Volltext der Entscheidung
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V_ZR 56/50
Verkündet amf13* Juli 1954 Symalla, Justizobersekretär als-Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
leilurteil^
I m ST a m e n d e s Volkes
In dem Rechtsstreit '
der Erben der am 6., Oktober. 1951 Verstorbenen Bauerswitwe Josef genannt KflNF; Gertrud geb, F|
in nämlich
1, des Bauern Josef S 2 o' des Bauern Heinrich S
3, des Schneiders Friedrich Sl 4* der Ehefrau Maria Sei 5«, des Kraftfahrer^W^helm S 6° der Helga SflHHHB? geb
gesetzlich vertreten durch die Mutter Frau
Lisel in
7 c des Helmut Albert_SJHMflB5? gehe am________
- 'WöHhhaft-inr Saa r geUlety
■l-;71"• : ■ Kläger, . '
- Prozeßbevollmächtigter s. Rechtsanwalt
als alleinigen J o s ef
Beklagten.
den Fabrikanten Josef Inhaber der Firma P . ' ■ ■ SpMBP in ;
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- Prozeßbevollmächtigter? Rechtsanwalt ijl
wegen Nichtigkeitsklage - s\ . .
hat der Vo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13o Juli 193.4 unter Mitwirkung des Senats Präsidenten Drc Tasche und der Bundesrichter Dr0 Heck, Schuster, Dre Oe.chßler und Dr „ Großmann
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durch Teilurteil für Recht erkannt;
Die Klage der Kläger au 1) bis 6) wird.abgewiesen. . i
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vor-behalten«
Tatbestand
Die am (BBBI 1876 geborene Witwe Gertrud geborene PBBBB war Eigentümerin eines T5,7 ha großen Erbhofes in EBB» Durch notariellen Vertrag vom 17c Dezember 1938 verkaufte sie aus diesem Erbhof das Grundstück Gemarkung EBB Flur 13 Nr 46/i im Elächengehalt von etwas über 9? 6 h an den Beklagten, Der Kauf war aufschiebend bedingt durch die Beschaffung von Ersatzland in etwa gleicher Größe seitens des Beklagten, ../•... 7'".
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Um den Eintritt der Bedingung teilweise herbeizuführen«, verkaufte der Beklagte durch notariellen Vertrag vom 7* September 1940 an-die .Witwe S^BIBBI Grundstücke im Flächen-gehalt von 2,56 ha. In einem weiteren notariellen Vertrage vom selben Tage vereinbarten die Vertragsparteien sodann«, daß der Beklagte in Abänderung des Vertrages vom 17c Dezember 1938 schon jetzt Eigentümer des Grundstücks Flur 13 Nr 46/1 werden solle-, obwohl die Bedingung,. daß Ersatzland in etwa gleicher Größe beschafft werde, nur teilweise eingetreten sei; gleichzeitig erklärten sie die. Auflassung dieses Grundstücks•an den Beklagten. Während die beiden erstgenannten Verträge vom Anerbengericht genehmigt wurden, unterblieb -dies hinsichtlich des letztgenannten.Vertrages> Trotzdem trug das Grund buchamt den.. Übergang des ..Eigentums an dem ■ Grundstück Flur 13 Nr 46/1 auf den Beklagten im Grundbuch ein. Da jedoch nachträglich Zweifel entstanden, ob nicht die Genehmigung des Anerbengerichts auch zu dem letztgenannten Vertrage erforderlich war, würde ein Amtswiderspruch ge-r gen den Übergang des Eigentums auf den Beklagten eingetragen.
Am 14* März 1941 beurkundete Notar IlBBB^einen weiteren Vertrag derselben Parteien, durch den dem Beklagten das E-echt eingeräumt wur.de, die mit Vertrag vom 7.. September 1940 an die Witwe SBIBBBi verkauften Grundstücke im Plächenge-
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halt von rund 10 Morgen gegen andere Grundstücke auszutauschen; dieses Recht des Beklagten sollte durch eine Auflas-sungsVormerkung gesichert werden.
In der Böige kam es zwischen den Parteien des Vertrages vom 17- Dezember 1938 zu Streitigkeiten, Am 17* Februar 194-2 erhob die Witwe. StKKKKKtt gegen den jetzigen Beklagten und den Ortsbauernführer der bei allen drei notariel-
len Verträgen vom 17- Dezember 1938 und 7- September 1940 mitgewirkt hatte, Klage auf Rüekübertragung.des Grundstücks Gemarkung Ejjm Flur 13 Iir 46/1, Das Verfahren--wurde zunächst gegen StdÜ durchgeführt und die Klage insoweit in allen drei Hechtszügen abgewiesen- Durch Urteil vom 20Januar 194-4 wies das Landgericht Paderborn die Klage auch im Verhältnis zu dem jetzigen Beklagten ab; gleichzeitig verurteilte es die Witwe ?HBBI auf Widerklage zur lastenfreien Auflassung des strittigen Grundstücks ah den Beklagten, Die Berufung der Witwe >sHHHB0wles das Oberlandesgericht in Hamm durch Urteil vom 7.- Juni 1944 zurück, Ihre Revision wurde durch Urteil'des III, Zivilsenats des Reichsgerichts vom 9, Oktober 1944 ebenfalls zurückgewiesen, ■'
Während dieses Rechtsstreits machte der Beklagte, um die Bedingung der Ersatzlandbeschaffung vorsorglich in vollem Umfang zu erfüllen, der Witwe BfHHlHP wiederholt ein ;notarielles Kaufangebot über Ersatzgrundstücke im Flächenge-halt von 28 i/2 Morgen (notarielle ürkunde-h vom 22, April
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4 943.7f; 29c November 1943 Und 7* Juli 1944) ;die Witwe SfllB-Tgab zu diesen Angeboten zunächst keine Erklärung ab.
Am 4-- April 194b hinterlegte-der. Beklagte den nach seiner Berechnung noch geschuldeten Rest des Katifpreises aus dem Vertrage vom 17* Dezember 1938 in Höhe von 33 556 HM* In der Folge erhob er Klage auf Bewilligung der Löschung
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einer auf seinem Grundbesitz zugunsten der Witwe S\ eingetragenen Kaufgeldresthypothek .vom 27 449?69 HM und des gegen den Eigentumsübergang des Grundstücks Gemarkung EflB Flur 13 Nr 4-6/1 im Grundbuch eingetragenen Amtswiderspruchs, Diese Klage wurde der Witwe persönlich
am 14c. Januar 1947 zugestellt. - Am 9- September 1947 erklärte sie persönlich zur Niederschrift des Notars/ ; Rechtsanwalt Dr. jün,, daß sie das Vertragsangebot
des Beklagten vom 22, April 194-3/29« November 1943/7. Juli 1944 über die Lieferung von Ersatzgrundstücken im-Flächen-' gehalt von 28 1/2 Morgen ahnehme; in dieser Niederschrift wird ausdrücklich vermerkt? sie sei "als verfügungsfähig bekannt".
Das' Landgericht gab der Klage statt; die Berufung der Witwe wurde durch Versäumnisurteil des Oberlandes-
gerichts in Hamm zurückgewiesen. Im Einspruchsverfahren ließ die Witwe dort Beklagte - unter Vorlage eines
Attest es des Nervenfaeharztes Dr.: h^g^vom 17. April 1948 sie sei infolge geistiger Erkrankung nicht mehr geschäftsfähig; zugleich bat sie um Aussetzung des Verfahrens;, Nachdem der Amtsarzt die Richtigkeit des Attestes des Dr, bestätigt und sich .zugunsten der Behauptung
der Witwe SWKtttttß? schon im ■ Januar .1947 zur Zeit der Zustellung der Klage geschäftsunfähig gewesen zu sein, ausgesprochen hatte, änderte das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts dahin ab, daß die Ö.age: als'unzulässig abgewiesen wurde, Auf'die Revision hat der.erkennende Senat durch Urteil vom 12, Januar 1951. - V ZU .11/50— diese Entscheidung aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurüekverwiesen. Der Senat 1st bei-.’dieser Entscheidung davon ausgegangen, die dem Oberlandesgericht-vorliegenden Beweise dafür, daß die Witwe im Januar 1947 geschäfts-
und damit prozeßunfähig gewesen sei, .reichten nicht axis; weitere Aufklärung sei erforderlich;
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Im August 1948 beantragte der Beklagte beim Amtsgericht Erwitte ein.Beweissicherungsverfähren über die -Präge des Geisteszustandes der Witwe Zeitpunkt des Abschlus-
ses des strittigen Kaufvertrages (17. Dezember 1938) und in der Polgezeit. In diesem "Verfahren'wurde eine größere 'Anzahl von Zeugen vernommen und ein Gutachten des Medizinalrats Dr. IIe^|^ von-der Provinzialheilanstalt erhoben«.
Während dieses Verfahrens wurde die Witwe am 4.
Januar* 1949 wegen Geisteskrankheit entmündigt *
. Gestützt auf die Ergebnisse dieses Beweissicherungsver-
U fahrejhs reichte die Witwe gesetzlich vertreten
.durch ihren Vormund, am 10. Oktober 1949 die jetzt zur Entscheidung stehende Nichtigkeitsklage beim Obersten Gerichtshof für die Britische Zone ein mit dem Antrag, das erwähnte Urteil des III. Zivilsenats des; Reichsgerichts vom 9. Oktober 1944 und die ihm zu Grunde liegenden Urteile des Ober-, iandesgerichts in Hamm-vom 7»■Juni 1944 und des Bandgerichts in Paderborn vom 20. Januar. 1944 aufzuheben und entsprechend dem von ihr in jenem Verfahren gestellten Anträge den Beklag-, ten zur..Berichtigung des.Grundbuchs durch Rücküberschrei-bung des strittigen'Grundstücks zu verurteilen«, Sie stützte . die Klage auf § 579 Abs 1 Nr 4 ZPO mit der Behauptung, sie sei in dem früheren Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten gewesen, da sie bei Beginn und während der , ganzen Dauer des Rechtsstreites, übrigens auch schon bei Abschluß der strittigen Verträge in den Jahren 1938 und v 1940 geisteskrank und infolgedessen geschäftsund prozeß-‘unfähig gewesen sei. Zur Unterstützung dieses Vortrags. wurden sin ärztliches Gutachten des Nervenarztes Dr, '
vom 17. April 1948 und einweiteres für das Entmündigungsverfahren erstattetes Gutachten des Profi Dr. da-
mals Oberarzt an der Psychiatrischen und Nerv.enklinik der Universität Münster, vom 2«, September 1948 vorgelegt und weiterer Beweis angetreten>
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In einem zweiten, am 19* April 1950 von dem Vormund der Witwe beim Amtsgericht Erwitte anhängig gemachten
Beweissicherungsverfahren legte dieser ein weiteres fachärztliches Gutachten des Br, vom 27. März 1950 vor; im üb-
rigen wurde dieses Beweissicherungsverfahren mit Rücksicht auf den jetzt zur Entscheidung stehenden Rechtsstreit nicht durchgeführt0
nachdem das Verfahren vom Obersten Gerichtshof für die Britische. Zone auf den Bundesgerichtshof über gegangen war,, wurde die Nichtigkeitsklage am 1. Dezember 1950 zugestellt0 Der Beklagte bat um kostenfälldge Klagabwe i suhg. '
Durch Beweisbeschluß vom 2. Februar 1951 ordnete der . Senat die Vernehmung einer .Zeugin, die Einholung eines Ergänzungsgutachtens des Dr. Hef^l und die Erstattung eines Sachverständigengutachtens über die Geschäftsfähigkeit der Witwe BfHHp ac 16'» Februar 1042 durch den Leiter der .Psychiatrischen und :Nervenk^ Universität Münster, an«
Während der Erledigung dieser Beweisaufnahme■'starb die Wit- . we SflHHV am 6. Oktober 1951» Auf Grund eines Antrages .
_des jetzigen Klägers -zu 1).: ihres. Sohnes: Josef ?
wurde in einem weiteren' ,;arih9>- Ök-.
tober 1951 eine LeichenÖffnung vor'genommens bei der außer den Gerichtspersonen, den Prozeßbevollmächtigten Beider Parteien und dem Antragsteller. Johef S:ä.eXs- Sachverständige Dr. • , ferner die yo.n;.^e|^ntpagsteller
gestellten Nervenfachärzte. Dr,, \ühd ^ und
der von dem Beklagten gestellte Neurologe ühd;i Psychiater Dr.
zugegen waren; die Leiq henöffnung nahmen Dozent (jetzt Professor) Dr« KrMBuiid ;Dh„,'AbjJ(^ beide. Vom Institut für gerichtliche Medizin %er'Universität Münster,
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Nachdem auf Antrag des Prozeßbevollmächtigten der Witwe das Verfahren über die Nichtigkeitsklage gemäß § 246 ZPO ausgesetzt worden war, haben sieben Abkömmlinge der Witwe 5darunter ihr Sohn Josef ausgewiesen durch Peilerbschein des Amtsgerichts Erwitte vom 6, Februar 1953 als gesetzliche Erben zu je 1/8 des Nachlasses, den Rechtsstreit als Kläger aufgenommen« Sie haben zugleich vorgetragen, ein weiterer, als gesetzlicher Erbe zu I/8 des Nachlasses in Betracht kommender Sohn der
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Franz S\
I, sei vermißt; er sei
vor dem/31* Dezember 1945 verschollen, eine Todeserklä-r rung habe aber nicht stattgefunden* Mit Rücksicht auf Art 2 § 2 Abs 3 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des Verschöllehheltsrechts vom .15« Januar 1951 (BGBl I, 59) bestehe eine gesetzliche Lebensvermutung für Franz nicht, daher könne nicht nachgewiesen.werden, daß er.zur Zeit des Erbfalles noch gelebt habe und Miterbe geworden sei= Der Beklagte hat der Aufnahme durch die sieben Abkömmlinge der Witwe sugestimmt 1
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Durch Beschluß vom 14/ Juli 1953 ordnete der Senat nochmal i g e B ew e i s e rhe bung^ an c : Durch .Bes ehluß vom 13« Juli 1954 wurde das Verfahren Jiinsiehtlich des minder j ährigen Klägers 1 zu 7) abgetrennt, ;da; hieh’t geklärt wer!en konnte,'wer sein r. : .gesetzlicher Vertreter ist und o¥ dieser dem Eintritt in “ den Rechtsstreit zustimmt> Die übrigen Parteien wiederhol-, ten ihre Anträge * o.." ■ -
I„ Zur_ Aufnahme des Verfährens$ :'
■ Die sieben durch Teilerbschein legitimierten-Abkömmlinge der ursprünglichen Klägerin haben nach ihrem .Tod den Rechts-
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streit ausgenommen; der Beklagte.hat dem zugestimmt. Damit steht die von den jetzigen Klägern Behauptete Teilreehts~ naehfolge fest. Es bedarf aber noch der Prüfung, ob die Aufnahme zulässig ist, obwohl sie nur von einem feil der möglichen Erben erklärt worden ist und der als weiterer Mit erbe in Betracht kommende Sohn Kranz SflfHlHIB? der kriegsverschollen;, aber nicht für tot erklärt worden ist, sich nicht beteiligt hat.
Nach § 2039 BGB ist jeder einzelne Miterbe berechtigt, zu dem Nachlaß gehörende Ansprüche ohne Mitwirkung der übrigen Miterben in der Form geltend zu machen, daß er Leistung an alle Miterben fordert. Mit dieser Maßgabe kann er nicht nur Leistungsklage, sondern, wie allgemein anerkannt ist, auch Feststellungsklage erheben; und aus diesem Recht* folgt auch die Befugnis, einen durch den fod_d.es Erblassers unterbrochenen Rechtsstreit über einen zu dem Nachlaß gehörenden Anspruch aufzunehmen (RG JW 1904? .4?0; Warn 1939 Nr 23 SeuffArch Bd 93 Nr 19 S 52; OGH BrZ JR 50, 245; Lehmann, bei Staudinger, 11, Auf1 1954;; Ahm 21 zu § 2039)* Die in § 2039 BGB dem einzelnen .Miterben eingeräumte Befugnis;, zu dem Nachlaß gehörende Rechte geltend zu machen, beschränkt sich jedoch auf die Geltendmachung von Ansprüchen,; und der Begriff des Anspruchs ist hier kein anderer wie•in § 194
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BGB, es muß sich also um das Recht handeln, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen. Dagegen ist dem einzelnen Miterben die Ausübung von Gestaltungsrechten verwehr t; als Verf üguhg üb er einen. Nachl äßgeg enstand ist s i.e nach der Regel des § 2040 BGB der Erb enges ämth eit Vorbehalten«
Nun ist Gegenstand des auf genommenen Verfahrens eine. ..Sich-, tigkeitsklage aus § 579 ZPO, und diese richtet sich nicht auf eine Leistung oder die Feststellung einer Leistungs-„.Pflicht, sondern auf die Beseitigung eines rechtskräftigen
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Urteils durch Richterspruch; es handelt sich also nicht um eine Leistungen oder Reststeilungsklage? sondern um eine Rechtsgestaltungsklage (Stein-Jonas-Schonke Anm II 3 h vor § 253. ZPO) . Daraus darf jedoch nicht der Schluß gezogen werden, eine solche Klage sei dem einzelnen Miterben schlechthin verschlossen und der Erb e ng eine ins chaft Vorbehalten. § 2040 BGB? der Verfügungen der Gesamtheit der Miterben vorbehält? betrifft unmittelbar nur rechtsgeschäftliche Verfügungen und in diesem Rahmen auch die Ausübung von Gestaltungsrechten? die bestehende Rechte verändern; solche Veränderungen von zu dem Fachlaß gehörenden Rechten sind.dem einzelnen Miterben nicht gestattet« Dieser Sachverhalt ist bei der Wiedärauf-nahmeklage der .§§ 578 ff 2P0 nicht gegeben. Einmal handelt es sich hei einer, solchen Klage nicht um eine rechtsgeschäftliche Verfügung'; nicht die Klagerhebung oder die Betreibung des Rechtsstreits hat Gestaltungswirkinig? sondern erst das richterliche Urteil, Aber auch dieses gestaltet nur die prözeß-rech-tlichen Verhältnisse neu? indem es das im Vorprozeß ergangene rechtskräfitge Urteil- aufhebt; eihe Veränderung der: zu dem Nachlaß gehörenden Rechte- selbst könnte damit nur verbundensein, wenn däs aufgehobene Urteil selbst ein Gestaltungsurteil wäre? was im vöriiegenden Ralle nicht zutrifft!
Die Einkleidung der. Hiehtigkeitsklage als Rechtsgestaltungsklage darf nicht dazu führen5 zu üb ersehen ? •daß die Klage nur das Mittel ist? den rechtskräftig abgewiesenen Anspruch• auf Berichtigung des Grundbuchs.durch Wiedereintragung ;der
früheren Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung Flur-13: Fr 46/1? also einen Üeistungsanspruch? erneut zu verv folgene Einen Anspruch auf Grundbuchberichtigung zugunsten der Erbengemeinschaft geltend zu machen? ist aber jeder Miterbe ,nach § 2039 BGB.befugt (RGZ 132?.81; JR 1925'Fr 674;
HRR 1930? 1220)« Waren aber die Kläger nach § 2039 BGB zur Verfolgung dieses Anspruchs ohne Mitwirkung: des als Miterbe in Betracht kommenden Sohnes Franz SflHIHVsachberechtigt?
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so muß dies auch ihre Befugnis einschließen* einen im Zuge dieser RechtsVerfolgung notwendigen auilerord entliehen Rechtsbehelf geltend zu machen; der sachlich-rechtliche Leistungsanspruch setzt sich gegenüber der verfahrensrechtlichen Einkleidung desselben durch. Die Kläger waren ,daher berechtigt, das Verfahren ohne Zuziehung des. weiteren Miterben aufzuneh-men. . 1 ; • ull; ■
Entsprechendes gilt für die Befugnis der Kläger zu 1)' bis 6)s den Rechtsstreit unabhängig von dem Kläger zu 7), hinsichtlich dessen das Verfahren abgetrennt worden ist, zu
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11° Zur Zuständigkeit, des^ Bundesgerichtshofs;
k Bür die auf § 579 Abs 1 Sfr 4 ZPO gestützte Nichtigkeitsklage ist nach § 5.84 Abs 1 ZPO, wenn ein'in der Re-visionsins tanz erlassenes Urteil angefochten wird, das Revisionsgericht ausschließlich zuständig. Mit dieser Begrün—, dung.ist die Klage beim Obersten Gerichtshof für die Britische Zone als. dem damals vorhandenen Revisionsgericht für den Bereich der Britischen Zone eingerelcht worden. Der Beklagte hat die Unzuständigkeit des Bundesgerichtshofs geltend gemacht: die Nichtigkeitsklage- hätte vor dem Berufungsgericht erhoben werden' müssen,. für Nichtigkeitsklagen gegen, ein Urteil des Reichsgerichts sei der Bundesgerichtshof nicht zuständig. ■' ■
' :' ■ ■" -Nach § 584 Abs 1 ZPO. ist,, wenn ein in der Revisionsinstanz erlassenes Urteil, auf Grund von § 580 Nr 1 bis 5?
6? 7 ZPO angefochten wird, das Berufungsgericht, wenn der Angriff auf die §§ 579? 580 Nr 4, 5 ^gestützt wird, das Revisionsgericht zuständig. Bei dieser Aufteilung der Zü--**' ständigkeit hat das Gesetz darauf ahsfeilen wollen, ob’
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die Wiederaufnahme den vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt "betrifft - in diesem Palle entzieht die Erschütterung der tatsächlichen Feststellungen dem Revisionsurteil die Grundlage und ist ein neues Verfahren vor dem Berufungsgericht unentbehrlich - oder ob grobe Mängel des Verfahrens geltend gemacht werden/ die den Bestand des .Revisionsurteils unbeschadet der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in Frage stellen. Dabei ist allerdings nicht erkannt worden, .'.daß .auch die. Restitutionsgründe des § 580 Fr 1 bis 3, 6 und 7 ZPO./deren Erledigung dem Berufungsgericht schlechthin Überträgen .ist, Mange des Revisionsverfahrens begründen können,, und daß auch das Revisionsgericht in dis Lage kommen kann/ tatsächliche Feststellungen su treffen (Stein-Jonas-SOhönke § 580 I 2; § 584 IV 1; vgl zur Entstehungsgeschichte des.§ 584 ZPO die amtliche Begründung zu § 5;23 des Entwurfs, Hahn, Materialien 2>. Auf! Bd II Abt I 8. 383; RGZ 68/ 334’). Da im vorliegenden Fall ein Revisionsurteil mit der Nichtigkeitsklage aus § 579 Abs'
1 Er 4 ZPO angefochten wird,, ergibt sich die Zuständigkeit des,Revisionsgerichts aus dem..Wortlaut des ,§' 584 Abs 1 letz- , ter Halbsatz,o
v4w.
Diese Bestimmung wird' allerdings, im Schrifttum ein-; schränkend ausgelegt dahin, daß' das Berufungsgericht dann
für die .Nichtigkeitsklage zustähdig äei, wenn das Revi-^ sionsgericht die Revision als unzulässig verworfen oder unter Aufhebung des Berufungsu r tei1s die Sache zurückverwiesen habe, da in diesem Falle das Revisionsgericht selbst gar nicht in der Sache entschieden habe. Dem ist, soweit es sich um einen Angriff, gegen die Sachentscheidung handelt, beizutreten. Im Schrifttum wird darüberhinaus die .Zuständigkeit des Revisionsgerichts auch für den Fall verneint, daß die Revision zurückgewiesen worden war (Baumbach 22=, Aufl § 584 Anm 2 C), da auch hier nicht das Revisionsgericht, sondern
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das Berufungsgericht die maßgebende. Entscheidung getroffen und das Revisionsgericht diese Entscheidung bestätigt habe, Dieser Auffassung* die in Wortlaut des Gesetzes keine Stütze findet, vermag der Senat nicht zu folgen: Auch bei Zurückweisung der Revision hat das Revisionsgericht die Sache selbst geprüft und entschieden; ob das Ergebnis zu einer Abänderung oder einer Bestätigung des Berufungsur-teils führt9 kann keinen Unterschied begründen« Die im Schrifttum für die gegenteilige Ansicht angeführte Entscheidung RGZ 15, 389 schlägt nicht ein; dort handelte es sich darum, ob für eine auf den damaligen § 543 hr 7 b . (jetzt § 580 hr 7b) ZPO gestützte Restitutionsklage das Landgericht oder das ■Oberla.nde-sg-ericht zuständig sei; eine Zuständigkeit■des Revisionsgerichts nach § 584 Abs 1 (damals § 545 Abs 1) ZPO kam überhaupt nicht in Betracht«
Für die Ansicht des Schrifttums läßt.sich dagegen RGZ 35 394 anführen« Bei dieser Entscheidung handelt es sich um eine Restitutlonsklage au,s_§ 580 hr 4? 7 b (damals § 543 hr 4j 7 b) ZPO* die beim Berufungsgericht eingelegt werden mußte« In dieser EntScheidung führt das Reichsgericht aus: Nachdem die'gegen das Berufungsurteil eingelegte Revision zurückgewiesaxf word^ erscheine
das Berufungsurteil als das rechtskräftige Urteil* welches auf Grund von § 543 (jetzt §;.5.60) Nr 4 ZPO angefochten werde; die hierauf gestützte Klage sei daher bei dem Berufungsgericht zu erheben. Das-' Reichsgericht hat aber später diese Auffassung aufgegeben. In RGZ 118, 122 hat es gerade für den. Fall, der Zurückweisung der Revision das Revisionsgericht zur Entscheidung über eine.Nichtigkeitsklage aus § 579 Abs 1 Nr 4 ZPO für zuständig gehalten, und ebenso hat es in der JW 1924? 908 veröffentlichten Entscheidung die Zuständigkeit des Reichsgerichts für eine auf dieselbe Bestimmung gestützte Nichtigkeitsklage bejaht- obwohl die behauptete Prozeßunfähigkeit des•Hichtigkeitsklä-
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genau wie im vorliegenden Falle bereits bei
Klag erhebung
und während des ganzen Verfahrens in den Vorins tanzen bestanden hatted so daß bei- Erfolg der Nichtigkeitsklage auch die beiden Urteile der Vorinstanzen der Aufhebung hätten verfallen müssen. In ROZ .120 171 737 ist zwar ausgesprochen,
daß ein Beschluß» der eine Revision nach § 5"54 a Abs 2 ZPO als unzulässi g verwirft, einem Re vi si onsur teil für die Zuständigkeit der.Wiederaufnahmeklagen nicht gleichgestellt werden könne«'da es sich mir um einen Beschluß und nicht
um ein Urteil handle; diese formale Begründung wird aber unterstützt durch die sachliche Erwägung., die Prüfung des Revisionsgerichts habe sich in einem solchen Falle darauf beschränkts ob gewisse Formvorschriften erfüllt seien, die letzte sachliche Prüfung habe das Berufungsgericht vorgenommen-;, und daher sei die Nichtigkeitsklage an dieses zu' richten. Es ist also darauf abgestellt, wo die letzte sachliche Prüfung stattgefunden hat, ühd im Fädle der Zurück-we i sung der Revision als unb egrund et b e s t eht kein Anlaß ? die Zuständigkeit des Revisiönsgerichts zu verneinen (so auch Rosenberg, ZPO 6. Aufl § 156 II IQl3 733; Seuffert- : = Walsmann § 584 Anm 2c), f";.. f ...
Nie Zuständigkeit des Revisiönsgerichts beschränkt sich auf den Angriff gegen das frühere Revisionsurteil; eine Anziehung der Anfechtung der Urteile der Vorinstanzen an das Revisionsgerlcht findet nicht statt (Stein^Jonas-SchÖnke | 584 Ahnt IV 1.euE«,)« Damit wird jedoch der von dfh -Nichtig-keitsklägern gestellte Antrag,' die Urteile des.Landgerichts . und des Oberlandesgerichts im früheren Verfahren aufzuheben, nicht unzulässig, nur wird er, der im Falle • der Bejahung von Zulässigkeit und Grund der Wiederaufnahmelnotwendigen neuen Verhandlung Uber die Hauptsache (§ 590 Abs 1: ZPO) Vorbehalten bleiben müssen«, Falls der behs/uptete Nichtigkeitsgrund das
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ganze frühere Verfahren ergreifen würde, würde das Revisionsgericht nicht nur sein früheres Urteil, sondern gegebenenfalls
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auf. Grund der neuen RevisionsVerhandlung auch die von dem Mangelder Prozeßfähigkeit ebenfalls ergriffenen Entscheidungen der Untergerichte als auf dem .absoluten Revisionsgrund des § 551 Nr 5 2P0 beruhend aufzuheben und nach § 565 Abs 3 ZPO selbst, und zwar auf Abweisung der Klage als unzulässig, zu erkennen haben (RG JW 1924, 908 )„
2« Im vorliegenden Palle greift die Klage ein Urteil des Reichsgerichts an; solange das Reichsgericht angegangen werden>konnte, hätte die Nichtigkeitsklage dort erhoben werden müssen,. Es fragt sich, ob jetzt der Bundesgerichtshof an Stelle des Reichsgerichts' getreten ist»
Pie Senate des Bundesgerichtshofs haben wiederholt Gelegenheit gehabt, dazu Stellung zu nehmen, ob zu dem Reichsgericht eingelegte, aber dort nicht mehr erledigte Revisionsverfahren beim Bundesgerichtshof fortgesetzt werden können,' Biese Prags ist grundsätzlich verneint worden.
Mit Urteil vom 5» Mai 1952 ^:; BGHZ. 6, £ §., Ü.' hat der IV 0 -Zivilsenat ausgesprochen, daß' zu dem Reichsgericht eingelegte, dort aber nicht mehr beschiedene Revisionen gegen Urteile des Kammergerichts, für welche...Öberleiiüngsvorschriften fehlen, nicht vor dem Bundesgerichtshof weitergeführt . werden könnenD Im selben Sinne hat der erkennende Senat durch Beschluß vom 19° Dezember 1952 - V ZR 104/5-0 - entschieden, daß die bei der Schließung des, Reichsgerichts . dort noch anhängigen.Revisionen aus dem Bereich der Pran-zösisehen Zone, die in den Ländern dieser Zone durch be-sondere Bestimmungen an eigens gebildete Große Senate bei den Oberlandesgerichten übergeleitet worden waren, nicht mit Inkrafttreten des Vereinlieitlichungsgesetzes
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vom 120 September 1950 (BGBl 455) auf den Bundesgerichtshof Ubergegangen sind« Gleicherweise hat der erkennende Senat es abgelehnt, ein vom Reichsgericht erlassenes Urteil nach § 321 ZPO zu ergänzen oder nach.§ 319 ZPO zu berichtigen (Besch! vom 19» Dezember 1952 Y ZR 103/50)«, Biese. Entscheidungen beruhen auf der Erwägung, daß schon vor der Bildung der Bundesrepublik und vor Erlaß des Vereinheitlichungsgesetzes für den Bereich aller Besätzungszonen außer Berlin besondere ÜbergangsvorSchriften für die Abwicklung der bei Einstellung der Tätigkeit des Reichsgerichts dort noch anhängigen Sachen.ergangen sind, die das Vereinheitlichungsgesetz. zwar aufgehoben, aber nicht mit: rückwirkender Kraft beseitigt hat, so daß es bei der nach diesen Vorschriften erfolgten Erledigung bewenden muß0 In der letzterwähnten Entscheidung hat der Senat insbesondere ausgeführt, daß ein Ergänzungsverfahren nach § 321 ZPO der Fortführung einer nur teilweise erledigten Revision gleichstehe, ..eine Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs daher nicht begründet sei, daß aber auch ein Berichtigungsverfahren nach §. 319' ZPO ebenso zu behandeln sei , da es sich hierbei Um: ein; bl'ößes An-hangsverfähren handle» •'
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.. Biese. Erwägungen treffen auf die .Wiederaufnahme des Verfahrens nach den §§ 578 ff ZPO nicht zu, Zwar hat das .
Wiederaufhahmeverfahren ähnliche Wirkungen'wie 'ein Rechtsmittel.s: aber im Gegensatz zu.diesen handelt es sich um die Beseitigung einer rechtskräftigen Entscheidung, Bie Verwandtschaft mit den ^echten" RbchtsmitteTh der ZPO‘zeigt sich in der Regelung der Zuständigkeit;. j 584. ZPO.läßt das '/■-Bestreben des Gesetzgebers erkennen, den Zusammenhang mit dem früheren Verfahren nach Möglichkeit ; aufrecht zu erhaltene Vor.allem führt die mit .der Wiederaufnähme begehrte Rechtsgestaltung im Palle des Erfolges, tLiu.: einer Aufhebung des. früheren Urteils,^ zu einer neuen Verhandlung in
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der Hauptsache (§ 590 Abs;1 ZPO) und damit zu einer Portsetzung des früheren Verfahrens, Dies könnte dafür spre- • chen, die Zuständigkeit für die Nichtigkeitsklage denselben Hegeln zu unterstellen, wie sie für beim Seichsgericht, nicht mehr erledigte Revisionsverfahren gelten. Dieser Oedanke tragt aber dem Umstande nicht Rechnung, daß es sich bei den Wiederaufnahmeklagen im Gegensatz zu. den ordentlichen Rechtsmitteln nicht um die Fortsetzung des früheren rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens handelt, sondern um ein neues Verfahren, das auch nicht als bloßes Anhangsverfahren angesehen werden kann. (RG-Z 57? 285) * Daß die Wiederaufnahmeklage Mängel des früheren Verfahrens und nicht eine nachträgliche Änderung der für die Entscheidung maßgebenden Verhältnisse zur Geltung bringen will, ist nicht ausschlaggebend (vgl hierzu Schoetensack, Über Rechtsmittel und Wiederaufnahmeklage., Festschrift für'Hugo von Burkhardt 1910 3 249 ff; zu dem Teil abweichend Pagenstecher ZeitAkDR 1943, 166), In dem Zuständigste!tsergsjizungsge-setz vom 7» August 1952 (BGBl I, 407) ? das allerdings für. die Aufgaben des Reichsgerichts ErsatzZuständigkeiten nicht begründet, ist die Selbständigkeit der Wiederaufnähmeklage dadurch zu dem Ausdruck [gelängt^;, daß die ZustaMigkeit für diese.Klagen-in § 4 Abs 1? ,4 dieses Gesetzes gesondert geregelt ist, wenn auch im Regelfälle.;übereihstimmehd mit der Zuständigkeitsregelung für die"Aufnahme anhängiger Verf ahren bef¥Gärichten in Gebieten,;, in denen. -Jetzt eine . deutsche Gärielatsbarkeit nicht mehr stattfindet (§ 2 Abs 1 )'=
Y/ichtiger als diese Erwägungen ist ,der Gesichtspunkt, ■ daß nach § 584 ZPO in den meisten Fällen der Restitutionski age das Berufungsgericht zuständig ist, auch wenn das Revisionsgericht entschieden hat. Es wäre unbefriedigend, wenn in diesen Fällen die Wiederaufnahme - vor den' Oberlandesgerichten der Bundesrepublik.zulässig wäre, dagegen für die
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verhältnismäßig wenigen Fällen der §§ 579 Abs 1', 580 Ihr 4 und 5 ZPO* in denen die Wiederaufnahmeklage beim Revisionsgericht selbst eingelegt werden muß* eine Zuständigkeit nicht gegeben wäre* obwohl es sich hierbei durchweg um besonders schwerwiegende Mängel des vorangegangenen Verfahrens handelt.
In Kr 88 der Übergangsvorschriften in Art 8 Ziff III des Vereinheitlichungsgesetzes ist bestimmt* daß der Bundesgerichtshof' an Stelle des Reichsgerichts tritt* soweit diesem in gesetzlichen Vorschriften Aufgaben zugewiesen worden sind. Es mag dahinstehen* ob diese Vorschrift* die sich zunächst nur auf Fälle besieht* in denen dem.Reichsgericht als s.olchem ausdrücklich Aufgaben zugewiesen worden waren* und aus der durch den Wegfall des Reichsgerichts und des Obersten Gerichtshofs unddie Errichtung des Bixndesgeriehtshof s geschaffenen Lage auf deni. gebiet der Gerichtsverfassung die notwendigen; Folgen zieht (BGHZ 6* 64)* auf den vorliegenden Fall der Nichtigkeitsklage unmittelbar angewandt werden kanne Wenn m'^ldJe]BAverheint,lBG würde eine'Bücke bestehen* die danach aushü'legeh ist* wie der Gesetzgeber* wenn er den Fall ■ in ' deh Tßreis- s einer, Erwägungen einbez0gen ^ha1i e * ihn g e r e -gelt haben würdec Nun entsprechen für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland die Stellung und die Aufgaben des Bundesgerichtshofs durchaus denen des Reichsgerichts, Wie dieses 1st der Bundesgerichtshof oberstes Gericht in Zivilund Strafsachen mit der Hauptaufgabe * durch Entscheidung von Revisionen die Rechtseinheit im Bundesgebiet zu -wahren (Art 133 GVG idF der Bekanntmachung vom 20» September 1950 BGBl 455);. Ausfluß dieses Gedankens ist auch die oben angeführte hr 88 der ÜbergangsvorSchriften» Unter diesen Umständen muß angenommen werden* daß die durch das Fehlen einer -ausdrücklichen Zuständigkeitsregelung, für die Wiederaufnahmeklage gegen reichsgerichtliche Entscheidungen gelassene Lücke
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durch den Gesetzgeber, wenn er den Fall hätte regeln wollen, dahin geregelt worden wäre, daß die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs begründet worden wäre. Ein Grund für die gegenteilige Annahme ist nicht ersichtlich,
Baumbach (§ 584 Anm 2 E) ist im Anschluß an die Ausführungen von Wiecsorek (MDR 194,7, 9 ZJJ.7) der Ansicht, nach Ausschaltung* des Reichsgerichts seien zur Entscheidung über Wiederaufnahmeklageh gegen Urteile des Reichsgerichts diejenigen Gerichte zuständig, auf die am 8, Mai 1945 beim Reichsgericht noch-anhängige Verfahren übergeleitet wurden.
Diese Ansicht mochte, für die Zeit vor der Errichtung des Bundesgerichtshofs erwägenswert sein«, Nachdem aber mit Wirkung vom 1, Oktober 1950 für den Bereich der Bundesrepublik im Bundesgerichtshof ein besonderes Revisionsgericht eingerichtet worden ist,' besteht kein Grund, für neu zu erhebende Wiederaufnahmeklagen die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs zugunsten der von Wieczorek angenommenen Zuständigkeit der Oberlandesgerichte der Britischen Zone zu verneinen.
III. Zur Zulässigkeit der 'Nichtigkeitsklage, im übrigen;.
io Nach § 579 Abs 1 Nr 4 ZPO findet die Nichtigkeitsklage statt, wenn eine Partei im Verfahren nicht nach Vor- ü
Schrift der Gesetze vertreten war« Die zur Entscheidung stehende Klage wird damit begründet, daß die frühere Klägerin schon zu Beginn des Vorprozesses, geisteskrank im Sinne des § 104 Nr 2 BGB und daher nicht prozeßfähig gewesen und dies j
während der ganzen Dauer des Verfahrens, also bis: zur Verkündung ’ des reichsgerichtlichen Urteils vom' 9= Oktober 1944, geblieben i sei. Trifft diese Behauptung zu, so sind die von ihr oder in ihrem Namen vorgenommenen Prozeßhandlungen nichtig, da ein I
Vormund oder Pfleger, der als ihr gesetzlicher Vertreter an -ihrer Stelle hätte handeln können, nicht vorhanden war.(RGZ
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IIS, 122/1247; 121, 69); die Klägerin wäre also nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten gewesen. Die auf dieses Vorbringen gestützte- KichtigieitsKlage entspricht demnach den in § 579 Abs 1 Kr :;41 .enthaltenen, Voraussetzungen; Die Klagefrist beginnt mit dem Tage,.an dem das Urteil im Vor-prczeß ihrem.gesetzlichen Vertreter zugestellt wird (§ 586 Abs 3 ZPO).! Daß - dies bisher nicht geschehen ist, ist unbestritten t, so: daß es einer Glaubhaftniachuhg dieser Tatsache, wie § 589 Abs 2 ZPO sie verlangt, nicht bedarf. Daß die Nichtigkeitsklage gegen ein Revisionsurteil vor dessen Zustellung erhoben werden kann, ist außer Drage (RGZ 118, 122; JW 1904k.180)1 Die Klage ist daher fristgerecht und hinsichtlich der Rinhaltung der Formvorschriften frei von Bedenken,
2, Zur Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage. gehört, daß sie von dem richtigen Kläger und gegen, den richtigen Beklagten erhoben wird (RGZ 168, 225 7^207 und 257 /25&/') °Der Beklagte, dessen Sachberechtigung als Beklagter außer Zw.eife 1 steht, hat die Sachberechtigung der Witwe .sflMHNH) zur Erhebung der Nichtigkeitsklage bestritten« Er hat;in diesem ' •
. Zusammenhang .auf. einen. Öb. ergab, e vertrag der: früheren Klägerin mit ihrem Sohne Josefdem j etzigeri Klager zu 1 ’) ,
. "vom 5* ;:i[ärz-'\i9%^i:7\ingewlesen und geltend gemacht, die mit der Nichtigkeitsklage gegen ihn geltend gemabhten Ansprüche seien durch' diesen Vertrag auf Josef S®B(||BBlJubbrträgen worden» ' ;v/U-Uu.-■'''-I:^.7
•. Ob im Ralle der Abtr etung .einer rechtskräftig festge- /-stellten Forderung die Wiederaufnahmeklage des Schuldners gegen den Abtretenden’oder den Abtretungsempfänger' zu richten ist, 'ist zweifelhaft.« Für den Fall einer Abtretung nach Rechtskraft hat RGZ 57? 287 die Anwendbarkeit ’des § 265 Abs 2. ZPO verneint und aus praktischen Gründen angenommen, daß•die Klage gegen den Abtretungsempfanger zu richten sei« Demgegen-
über haben.zwei spätere Entscheidungen für den Pall der Abtretung ^hr end des ersten Rechtsstreits § 265 Abs 2 ZPO für anwendbar erklärt und. den Abtreten.den für den richtigen . Verklagten erachtet (RG-Z 16S, 225 und 257). Pie Rechtslehre (Stein-Jonas-Schönke § 578;Anm IX; Bau.mbach § 578 Anm I B; Pagenstecher ZeitAkDR 43, 166) hat diese Auffassung gebillig Per -vorliegende Pall ist . anders gelagert ,, nicht nur weil . im. Vorpröz.eß die Witwe SflHHHHF&it ihrem Berichtigungsanspruch, also als Gläubigerin, abgewiesen worden ist, es sich also um die Aktivlegitimation und nicht die Passilegi-timation des Abtretenden handelt, sondern vor allem, weil sie gleichseitig auf Widerklage zur Auflassung verurteilt worden, also als Schuldnerin unterlegen ist/ Von ihrer Ver^ pflichtung zur Auflassung könnte sie sich aber durch die behauptete Abtretung ihrer Ansprüche an den jetzigen Kläger zu 1) nicht befreien, und auch eine mit der Übernahme des Hofes verbundene Schuidübernahme hatte die Übergeberin im Verhältnis zu dem Beklagten und Widerkläger nur danh befreien können, W e nn . d i eser die SchulÜüfeerhahme genehmigt ha11e (§ 4'15 BGB), wofür ni chts vor gebrächt is t „v Pie behauptete Abtre- '" - ■ tung des Berichtigungsahspruchs kann .die Berechtigung der Witwe . das im Vorprozeß ehgängjäne; Revisionsur- 7
teil hinsichtlich der Verurtei lung auf die Widerklage anzugreifen, nicht berühren,, Biese Befugnis muß sieh, dann aber auf das streitige Urteil .im vollen Ümfange erstrecken* es. • geht nicht an«, die Klagbefugnis der Witwe SflHBBIB hin-sichtlich der Widerklage axtkuerkenheh,v hihsiö&tli eil, der Vorklage dagegen äü verneinen.. Es bedarf Unter dieseir Umständen nicht der Entscheidung, ob. nicht. die WitweSflHH^P auch auf: Grund gewillkürt er Prozeß stands chaf t zür .Erhebung der Nichtigkeitsklage befugt war«: Für eine solöhe Prozeßstand-schaft würde es sprechen, daß der Abtretüngsempfanger,- der Kläger zu 1), unstreitig gebilligt hat ? daß seihe Mutter
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trots der "behaupteten Abtretung die Nichtigkeitsklage im eigenen Namen erhoben hat: ein eigenes Interesse der Witwe SdB an diesem Vorgehen laßt sich nicht verkennen (vgl BGHZ 4? 154 /T647*)" Daß es sich um eine Eechtsgestaltungs-klage handelt?.steht der Kiagerhebung in gewillkürter Prozeßstandschaft bei dieser Sachlage nicht notwendig entgegen (vgl hierzu LG Prankfurt NJ.W 53? 827 mit Anm von Quecke und die dort■aufgeführten Entscheidungen und Äußerungen des Schrifttums),.
IV* Zum Wiederaufnähmegrund t 1t
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Nach dem Ausgeführten ist die Klage zulässig,'- Sie ist - f; I
aber nicht begründet. -
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Bür die Entscheidung zu dem Wiederaufnähmegrund kommt es darauf an, ob die mangelnde Prözeßfähigkeit.'der Klägerin bei Beginn des früheren Verfahrens? also im Zeitpunkt der Klag-erhebung (F ebruar 1942), best and en hat > • und ob sie während.: des ganzen Verfahrens .fortdauerte = Ein nachträglicher Ver-. lust der Prozeßfähi.gke it während der Bauer des, Verfahrens würde, f all a die frühere Kl äg er in bei KL ag erhebung-. und. Er-t e ilung d er, Pr o z e ßvoTliriaehi, im. Haupt pro zeß.. T unb e s tri tten am 16. Februar .1942 - .hoch prozeßfähig gewesen wäre, die jNichtigkeitsklage nicht begründen =, da die von ihr gültig [erteilte Prozeß Vollmacht durch den Eintritt der PfozeßUn-■^fähigkeit nicht .endete (§ 8b ZPO;; PG JW 1931 , 4083). Lage- : gen kömmt ^es. nichtdarauf ob schön' bei.. Ab Schluß der
strittigen;Vertrage am 179VDezember:" 1938 und1 am 9. September 1940 die Witwe %eschäf tsfähig war oder nicht; die-
se Frage kann erst eine Röils - spielen, wenneine neue Überprüfung zur Hauptsaehe stättfindet*., Andererseits ist bei . der Art und Weise der Erkrankung der Witwe sMBMHP mit einer vorübergehenden Hückbildung der einmal -ausgebrochenen
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Geisteskrankheit nicht zu rechnen, jedenfalls fehlt hierfür jeder Anhaltspunkt» Die Möglichkeit, daß sie während des Hauptprozesses wieder prozeßfähig geworden.ist und das Verfahren in diesem Zustand genehmigt hat, scheidet somit aus.
Es kommt also darauf an, oh sie hei Beginn des früheren Verfahrens oder genauer in dem Zeitpunkt, in dem sie ihrem damaligen Prozeßbevollmächtigten Vollmacht erteilt hat-prozeßunfähig war* Dies ist von Amtswegen zu prüfen, und zwar obliegt diese Prüfung dem Revisionsgericht, das die erforderlichen Beweise selbst zu erheben hat (§' 590 Abs 3 ZPO; RG.Z 118., 122),
Das im Anschluß an die umfangreiche Zeugenvernehmung im ersten Beweissicherungsverfahren erstattete Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen DrD. kömmt zu dem Ergebnis, die Witwe sei zur Zeit der Vertragss'chlüs-
se am 17» Dezember 1933, 7* September 1940 und -9* Dezember 1941, so gut wie: sicher noch geschäftsfähigy dagegen im Januar 1947 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, .am 7» September ’ 1947 und zur Zeit.; ihres Aufenthalts im Krankenliaus in (23o September 1947) mit an Sicherheit grenzender Wahr sch ein-, li chke it nicht mehr, geschäftsfähig.,, seit Mi t t.e. De z emb er 1947 zweifellos völlig geschäftsunfähig gewesen,, Das durch Be- ... weisbeSchluß, des Senats erhobene Ergänzungsgutachten dieses Sachverstandige'n, das vom 12 *■ September 195-h^’äiso vier. Wochen vor .dem io.de der Witwe dätiert, .geht dahin,
im Februar 1.942 habe &ie/:WfiWe S• hi.ch't in einem.' die freie WillensbeStimmung ausschließenden, seiner Natur■ nach nicht nur vorübergehenden Zustande krankhafter Störung der Geistestätigkeit, befunden, ebenso könne nicht gesägt . werden, daß sie sich während der Dauer des.Vorprozesses, also vom Februar 1942 .bis zu dem 9? Oktober 1944 ununterbrochen-, n •in einem solchen Zustande befunden habe; ob sie am letzten Ta-
ge dieses Zeitraums sieh in einem solchen Zustande befunden ha.be9 sei nicht mehr festzusteilen; zur Präge ihrer Geschäftsfähigkeit im Januar 1947, die in einem Schriftsatz des Beklagten aufgeworfen worden war; könne erst nach nochmaliger Vernehmung des im ersten Beweissicherungsverfahren' ■ be- • '
reits vernommenen Chirurgen Dr» Stellung genommen
werdens in dessen Krankenhaus_ sie im Herbst 1947 wegen eines Armbruchs behandelt wurde» - Bas durch denselben Beschluß von dem Direkter der Psychiatrischen und Nerven-klinik der Universität Münster angeforderte Gutachten erstattete in seiner Vertretung der Oberarzt'Prof.» Er» zu-
sammen mit dem Assistenten Br» P
das vom 1b» Januar 1952
datierte Gutachten gelangt ebenfalls zu dem Ergebnis, eine dauernde Geschäftsunfähigkeit der Witwe .SflÜHIHp. 1 asse sich mit dem'notwendigen Gewißheitsgrade erst für den 14 = Dezember 1947 nachweisen; jedoch mu sse anheimgegeben werden, die von Br» bereits vorgeschlagene ergänzende Beweis-
erhebung durchzuführen, auch, die Assistenzarzt in von Br»
4I^;. Präulein Dr = OflUP, neben diesem zu vernehmen; es sei nicht ausgeschlossen, daß das Ergebnis dieser Vernehmungen es ermögliche, den 'Zeitpunkt' der dauernden Geschäft sunfähi g-keit um einige Monate vorzuverlegen» Die Ergebnisse der Leichenöffnung vom 9» Oktober 1951 sind in diesen Gutachten noch nicht verwertet»
Die Niederschrift über, die- Leichenöffnung enthält le-diglich ein kurzes Gutachten über,die.Todesursache1 Zu.einer weiteren Begutachtung zu der jetzt zur Entscheidung stehenden Beweisfrage kam es nicht, da die Sachverständigen Professor Er, KrflIBB und Br» Ab^p erklärten, weitere Schlüsse müßten bis zur genaueren Untersuchung des zu diesem Zwecke aufgehobenen .Gehirns, verschoben werden»
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Durch Beschluß vom 14» Juli 1953 hat der Senat dementsprechend ein G-utachten des Sachverständigen Professor Ur, Kr|^p und zu dessen Auswertung ein Ergänziings gut achten des Sachverständigen Professor Dr£ KflÜ eingefordert. Das Gutachten des Drs KrflHB gelangt zu dem Ergebnis, die hei der Leichenöffnung und der feingeweblichen Untersuchung des Hirngewebes festgestellte hochgradige Schrumpfung des Gehirns sei bei dem Mangel anderer Veränderungen vor allem auf eine Altersschrumpfung zu. beziehen. Es sei ein langsam zunehmen-
der schleichender Prozeß' anzunehmen. Ob aber die Schrumpfung
des Gehirns vorzeitig begonnen habe und in welchem Zeitraum sie abgelaufen sei5 lasse sich auf Grund der Untersuchung nicht entscheiden-*' Im Verein mit den festgestellten feingeweblichen- Veränderungen lasse die Gehirnschrumpfung auf eine Störung von Merkfähigkeit und Gedächtnis zurückschließen (Senile Demenz., Alzheimersehe Demenz); welche Grade diese Störung erreicht und wann sie eingesetzt habe, lasse sich auf Grund der anatomischen und feingeweblichen Untersuchung des -Gehirns ebenfalls nicht entscheiden.,;' sondern müsse der psychiatrischen Beurteilung Vorbehalten bleiben-, Anhalts- . ' punk t e dafür, d aß d era - Üode,: e ine -.Hirnblü tung - - 0 de r Hirner- ; weichuhg vorangegangen.sei, habe, die .Untersuchung nicht er gebend Prof Jr, bat unter Verwertung . dieses , Gut-';;
achtens in Ergänzung seines Gutachtens vom 15, Januar 1952 aü s g ©führ ii Er au S habe s i ch damals im Gr e isenal - :
ter befunden. Dieses d von d em voräüsg eilenden Lebensab-; schnitt nicht durch eifie;,zeitlich scharfe Grenze geschieden, vielmehr setze der Prozeß; de £ Aiterns^ ■ällmp;lich> ein und schreite langsam; for% .wobei: die;^geiatigä. terändefung im all-, gemeinen; e r sf^/iii; s i eb ent en Lebens Jahrzehnt.'-deutiieh werde, in einzejhän 'Pai 1 en' aber auch schon im sechsten, gelegentlich' sogar gegen Ende des fünften LebensJahrzehnts beginne. Dabei: sei gleichgültig, ob dieser. Alternsprozeß Böigen der na--türlichen Abnützung der Gehirnzellen sei (.senile Atrophie),-
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oder ob vorwiegend arteriosklerotische Veränderungen der.Hirnarterien die Hirnzellen in ihrer ‘Punktion ,stören (arteriosklerotische Atrophie)? oder ob man schließlich die von Alzheimer beschriebene Sonderform der Hirnschrumpfung hierfür verantwortlich machen wolle? wie sie bei der Witwe Vor-
gelegen zu haben scheine. Im Verlauf des Alterns zeigten diese verschiedenen Formen nur Verschiedenheiten von untergeordneter Bedeutung?, meist nur'solche auf körperlichem und nicht so sehr auf.geistig-seelischem Gebiet. Alle, alternden. Menschen zeigten bestimmte geistige Eigentümlichkeiten? die für
sie durch Jahrzehnte hindurch als., normale- Eigentümlichkeiten zu gelten hätten? wie z-„B. schwindende Elastizität und4 Eigensinn? schnellere Ermüdbarkeit? Sinken der Merkfähigkeit besonders für die jüngsten Ereignisse? Abstumpfung der höheren G-efühle und. damit egoistische Einengung der Gemütsregungen? Neigung, zu hypochondrischen oder, mißtrauischen Auffassungen und- -d-er-g-l-e i-ek -Das - sai-e-n a-b e-r- - keine--kr ankhallenr- Störungen -
der Geistestätigkeit? .weil .dadurch die intellektuellen Fä- . higkeiten. nicht.berührt .würden. = .-In dieser ;Zeit. könnten auch gewisse?, aber -.wieder>yöiübergehehde Fehlleistühge'h auftre-;*fcen,? ■ wie V ze it hwirrung? Verweqhslung ..von Gegenständen?'
.wi e.. Kl e 1 düng s s Ju ök: en .beim;. Ah z ieh e h "undder gl e i cheri-?'' • wi e s i e ; .äuch/kE^^ ezeugt' seien)-'' soweit. die Be--;u
kl$gtefrVw:äit ’ Richtung' $nter. 'Be-' " luh-
weis ;gesteil t ...hatten,?:. -untersteile; der ..Gutachter.. sie - als wahr: Aber bei all. diesen Vorfällen handle es sich um vorübergehende .Erscheinungen? die sich 'aus .dem. Alternsprozeß ergäben und' . keinen :Schluß auf - eines-weppn^iLch.^ Störung, der intellektu-:, eilen Fähigkeiten : zulieSe’h.; Jinf ort schreitendes Abnehmen di e-s er Fähigkeit eh mache’ sich :im allgemeinen erst, ziemlich spät bemerkbar und trete.;.dann oft. sehr plötzlich ein. So könne es bei der -Witwe der 2ieit 'vom 12.:'bis 14‘- Dezem-
ber 1947 gewesen^sein?;wobei.es unerheblich sei? ob es sich bei den damals beobachteten Erscheinungen um einen "Schlag-
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anfall" im Sinne einer Hirnblutung, Hirnerweichung oder Verstopfung eines Gefäßes, oder einen als Folge eines Ge-fäßkram'pfes mit oder ohne Gefäßveränderung eintretenden '"Schlaganfall sine matera" gehandelt habe 5 an1 der Bezeichnung "Schlaganfali" für den von den damals behandelnden Ärzten beobachteten Schwäche- und Lähmungszustand sei kein Anstoß zu nehmen. Auf Grund dieser Erwägiihgen kommt der Sachverständige Prof. zusammenfassend zu dem Er-
gebnis, die Witwe■ ßflHHHP sei vom 14& Dezember 19.47 ab mit Sicherheit geschäftsunfähig gewesen, für einen früheren Zeitpunkt sei aber eine solche Feststellung- nicht möglich.
Auf Grund der Zeugenaussagen Und der Ergebnisse der Obduktion und. der feingeweblichen Untersuchungen des Gehirns glaubt der Sachverständige jedoch, verantwortlich sagen zu können, es sei nicht wahr sehe! nl 1 chdaß die Witwe SflHBHHV schon im Februar 1942 sich in einem die freie Willensb.estimnrung au s s' ch Lite ß eifderr • Zu s t ände - kr ankliaf t er • S-t£rung---der G-e i s-i es-tätigkeit befunden habe, der-nicht seiner Natur nach nur vorübergehend gewesen sei, und daß ein.solcher Zustand bis zu dem 9- Oktober 1944 ununterbrochen angehalten habe,, l
. Die Kläger haben dieses Gutachten In- mehrfaobhh Richtung angegriffen undhinter 'Vorlage; eines neue'n.,,Gt|¥äc’htens . der Uervenfachärste i)zvEinholung eines Obergutachtens beantragt. ; i ' :1-
Si.e.. wenden' sich einmal gegen die Eignung' des Sachverständigen zur ■ Ab gab :e; des;, vom S e naf ■ er f 0 r de rte n ■ Gutachtens. u • und tragen in diesem Zusammenhang: vor : Der; Senat habe zu- ■ nächst , von Prof.: KeflflK dem Leiter der Psychiatrischen und Nervenklinik der Universität. Münster■; ein 'Gutachten eingefordert .An dessen Stelle habe Prof. als dama-
liger Oberarzt dieser Klinik sein erstes Gutachten vom 15.
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Januar 1952 abgegeben, und im Hinblick hieraxif habe der Senat mit Beschluß vom 14k Juli 1955-diesen mit der Abgabe eines Br-gänzungsgutachtens beauftragt» Prof» sei aber nach dem
im. Jahre 1955 erfolgten Ausscheiden von Prqfs KeflHV nicht des-sen Nachfolger geworden, obwohl er langjähriger Oberarzt in dessen Klinik gewesen sei, sei auch nicht in dieser Klinik als Ob e rar z-in g eb 1 i eb en, sondern s e i j e t z t Ob e r ar z t und. ? s y c h i a ter des .Instituts, für gerichtliche Medizin an der Universität Münster geworden» Daraus sei zu schließen, daß Prof» nicht /'
die Kapazität sei, für die der Senat ihn bei seinem Auftrag vom 14» Juli 1953 gehalten habe» - Dieser'Angriff ist nicht begründet, Er kann nicht als Abiehnung des Sach v e rständigen gewürdigt werden» eine solche Ablehnung wäre verspätet, nachdem der Sachverständige sein Gutachten erstattet hat (§ 406 : 1
Abs 2 ZPO], 'sie könnte auch auf die Behauptung mangelnder Sach-/
künde nicht gestützt werden; ein gesetzlicher Ablehnungs-grund (Besorgnis der Befangenheits § 42 iVm .§ 406 Abs 1 ZPO) ist. nicht geltend geitacht-i.(Es:hestehty aber. auch kein'.Anlaß, auf Grund des von den■ IClÜge-fn behaupteten; Sachverhaltes’ ah-der Sachkunde des Gutachters' zu zweifeln» Die 'Erfal^rig^und ... y.^-Sachkunde, die Prof, als -langjähriger. Oberarzt der
psycjbratri äc.hen undnÄcry.enklinik' an der Uhivers itat ■ Mühst er' erworben hat, .gehthinht.^däduren .verloren,- daß er hetzt nicht' mehr' an diejer W-:
stitut für gerichtliche Medizin;tätighdst,oli!)aß Profi Kl
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auf 3d eni 1 eh r s tühl für'
laßt1 einen
nicht Nachfolger von Prof
Psychiatrie und Nervenheilkunde -geworden ist,
Schluß auf mangelnde Eignung nicht zu; es\ ist geri.chtshe-;/ . kannt, daß äh d en deutschen' Ho chs chul en frei.', ward end e me'-; : ■ dizinische Lehrstuhle .in der Hegel durch Berufungen von : auswärtigen Hochschulen - und' nicht /durch; Auf rücken des' bisherigen Oberarztes besetzt werden» Bemerkt sei übrigens, daß der Kläger zu 1) selbst als erster, im Entmündigungsverfahren eine gutachtliche Äußerung .von Prof» kSH^ vorgelegt hat.
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gegen dessen Sachkunde er damals keine Bedenken gehabt zu haben
scheint:
Gegen den Inhalt des Gutachtens von Prof« vom
10, Februar 1954 wenden die Kläger ein, das Gutachten von Prof, sei ^icht überzeugend, auch nicht eingehend
begründet, es lasse insbesondere jede kritische Auseinandersetzung mit den bewiesenen oder unter Beweis gestellten Tatsachen und Vorkommnissen vermissen« Auch dieser Angriff ist nicht begründet, Prof« kSH^ bat bereits in seinem ersten Gutachten vom 15- Januar 1952 zu dem damals vorliegenden Beweisergebnis eingehend Stellung genommen und dabei auch die Ergebnisse der Untersuchung der Witwe .
SMM in der Klinik, an der er Oberarzt, war;, aus gewertet, Gegen dieses erste Gutachten haben die Kläger seiner-
zeit im wesentlichen nur eingewandt, daß es die Ergebnisse der kurze Zeit vorher durchgeführten Leichenöffnung und de-. ren Befund, nämlich das Vorliegen einer Alzheimersehen Krankheit , nicht berücksichtigt habe ; die vön . Prof, damals zu Grunde gelegte Annahme des Sachverständigen,
BPi die Witwe habe in der Zeit zwischen dem '
12« 'und 1 4* Dezember 1 947 einen Schlaganfall erlitten, .'sei durch'.das Ergebnis der Leichenöffnung wider 1egt worden« Diesem. Einwand hat der Senat dadurch Rechnung getragen, daß er ein pathologisches- Gutachten des die Leichenöffnung leitenden Prof « Dr « Kr^(J^ angeordnet und : weiter dem Sachverständigen Drl KflHt auf gegeben- hat, sein Gutachten durch Berücksichtigung .'des Obduktionsergebnisses und des von Dr« Kr| erstatteten. Gutachtens zu ergänzen«. Diesem Auftrag ist der Sachverständige DrV nachgekommen. Seine Ausführungen
sind .klar und überzeugend« Daß er in seinem Zweiten Gutachten nicht erneut zu den Beweisergebnissen Stellung genommen hat, die bereits bei Erstattung seines ersten.Gutachtens Vorlagen,
,< ist nicht zw beanstanden» Der Senat sieht datier zu der von den Klägern1beantragten Einholung eines Ob ergut achtens keinen Anlaß« Der Senat hat. schon: früher ausgesprochen,
. daß die Parteien Im allgemeinen keinen Anspruch auf die' . Einholung eines Obergutachtens haben,. und daß nur ausnahmsweise das Gericht hierzu verpflichtet sei? so bei besonders schwierigen Fragen oder bei groben Mängeln der ./ vorliegenden Gutachten (Urteil vom 14c Juli 1953 - T ZR . / 97/52 -, MDR *953?.605)» Im vorliegenden Pall sind derartige Voraussetzuhgen nicht gegeben.^. ,. - . 0 '
Die Klager- hatten noch einzeIne Vorgänge aus der Zeit vor 1947 unter Beweis gestellt, aus denen der Beginn einer geistigen Erkrankung der • Witwe Struchholz. in einem wesentlichen früheren Zeitpunkt zu folgern seiv Der Sehat hat dem Sachverständigen Prof = die frage yorgelegf,
ob er die Erhebung dieser Beweise für notwendig halte; der Sachverständige hat dies verneint mit dem Bemerken, ■ er unterstelle diese Behauptungen als wahrt Die Kläger ■ halten eine solche Unterstelluhg :fur eine unzulässige Vor-.
. wegnahme .des Beweisergebhisses' dur-ch den Sachve r s tand ig en, "; Dieser. Angriff- ist ,'tthlbegi^hdet..:-, Aufgabe des Sachverständigen ist es nicht, den Sähhverhalt aufzuklären, sondern ihn zu b eurteilen.: Dabei kahn her Sä chvers tandige ein bestimates Ergebnis einer.beantragteh Beweisaufnahme unterstellen und hiervon bei seiner Begutachtung ausgehend Der Einwand, daß eine solche Unterstellung nicht die Anhörung der Zeugen ersetzen könne, da nur diese dem Sachverständigen einen wirk-- liehen Eindruck vonden behaupteten Vorgängen vermitteln könne, geht fehl; Sache der Kläger war es, ihre Behauptungen genau zu fassen;*wenn der Sachverständige'ihre Behauptungen zu Grunde legt, sind.die Kläger keinesfalls beschwert. Unter diesen Umstanden bedürfte es der erbetenen Beweiserhebung nicht.
Das gemeinsame Privatgutachten der Nervenfachärzte Dr = SM» Dr, Lo es er. vom 26, Juni 1954 ■ faßt noch-
mals die teils•bewiesenen; teils wahr unterstellten Tatsachen zusammen, die zugunsten einer Geschäftsunfähigkeit der Witwe SflHHW sehen in einem früheren Zeitpunkt sprechen,, Es ist nicht zu verkennen, daß für die zur .Entscheidung stehende Zeit (Januar 1942) eine Reihe von erheblichen Fehlleistungen und Versagensfällen teils bewiesen.; teils unter Beweis gestellt worden ist; im einzelnen kann auf das erwähnte Privatgutächten.Bezug .genommen werden, Die Kläger übersahen aber, daß für denselben Zeitraum eine Anzahl von Zeugen sich im gegenteiligen Sinne geäußert hat; das aus der Beweisaufnahme und den als wahr zu unterstellenden weiteren Behauptungen der Kläger sich ergebende Gesamtbild ist also nicht so eindeutig wie die beiden Privatgutachter annehmen, Es darf hierzu auf die im ersten Beweis-, sicherüngsverfahren- von dem Amtsgericht Erwitte erhobenen Aussagen der Zeugen
ScflflHHH^und hingewiesen werden.
Ebenso haben alle an den Verträgen der'Jahre 1938 bis 1941 Beteiligten,, sowohl die Vertragsparteien wie die beurkun- . denden Notare, offensichtlich keine' Bedenken gegen die Geschäftsfähigkeit der Witwe Stfl^B^lfin jenem Zeitraum gehabt. Selbst- im Jahre 1947 hat Notar AflHHHP anläßlich der Beurkundung der Annahme der Kaufangebote des Be- . klagten durch die Witwe ausdrücklich vermerkt, sie
sei ihm.als verfügungsfähig bekannt. Noch .auffallender ist, daß auch im Vorprozeß von keiner. Seite Zweifel an der Geschäftsfähigkeit der'Witwe SflHHHt geäußert worden sind, obwohl eine solche Behauptung dem Kläger zu 1), der unstreitig schon damals die Bemühungen seiner Mutter, von der Verpflichtung zur Übereignung des strittigen Grundstückes frei zu werden, gebilligt und unterstützt hat,, die Erreichung dieses Zieles sehr erleichtert hätte. Unter diesen Umständen muß
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;an den Nachweis der: Geschäftsunfähigkeit der Witwe S\ 'jmpbei Beginn dieses Prozesses ein strenger Maßstab an-'gelegt werden (RG JW 193T? 1083), Biesen Anforderungen genügt das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht, Kögen daher auch Bedenken bestehen, dem Sachverständigen' zu
folgen, der - allerdings ohne Kenntnis'Von dem. Obduktionsergebnis und von. den Gilt ach ten der Sachverständigen Br.
und Prof, KflUP: und auch ohne Berücksichtigung der in den Schriftsätzen der Kläger vom 22, und 25-, Juni 1953 nachgeschobenen Behauptungen - ih seinem. Gutachten
vom 12. September 1951 die Erage der Geschäftsfähigkeit der Witwe SUBB für den Zeitpunkt der Klagerhebung positiv bejaht hat, ja mag man sogar nicht soweit' gehen wie der Sachverständige der eine Geschäftsunfähig-
keit für diesen Zeitpunkt nicht für wahrscheinlich erachtet, so bestehen doch jedenfalls an der von den Klägern behaupteten Geschäftsunfähigkeit im Sinne des § 104 Hr T BGB so erhebliche Zweifel, daß eine dahingehende Feststellung keinesfalls möglich ist,. Dies wäre aber Voraussetzung für .eihen Erfolg der Nichtigkeitsklage,
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Die Klage war daher hinsichtlich der Kläger zu 1) bis /'
6) als unbegründet abzuweisen. Die Kostenentscheidung blieb dem Schlußurteil Vorbehalten, . v
Dt, Tasche Dra Heck Bundesrichter Schuster 1
ist durch Urlaub ver-hindert zu unters ehre i-1
Dr, Tausche
hr0 Oechßler Bundesrichter Dr„ Oroßmann .
ist durch Urlaub verhindert . J.j zu unterschreiben, ' v.b
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