirksamkeit des Übergabevertrags vom 31o Oktober 1958 festzustellen, hilfsweise den Beklagten zur Zahlung von 3-000 DM nebst 4 $ Zinsen seit dem 7. Februar 1959 zu verurteilen» Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er iBt den Ausführungen der Klägerin entgegengetreten und hat insbesondere vorgetragen! Im Falle der Unwirksamkeit des Übergabevertrags sei die Klägerin nicht gesetzliche Erbin ihres Vaters geworden, weil seine Mutter das (mit dem Ubergabevertra& in unmittelbarem Zusammenhang stehende) Testament ihres Vaters vom 31. Oktober 1958 durch Erklärung gegenüber dem Nachlaßgericht vom 13. Mai I960 angefochten habe und deshalb auf Grund des Testaments vom 21. Februar 1945 Alleinerbin ihres Vaters geworden sei. Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen auf den Hilfsantrag den Beklagten zur Zahlung von 1 143,75 DM (1/16 des angenommenen Grundstückswerts von 18 300 DM) nebst 4 ^ Zinsen seit dem 10. September I960 verurteilt» Es hat nach Bejahung der Aktivlegitimation der Klägerin den Übergabevertrag vom 31. Oktober 1958 zwar als solchen nach § 1365 BGB für unwirksam erklärt, ihn aber nach § 140 BGB in einen Erbvertrag umgedeutet. Bas Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts lediglich dahin abgeändert, daß die in dem Ubergahevertrag erklärte Auflassung (weil sie sich ihren Y/esen nach einer Umdeutung nach § 140 BGBl? entziehe) unwirksam sei, im übrigen aber das Rechtsmittel zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Hauptantrag weiter. Der Beklagte beantragt Zurückweisung des Rechtsmittels. Entscheidungsgründe; 1, Bas Berufungsgericht hat zunächst die Aktivlegitiraation der Klägerin für die Reststellungsklage geprüft. Es hat sic ohne Rechtsirrtum mit der Begründung bejaht, die Vorschrift des § 1365 BGB bezwecke nicht nur, den anderen Ehegatten vor der Gefährdung seines Ausgleichsanspruchs (§§ 1571 ff BGB) zu schützen, sondern diene in erster Linie der Erhaltung der wirtschaftlichen Grundlage der gesamten Familie und enthalte deshalb ein absolutes Veräußerungsverbot, auf das sich jedermann berufen könne. Bies ist in Rechtsprechung und Schrifttum allgemein anerkannt (OLG Hamm JOT 1960, 436 » Rpfl 1959, 349? BGB RGRK 11. Aufl. § 1365 Anm. 14? Falandt, BGB 22. Aufl. § 135 Anm. 1 und § 1365 Anm. 3? Soergel/Siebert, 3GB 9. Aufl. § 1365 Anm. 3 und §1368 Anm. 6? Erna», 3GB 3. Aufl. § 1365 Anm. 6; Krüger/Breetzke/Howack, Gleichborechtigungsgesetz § 1365 Anm. 3; Reinicke RJW 1957, 869, 890; a.M. lediglich ^rank HJW 1959, 135) und ist ferner dem Regierungsentwurf II sum Gleichberechtigungsgesetz und seiner Begründung (Bundestagsdrucksache Kr. 224/53) zu entnehmen. So heißt es in § 1371 Halbsatz 2 des Entwurfs, daß jeder Ehegatte im Interesse der Pamiliengötfteinschaft nach Maßgabe der folgenden Vorschriften, zu denen auch der dem jetzigen § 1365 BGB entsprechende § 1372 gehört, in der Verfügung seines Vermögens beschränkt ist. Biese Vorschrift ist zwar später gestrichen worden, aber lediglich mit der Begründung, daß die Anführung dee Motive in Gesctzostext überflüssig erscheine (vgl. Anlage 2 Sc 86 zu dem Entwurf und BGB RGRK aaO § 1365 Anm. 3)« Weiter wird in der Begründung zu § 1376 des Entwurfs*. dem der jetzige § 1369 BGB entspricht* ausdrücklich ausgeführtdaß § 1376 kein relatives Veräußerungsverbot darsteile. Baß § 1365 BGB nicht nur ein relatives, sondern ein absolutes Veräußerungsverbot enthält, ergibt sich schließlich, wenn auch nur mittelbar, aus dem Gesetz selbst, nämlich aus § 1368 BGB. Wenn der Gesetzgeber in dieser Vorschrift sagt, daß auch der andere Ehegatte berechtigt sei, die sich aus der Unwirksamkeit der Verfügung ergebenden Rechte gegen den Britten gerichtlich geltend zu machen, so geht er davon aus, daß dioso Berechtigung in erster Linie dem verfügenden Ehegatten zustohtc Ist dies aber der i’all und kann sich deshalb der verfügende Ehegatte auf die Unwirksamkeit der Verfügung berufen, dann kann § 1365 BGB nicht ein relatives, nur dem Schutz dos anderen Ehegatten bezweckendes Veräußerungsverbot enthalten (vgl. Hartung, NJW 1959, 1020). Soweit der Beklagte in den Vorinstanzen und auch noch in der Revisionoorwidcrung die Meinung vertreten hat, die Vorschrift des § 1368 BGB wäre überflüssig, wenn § 1365 BGB ein absolutes Veräußerungsvorbot onthalto, ist von ihm der Zy/eck des § 1368 BGB verkannt worden. Burch diese Vorschrift soll nämlich dem anderen Ehegatten die Möglichkeit gegeben v/erden, seine Rechte, zu denen insbesondere der Anspruch auf Herausgabe dessen gehört, wao der Britto durch die unwirksame Verfügung erlangt hat, selbständig, d.h. ohne Einschaltung seines Ehegatten, gegenüber dom Britten zu v/ahren (Soergcl/Siebert aaO § 1368 Anm. 3; Palanöt aaO § 1368 Anm. 3} BGB RGRK aaO § 1568 Anm. 1). Im übrigen ergibt sich die Aktivlegitimation der Klägerin für die Eootstollungsklago auch schon daraus, daß sie als Erbin ihres Vaters die Unwirksamkeit eines von diesem abgeschlossenen Vertrages geltend macht. 2* Hinsichtlich der von dem Berufungsgericht vorgenommenen Umdeutung des Übergabevertrags in einen Erbvertrag erhebt sich, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, die Präge, ob die Undeutung überhaupt rechtlich möglich ist« a) Der Umdoutung steht zunächst nicht entgegen, daß die I£utter der Klägerin erst nach dem Tode ihres Ehemannes die G-enebnigung des Übergabevertrags verweigert hat und dieser deshalb erst in diesem Zeitpunkt endgültig unwirksam geworden i3t„ Durch den Tod eines Ehegatten wird zwar der Güterstand der Zugewinngeneinschaft aufgelöst, an der schwebenden Unwirksamkeit eines von dem verstorbenen Ehegatten abgeschlossenen Vertrags aber dadurch nichts gcändei't* Es treten lediglich an die Stolle des verstorbenen Ehegatten seine Erben (Palandt aaO § 1366 Arm, 2; Reinicke, BB 1957» 564, 567)» b) Bei der Beantwortung der Präge, ob die Umdeutung überhaupt rechtlich Möglich ist, ist sodann davon auszugehen, daß ein Vertrag, durch den sich ein Ehegatte verpflichtet, über sein Vermögen im ganzen zu verfügen, schwebend unwirksam ist, solange die Zustimmung des anderen Ehegatten nicht vorliegt (Soergel/Siebert aaO § 1366 Annu 5)» Auf ein solches Rechtsgeschäft hat das Reichsgericht die Anwendung des § 140 BGB aber auch dann abgelchnt, wenn es wie hier durch die Verweigerung der Genehmigung endgültig unwirksam geworden ist* Zur Begründung hat es ausgeführt, daß nach dem Sprachgebrauch des Bürgerlichen Gesetzbuches zu den nichtigen Geschäften, bei denen nach § 140 BGB eine Umdeutung in Präge komme, nur solche gehörten, die, weil sie den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprächen, jeder Rechtswirksamkeit entbehrten und von neuem, unter Beachtung des Gesetzes, geschlossen werden müßten, wenn die Parteien daboi bestehen bleiben wollten; dafür, daß der Gesetzgeber in § HO BGB unter den nichtigen auch jene Geschäfte hätte mitverctehcn wollen, die zwar zunächst die beabsichtigte Rechtcwirksackeit nicht hätten, aber unter gev/issen Voraus- Setzungen, insbesondere beim Hinzutreten eines gewissen Tatbe-standee, nachträglich wirksam Werden könnten, liege nicht der mindeste Anhalt vor; gegen die Anwendung des § HO BGB bestünde* auch hinsichtlich der Vorfrage 3edenken, ob hinsichtlich der nach dieser Vorschrift maßgebenden Willensbildung die Zeit des Vertragsabschlusses oder die Zeit des Eintritts der endgültigen Unwirksamkeit in Betracht komme; für den letzteren Zeitpunkt spreche, daß vorher von einer der Nichtigkeit gleichstehenden Unwirksamkeit und von der Kenntnis einer solchen nicht die Bede sein könne (RGZ 79, 506, 308/309). Biese Rechtsprechung des Reichsgerichts hat im Schrifttum teils, allerdings ohne eigene Stellungnahme, Zustimmung (BGB RGSK aaO § HO Am. 4; Staudingei BGB 11. Auflo § HO Anm. 5; Soergal/Siebert aaO § HO Anm. 3; Planck, BGB 4» Aufl. § 140 Anm. 3 a)? teils Ablehnung (Palandt aaO § HO Anm. 1; Ernctn aaO § HO Anm. 3; Oertmann BGB 3. Aufl. § HO Anm. 3; Fischer, Festschrift für Wach 1 202/203, 261 ff; Silier AcP 138, 161, 164; Enneccerus/Hipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches 15. Aufl. § 202 V s. 1223) gefunden. Der Senat schließt sich der letzteren Auffassung an und hält eine Umdeutung eines schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts jedenfalls dann für möglich, wenn es durch Verv/eigerung der Genehmigung endgültig unwirksam geworden ist. Die Vorschrift des § HO BGB spricht zwar nur von nichtigen Rechtsgeschäften, Diesen gegenüber bilden aber die vom Bürgerlichen Gesetzbuch lediglich als unwirksam beseichneten Rechtsgeschäfte nicht durchweg einen Gegensatz. Bei zahlreichen Rechtsgeschäften dieser Art ist nämlich die V/irkung in der gleichen Weise wie bei nichtigen Rechtsgeschäften ausgeschlossen, so daß kein Grund dafür besteht, die für nichtige Rechtsgeschäfte geltenden Regeln nicht auch auf sic anzuv/enden (Fischer aaO 203, 264; Silier aaO 161; vgl. auch Ennecceruo/Nipperdcy aaO § 202 I 2 So 1209/1210). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, da der von dem Vater der Klägerin abgeschlossene, wegen dor fohlenden Einwilligung seiner Ehefrau aber zunächst nur schwebend unwirksame Übergabevortrag mit der Verweigerung der Genehmigung durch die Ehefrau nach § 1366 Abs. 4 BGB endgültig unwirksam geworden ist. Es bestehen deshalb keine rechtlichen Bedenken dagegen, die Vorschrift des § 140 BGB entsprechend ihrem vom Berufungsgericht zutreffend hervorgehobenen Zweck, dem Willen der Vertragsschließenden* einen bestimmten wirtschaftlichen Erfolg zu erreichen, dadurch zu dem Ziel zu verhelfen* daß das rechtlich unzulässige Mittel durch ein rechtlich zulässiges ersetzt wird* auch auf den hier in Frage stehenden Übergabevertrag an2uwenden (vgl. RGZ 120, 126* 127/128 hinsichtlich der Vorschrift des § 139 BGB). Demgegenüber kann sich die Revision nicht mit Erfolg darauf berufen* die Anwendung des §140 BGB auf ein zunächst schwebend unwirksames Rechtsgeschäft scheitere daran, daß bei ihm regelmäßig Dritte beteiligt seien und deshalb durch dis Zulassung der ümdeutung*in deren rechtliche Interessen eingegriffen werden würde. Der Dritte hat nur die Möglichkeit, das schwebend unwirksame Rechtsgeschäft zu genehmigen oder die Genehmigung zu verweigern. An dem Rechtsgeschäft selbst ist er nicht beteiligt. Entgegen der Meinung der Revision wird auch die freie Willensentschließung des Dritten darüber, ob er die Genehmigung erteilen oder versagen will, nicht dadurch beeinträchtigt, daß er bei Zulassung der ümdeutung mit äquivalent on Wirkungen des Rechtsgeschäfts zu rechnen hätte, zu dem er seine Genehmigung verweigert hatte. Dies ist nämlich keine Beeinträchtigung seiner freien WilleneentSchließung, sondern nur die Folge seiner auf Grund freier Wiilensentschließung erklärten Verweigerung seiner Genehmigung, die er in Kauf nehmen muß* wenn das ü'jhgeöeuteto Rechtsgeschäft rechtlich nicht zu beanstanden ist. Dies ist, wie noch auszuführen sein wird* bei dem Erbvertrag, in den das Berufungsgericht der: unwirksamen übergabevertrag umgedeutet hat, aber dar Fall. ~ 9 - Soweit die i^ision schließlich meint, die Zulassung der Um-doutung in dem hier gegebenen Pall würde dazu führen, daß nahezu jede Übergabe, die nach § 1366 Abs« 4 BGB endgültig unwirksam sei, mit dem Tode des Übergebers als ersatzweise gewollte erbvertragliche Regelung wirksam sein würde und dadurch die Rechte des anderen Ehegatten aus den §§ 1365? 1366 BGB ganz erheblich ausgehöhlt v/erden könnten? übersieht sie, daß es bei einer Undeutung nach § 140 BGB auf die Umstände des einzelnen Falles ankommt und hierbei die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze? die eine uneingeschränkte Umdeutung ausschließen, zu beachten sind. Was den Zeitpunkt des nach § HO BGB maßgebenden mutmaßlichen Willens der Vertragschließenden hinsichtlich des anderen Rechtsgeschäfts anbetrifft? so ist auf die Zeit des Abschlusses des ursprünglichen Rechtsgeschäfts abzustellen. Dieser Zeitpunkt ergibt sich aus der Beantwortung der gegenüber dem Normalfall des § HO BGB (vgl. BGHZ 19, 269, 273) lediglich dahin abzuändernden Präge, was die Vertragschließenden gewollt hätten, wenn sie daran gedacht hätten, daß der Übergabevertrag zunächst nur schwebend unwirksam sein? durch die spätere Verweigerung der Genehmigung durch den anderen Ehegatten aber endgültig unwirksam werden würde. Diese Präge knüpft aber ebenso v/ie im Normal-fall dos § HO BGB an die Zeit des Vertragsabschlusses^^bischer aaO 203? 263)« Hiervon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen, v/ic sich aus dem Zusammenhang seiner Urteilsgründe ergibt. Das GegenarguijEieht^des Reichsgerichts? vor dem Eintritt der endgültigen Unwirksamkeit könno von. einer der Nichtigkeit gleichstehenden Unwirksamkeit und von der Kenntnis einer solchen nicht die Rede sein? i3t nicht stichhaltig? da im Normalfall des § HO BGB die Vertragschließenden, wenigstens in der Regel, auch keine Kenntnis von der Nichtigkeit den Slochtsgeochäfts gehabt haben. c) Die Umdoutung scheitort auch nicht daran, daß es sich bei dem umzudeutendon Rechtsgeschäft um einen Übergabevortrag, also um ein Rechtsgeschäft unter Lebenden? und bei dem ur.igedou-teten Rechtsgeschäft um einen Erbvertrag und damit auf Seiten des Vaters der Klägerin um eine Verfügung von Todes wegen handelt Die Vorschrift des § 140 BGB setzt keine gleichartigen Rechtsgeschäfte voraus. Sie spricht lediglich von einem nichtigen Rechtsgeschäft ohne Unterscheidung? ob es unter Lebenden oder von Todes wegen vorgenommen worden ist. Es bestehen deshalb? wie das Berufungsgericht mit Recht hervorhebt und von der Revision auch nicht beanstandet wird? keine rechtlichen Bedenken dagegen? den endgültig unwirksamen übergabevertrag nach § 140 BGB als einen Erbvertrag aufrecht zu erhalten (vgl0 RG JW 1910? 467? BGHZ 8? 23? 34). d) Das Berufungsgericht hat schließlich ohne Rechtsirrtum die Ansicht der Klägerin für unbegründet erklärt? der Umdeutung des Übergabevertrags in einen Erbvertrag stehe auch entgegen? daß dieser seinerseits nach § 1365 BGB zu seiner Wirksamkeit der Einwilligung dos anderen Ehegatten bedurft hätte» Unter diese Vorschrift fallen nämlich nur Rechtsgeschäfte unter Lebenden? nicht aber auch Verfügungen von Todes wegen (BGB RGRK aaO § 1365 Anm. 21; Palandt aaO § 1365 Anm. 2)» Dies ist zwar nicht aus dem Wortlaut des § 1365 BGB? wohl aber? wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt und von der Revision ebenfalls nicht beanstandet wird, daraus zu entnehmen? daß der das Erbrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches beherrschende Grundsatz der Testier-freihOfrö durch die Neuregelung des gesetzlichen Güterrechts nicht eingeschränkt worden ist. 3. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen dieses die Umdoutung des unwirksamen Übergabevertrags in einen Erbvertrag begründet hat, worden von der Revision nicht angegriffen. Sie enthalten auch keinen Rechtsirrtum. Das Berufungsgericht hat insbesondere mit Recht darauf abgestellt, daß der übergabe-vertrag zugleich die Bestandteile des Erbvertrags in sich schließt? daß dieser in seinem Tatbestand und seinen Wirkungen nicht über den übergabevertrag hfiiausgeht (vgl. BGHZ 2u>? 363? 370/371)? daß die Übertragung des Grundbesitzes in dom Übergabevertrag ausdrücklich "im Wege der verfühten Erbfolge" vorgenommen wurde und daß der Vater der Klägerin unmittelbar nach Abschluß des Übergabevertrags seine früheren letztwilligen Verfügungen widerrufen hat« 4c Da die Ausführungen des Berufungsgerichts auch im übrigen keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil der Klägerin enthalten, war deren Revision mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurü ck zuv/ei s en« Br. Tasche Schuster Dr„ Piepenbrock Dr. Freitag Offterdinger
