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BGH · V ZR 53/62

Gericht: BGH · Aktenzeichen: V ZR 53/62

BGB §§ 825 C, Sf, 906, 1004; GewO § 26 Zum Problem der überholenden Kausalität bei Grundstücksim-raissIonen: Wer durch übermäßige Zuführung von Rauch und Ruß schuldhaft die Passade eines Nachbarhauses verschmutzt hat, kann dem Schadenersatzanspruch des Nachbarn nicht entgegcnhalten, daß auch wesentlich geringere, aas Maß des Zulässigen nicht überschreitende Rauch- und Rußmengen in entsprechend längerer Zeit die gleiche Verschmutzung her-beigeführt haben würden. Im Laufe des Berufungsverfahrena wurde Anfang I960 die neue Ölheizanlage fertig; zugleich wurde die bisherige Kohlefeuerung stillgelegt, Die Klägerin hat daraufhin, weil die Einwirkungen vom Grundstück der Beklagten merklich zurückgegangen seien, nur mehr um Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 6 500 DM nebst näher bczeichneten Zinsen gebeten, welcher Betrag erforderlich sei, um die Verschmutzungen zu beseitigen; ihr Gesamtschaden belaufe sich sogar auf 7 000 DM, denn sie habe das Kaus inzwischen veräußert und wegen seiner verschmutzten Eassade einen Mindererlös in dieser Hohe erzielt. Der Streit geht, seitdem die Beklagte ihre Heizanlage von Kohle- auf Ölfeuerung umgestellt hat, nur noch darum, ob sie zu dem Ersatz des Schadens verpflichtet ist, den die Klägerin durch Zuführung von Verbrennungsrückständen von Anfang 1953 bis Anfang I960 erlitten haben will. Er hält allerdings auf Grund des Beweisergebnisses für erwiesen, daß die verschmutzenden Zuführungen aus dem Schornstein des Krankenhauses herrührten; auch sieht er sie als ’.’wesentliche’' Beeinträchtigung des Neubaugrundstückes an und verneint, abweichend vom Landgericht, ihre Ortsüblichkeit; aber gerade aus diesem Grunde könne die Klägerin nicht gemäß § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB Geldausgleich verlangen. Ausgleich erfüllt, denn bei den Heizkesseln der Beklagten habe es sich um eine geneh-migunga- und überwachungspflichtige Anlage im Sinne der §§ 16, 24 GewO gehandelt und die Herstellung von Schutzvorrichtungen sei nach Lage der Dinge untunlich gewesen; die Klägerin habe jedoch nicht dargetan, daß ihr Grundstück, wenn keine übermäßigen, sondern lediglich zulässige Zuführungen von Verbrennungsrückständen erfolgt wären, heute einen höheren Wert haben würde. Soweit die Revision den Antrag der Klägerin im Schriftsatz vom 13» November 1961, den Sachverständigen Baldermann zwecks Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens zur Verhandlung zu laden (§ 411 Abs.3 ZPO), als übergangen bezeichnet, verkennt sie, daß das Berufungsgericht diesem Antrag entsprochen hat und daß Balüermann laut Sitzungsprotokoll im Termin vom 29- November 1961 zugegen war. Weshalb er damals nicht vernommen, sondern "ohne Anhörung entlassen” wurde, geht aus den Akten nicht hervor, jedoch wäre es Sache der in jener Sitzung anwaltlich vertretenen Klägerin gewesen, an ihn - wie sie das nach ihrer schriftsätzlichen Ankündigung auch vorhatte -gemäß §§ 402, 397 Abs. 1 ZPO die noch für erforderlich erachteten Fragen zu richten (BGHZ 35, 370, 372); wenn sie von diesem Recht keinen Gebrauch machte, hat sie sich das selbst zuzuschreiben. Im übrigen wäre, selbst wenn insoweit ein Yerfahrenoverstoß vorläge, die Klägerin durch ihn nicht beschwert; denn dem für sie ungünstigen Baldermann*sehen Gutachten ist das Berufungsgericht nicht gefolgt, sondern hat, von ihm abweichend, den ursächlichen Zusammenhang zwischen Heizanlage und Verschmutzung des Neubaues ausdrücklich bejaht; der einzige Punkt, worin es Baldermann beigetreten ist, war dessen Feststellung, daß die S^^Ästraße in nicht zu dem reinen Wohngebiet zu rechnen sei, und hiergegen erhebt auch die Revision keine Beanstandungen. Abgesehen davon, daß dies keine Sachverständigenfrage v/ar und der angeblich übergangene Beweisantrag sich auch gar nicht auf diesen Punkt bezog (das Obergutachten v/ar vielmehr nur erbeten worden zu den Beweisthemen Nr. II 1 bis 3 des Beweisbeschlusses vom 22. Juni I960), bestand zu weiterer Beweiserhebung hierüber vom Standpunkt der Klägerin schon aus dem Grunde kein Anlaß, weil das Be.rufungsgericht sich den von ihr beanstandeten Darlegungen des Sachverständigen Baldermann über die Wirkungen der Ent-rußungcanlage im Kesselhaus der Beklagten nicht angeschlossen hat. Als unzutreffend erweist sich angesichts dieser Urteilsausführungen schließlich die Revioionsrüge, das Berufungsgericht habe das von der Beklagten nicht bestrittene und daher nach § 138 Abs.3 ZPO als zugestanden zu behandelnde Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 11. 3. Gerade dieses unstreitige Verbrennen von Krankenhaus abfallen in der Heizungsanlage läßt es jedoch freilich erscheinen, ob das Berufungsgericht mit Recht eine Schadens-ersatzpflicht der Beklagten aus § 823 BGB verneint hat. Bei den vom Schornstein des Krankenhauses ausgehenden Rauch-und RußZuführungen und der festgestelltermaßen dadurch verursachten Verschmutzung der IJeubau-Straßenfront handelte es sich um objektiv rechtswidrige Beeinträchtigung fremden Eigentums; denn die Einwirkungen waren laut tatrichterlicher v/ürdigung, die keinen Rechtsirrtum erkennen läßt, weder unv/e oentlieh noch ortsüblich im Sinne von § 906 BGB, so daß die Klägerin sie nicht nach § 1004 Abs. 2 BGB zu dulden brauchte b) Trifft somit die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Schutzgesetzverletzung verneint hat, nicht den Kern der Sache, so gilt das gleiche auch von den Urteils-a.usführungen zu § 823 Abs. 1 BGB. Biese laufen im wesentlichen auf eine Verneinung des Verschuldens hinaus: Selbst bei Anwendung der verkehrserforderlichen Sorgfalt habe die Beklagte nicht erkennen können, daß die von ihrem Grundstück ausgehenden Immissionen das ortsübliche Maß weit überschritten hätten; man habe von ihr kein größeres Erkenntnisvermögen verlangen dürfen als vom Staatlichen Gewerbeaufsichtsamt und von dem Kollegialgericht erster Instanz, die beide zur Bejahung der Ortsüblichkeit gelangt seien; außerdem habe die Beklagte, indem sie die Umstellung ihrer Heizanlage auf Ölfeuerung ohne schuldhaftes Zögern vorantrieb, alles zu dem Schutze fremder Rechtsgüter Erforderliche getan, während ihr der zusätzliche Einbau einer kostspieligen weiteren Entrußungsvorrichtung nicht habe zugemutet werden können. Hierbei ist, wie die Revision mit Recht beanstandet, übersehen worden, daß es keineswegs auf die Möglichkeit und Zumutbarkeit neuer technischer Schutzmaßnahmen ankam, sondern darauf, ob sich das bisherige Übermaß an Rauch-und Rußzuführungen nicht durch eine anderweitige Abfali-boooitigung hätte vermeiden lassen. zu prüfen, war die Beklagte nicht dadurch enthoben, daß sie ihre Heisanlage für notwendig und ortsüblich gehalten haben mag; denn der Unternehmer muß alle Vorkehrungen treffen, die nach dem derzeitigen Erfahrungsstände sur Abwehr von Schäden geeignet und mit einem ordnungsmäßigen Betrieb vereinbar sind (Meioner/Stern./Hodes, aaO § 43 D II 1 c, S. Von Rechtsirrtum beeinflußt sind ferner die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch auf Schadloshaltung aus § 26 GewO versagt hat. 578) - nur auf Ersatz desjenigen Minderwertes geht, den das Grundstück durch übermäßige, den zulässigen Umfang nach § 906 BGB überschreitende Immissionen erlitten hat; die Klägerin muß also dartun, daß ihr Grundstück ohne das Übermaß an Rauch- und Rußzuführungen einen höheren Wert haben würde. Das Berufungsgericht hat zwar angenommen, daß das Haus auch ohne jenes Übermaß von Einwirkungen, denen es durch die Heizanlage der Beklagten von Anfang 1958 bis Anfang I960 ausgesetzt gewesen sei und die bereits in den ersten Monaten (bis spätestens Mai 1958) zur völligen Verschmutzung der Straßenfront geführt hätten, ebenso in Mitleidenschaft gezogen worden wäre; denn die nach § 906 BGB zulässigen Rußzuführungen, die etwa ein Fünftel dessen ausgemacht haben würden, v/as tatsächlich an Ruß zugeführt worden sei, hätten - so meint das Urteil - innerhalb der fünffachen Zeitspanne den gleichen hundertprozentigen Verschmutzungsgrad und damit ebenfalls die Notwendigkeit eines Neuanstriches zur Folge gehabt, ohne daß die Klägerin sich dagegen hätte zur Wehr setzen und Schadloshaltung hätte verlangen können. ten Kosten des Neuanstriches geführt haben, da ein von der Klägerin vorgclegter Kostenvoranschlag eines Anstriehunter-nehmens keine besondere, durch erhöhte Rußeinwirkung bedingte Vorbehandlung als notwendig bezeichne, sondern lediglich die Reinigung von Schmutz und das Abwaschen; diese Schlußfolgerung ist indessen nicht swingend, denn möglicherweise wären Das zeigt folgende Überlegung: Als im Juni 1958, knapp ein halbes Jahr nach Beginn der rechtswidrigen Rauch- und RußZuführungen, die vorliegende Klage erhoben wurde, war der Schaden, den die Klägerin ersetzt verlangt, bereits im vollen Umfang entstanden; die Fassade des Hauses hatte, wie das Urteil ausdrücklich unterstellt, in längstens sechs Monaten schon eine völlige Verschmutzung erfahren und bedurfte des Neuanstriches. Die Klägerin hätte sogar, falls ihr Haus auf Grund rechtzeitig erlassenen Urteils repariert worden wäre, ein halbes Jahr später wegen der inzwischen wiederum eingetretenen Verschmutzung erneut klagen können mit der Folge, daß die Beklagte dann abermals zur Schadenser-satzleistung verurteilt worden v/äre, und das hätte sich jedes halbe Jahr wiederholt.

Zitierte Normen: § 906 BGB § 402 ZPO § 823 BGB § 565 ZPO
BGBVerschmutzungBerufungsgerichtKlägerinGewORevision

Volltext der Entscheidung

Nach ö chi agowerk:	j	a
Amtliche Sammlung; nein
BGB §§ 825 C, Sf, 906, 1004; GewO § 26
Zum Problem der überholenden Kausalität bei Grundstücksim-raissIonen: Wer durch übermäßige Zuführung von Rauch und Ruß schuldhaft die Passade eines Nachbarhauses verschmutzt hat, kann dem Schadenersatzanspruch des Nachbarn nicht entgegcnhalten, daß auch wesentlich geringere, aas Maß des Zulässigen nicht überschreitende Rauch- und Rußmengen in entsprechend längerer Zeit die gleiche Verschmutzung her-beigeführt haben würden.
BGH, Urt. v. 6. November 1965 - V ZR 53/62 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
ZR 53/62
Verkündet am 6. November 1963 Juatizhauptsekretar als Urkunde be amt er der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Firma H ^I^^HresellSchaft für Wohnungsbau mit beschränkter Haftung invHHl] SfMBktraße vertreten durch ihren Geschäftsführer, Kaufmann Walter	ebenda,.
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter
 Rechtsanwalt Kr.
gegen
 die Katholische Kranken^un^Pflegeanstalt hospital in hflHHHHft sjBpstraße i durch ihren Vorst and, 1 ank d i r ek t o r Mat thi as Jl
M a
ätraßc
r r e n -vertreten in Bf
 Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanv/alt Br.
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 6. November 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. lasche und der Bundesrichter Br. Augustin, Schuster, Br. Rothe und Br. Mattem für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9- Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Büssel-dorf vom 13. Bezember 1961 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestands
Nie klagende '.Vohnung sb aug eSeilschaft hat auf eigenem Grund und Boden an der SfHis^ra^e in	ein	fünf-
geschossiges Wohn- und Geschäftshaus errichtet, das Anfang ‘1958 bezogen wurde. Auf der anderen Straßenseite, dem Neubau gegenüber, liegt das Grundstück der Beklagten; diese - eine juristische Person kraft Verleihung durch königliche Kabinettsorder - betreibt dort seit 1870 ein Krankenhaus mit gegenwärtig etwa 650 Betten. Nach Errichtung des Neubaues kam es zwischen den Parteien zu Streitigkeiten, weil die Klägerin sich durch Hauch und Ruß aus der Heizanlage des Krankenhauses belästigt fühlte. Zur Beheizung und Warmwasserversorgung diente der Beklagten ein Kesselhaus rnit 40 m hohem Schornstein; in den drei kohlebekeiz-ten Flammrohrkesseln verbrannte man auch die gebrauchten Verbandstoffe und sonstigen Krankenhausabfälle. Die mit einer besonderen Entrußungsvorrichtung versehene Kessel-anlage war gewerbepolizeilich genehmigt und wurde regelmäßig vom Technischen Überwachungsverein kontrolliert, wobei sich niemals Beanstandungen ergaben. Im Jahre 1957 hatte die Beklagte damit begonnen, ihre Heizung schrittweise von Kohle- auf Ölfeuarung umzustellen.
Nachdem die Klägerin seit Ende Januar 1958 sich erfolglos bei der Beklagten darüber beschwert hatte, daß aus dem ’.Schornstein des Kesselhauses bei entsprechender Windrichtung Ruß sowie Kohleund Ascheteilchen in dichten Mengen auf ihr Grundstück einströmten, wodurch die Straßenfront des Neubaues verschmutzt v/erde und ihre Mieter stark in Mitleidenschaft gezogen würden, hat sie Anfang Juni 1958 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie in erster Instanz Verurteilung der Beklagten dahin begehrte, den Außenanstrich an Fenstern und Türen des Neubaues handwerksgerecht zu erneuern, die störenden Zuführungen zu unterlassen und die nach dem Stande der Technik zunutbaren Einrichtungen zur Verhinderung des Aschen-
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fluges zu schaffen. Die Beklagte hat bestritten, laß die Einwirkungen von ihrer Heizanlage herrührten; mindestens seien sie ortsüblich, zu demal da ihr Krankenhaus nahezu SO Jahre bestehe, während sämtliche anderen Häuser dieser (■regend erst später gebaut worden seien; außerdem müsse ihr zugute gehalten werden, daß die Umstellung auf rauchlose ulfeuerung bereits im Gange sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Laufe des Berufungsverfahrena wurde Anfang I960 die neue Ölheizanlage fertig; zugleich wurde die bisherige Kohlefeuerung stillgelegt, Die Klägerin hat daraufhin, weil die Einwirkungen vom Grundstück der Beklagten merklich zurückgegangen seien, nur mehr um Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 6 500 DM nebst näher bczeichneten Zinsen gebeten, welcher Betrag erforderlich sei, um die Verschmutzungen zu beseitigen; ihr Gesamtschaden belaufe sich sogar auf 7 000 DM, denn sie habe das Kaus inzwischen veräußert und wegen seiner verschmutzten Eassade einen Mindererlös in dieser Hohe erzielt.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt diese ihren Zahlungsanspruch weiter. Die Beklagte beantragt Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
1.	Der Streit geht, seitdem die Beklagte ihre Heizanlage von Kohle- auf Ölfeuerung umgestellt hat, nur noch darum, ob sie zu dem Ersatz des Schadens verpflichtet ist, den die Klägerin durch Zuführung von Verbrennungsrückständen von Anfang 1953 bis Anfang I960 erlitten haben will. Eine solche Verpflichtung könnte sich aus § 823 3GB ergeben sowie aus nachbarrecht-liehen Sonderbestimmungen (insbesondere § 906 Abs. 2 Satz 2 SO oder § 25 GewO).
Ifach Ansicht des Berufungsrichters wird das Klagebegehren durch keine dieser Vorschriften gerechtfertigt. Er hält allerdings auf Grund des Beweisergebnisses für erwiesen, daß die verschmutzenden Zuführungen aus dem Schornstein des Krankenhauses herrührten; auch sieht er sie als ’.’wesentliche’' Beeinträchtigung des Neubaugrundstückes an und verneint, abweichend vom Landgericht, ihre Ortsüblichkeit; aber gerade aus diesem Grunde könne die Klägerin nicht gemäß § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB Geldausgleich verlangen. Ebensowenig stehe ihr ein Anspruch auf Schadloshaltung nach § 26 GewO zu; an sich seien die Voraussetzungen für einen solchen. Ausgleich erfüllt, denn bei den Heizkesseln der Beklagten habe es sich um eine geneh-migunga- und überwachungspflichtige Anlage im Sinne der §§ 16, 24 GewO gehandelt und die Herstellung von Schutzvorrichtungen sei nach Lage der Dinge untunlich gewesen; die Klägerin habe jedoch nicht dargetan, daß ihr Grundstück, wenn keine übermäßigen, sondern lediglich zulässige Zuführungen von Verbrennungsrückständen erfolgt wären, heute einen höheren Wert haben würde. Der Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung aus § 823 Abs. 1 BGB scheitere am mangelnden Verschulden der Beklagten; ein schuldhafter’Verstoß gegen ein Schutzgesetz mit der Ersatzfolge des § 823 Abs. 2 'BGB liege ebenfalls nicht vor, weil der Klägerin der Schutz der insoweit in Betracht kommenden §§ 903, 906 und 1004 BGB durch die Sondervorschrift des § 26 GewO entzogen gewesen sei.
Hiergegen wendet sich die Revision. Ihr ist zuzugeben, daß die Ausführungen des angefochtenen Urteils in mehrfacher Hinsicht rechtlichen Bedenken unterliegen.
2.	Ohne Grund wird freilich Verletzung der Bestimmungen über den Sachverständigenbev/eis gerügt. Soweit die Revision den Antrag der Klägerin im Schriftsatz vom 13» November 1961, den Sachverständigen Baldermann zwecks Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens zur Verhandlung zu laden (§ 411 Abs.
 
 3 ZPO), als übergangen bezeichnet, verkennt sie, daß das Berufungsgericht diesem Antrag entsprochen hat und daß Balüermann laut Sitzungsprotokoll im Termin vom 29- November 1961 zugegen war. Weshalb er damals nicht vernommen, sondern "ohne Anhörung entlassen” wurde, geht aus den Akten nicht hervor, jedoch wäre es Sache der in jener Sitzung anwaltlich vertretenen Klägerin gewesen, an ihn - wie sie das nach ihrer schriftsätzlichen Ankündigung auch vorhatte -gemäß §§ 402, 397 Abs. 1 ZPO die noch für erforderlich erachteten Fragen zu richten (BGHZ 35, 370, 372); wenn sie von diesem Recht keinen Gebrauch machte, hat sie sich das selbst zuzuschreiben. Im übrigen wäre, selbst wenn insoweit ein Yerfahrenoverstoß vorläge, die Klägerin durch ihn nicht beschwert; denn dem für sie ungünstigen Baldermann*sehen Gutachten ist das Berufungsgericht nicht gefolgt, sondern hat, von ihm abweichend, den ursächlichen Zusammenhang zwischen Heizanlage und Verschmutzung des Neubaues ausdrücklich bejaht; der einzige Punkt, worin es Baldermann beigetreten ist, war dessen Feststellung, daß die S^^Ästraße in nicht zu dem reinen Wohngebiet zu rechnen sei, und hiergegen erhebt auch die Revision keine Beanstandungen.
Ebensowenig begründet ist die Rüge, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die Einholung eines Obergutachtens darüber unterlassen, wo die Beklagte bis Herbst 1959 ihre täglichen Abfälle verbrannt habe. Abgesehen davon, daß dies keine Sachverständigenfrage v/ar und der angeblich übergangene Beweisantrag sich auch gar nicht auf diesen Punkt bezog (das Obergutachten v/ar vielmehr nur erbeten worden zu den Beweisthemen Nr. II 1 bis 3 des Beweisbeschlusses vom 22. Juni I960), bestand zu weiterer Beweiserhebung hierüber vom Standpunkt der Klägerin schon aus dem Grunde kein Anlaß, weil das Be.rufungsgericht sich den von ihr beanstandeten Darlegungen des Sachverständigen Baldermann über die Wirkungen der Ent-rußungcanlage im Kesselhaus der Beklagten nicht angeschlossen
 hat. Im Berufungsurbeil (S. 14) heißt es, der Erfolg der Entrußungsanlage sei um so fraglicher, als die Beklagte selbst behaupte, die Anlage sei speziell auf die Verfeuerung fester Brennstoffe, insbesondere also Kohlen und Koks, abge-ütimmt, während sie in ihren Heizkesseln zugleich die bei der Kapazität des Betriebes nicht unbeträchtlichen Mengen von Krankenhausabfällen habe verbrennen lassen, deren Yer-brennungsrückstände notwendigerweise anders strukturiert seien als diejenigen von Kohle und Koks; inwieweit auch jene Rückstände von der Entrußungsanlage erfaßt worden seien, bleibe nach dem Vortrag der Beklagten zu dem mindesten zweifelhaft. Als unzutreffend erweist sich angesichts dieser Urteilsausführungen schließlich die Revioionsrüge, das Berufungsgericht habe das von der Beklagten nicht bestrittene und daher nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandelnde Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 11. September 1958 unberücksichtigt gelassen, die Beklagte verbrenne in ihrer Heizungsanlage Verbandstoffabfälle und ähnliches leichtes Material und dieses gebe sehr starke Verbrennungsreste ab, die mit Kohleteilchen vermischt die Verschmutzungen verursachten.
3.	Gerade dieses unstreitige Verbrennen von Krankenhaus abfallen in der Heizungsanlage läßt es jedoch freilich erscheinen, ob das Berufungsgericht mit Recht eine Schadens-ersatzpflicht der Beklagten aus § 823 BGB verneint hat. Bei den vom Schornstein des Krankenhauses ausgehenden Rauch-und RußZuführungen und der festgestelltermaßen dadurch verursachten Verschmutzung der IJeubau-Straßenfront handelte es sich um objektiv rechtswidrige Beeinträchtigung fremden Eigentums; denn die Einwirkungen waren laut tatrichterlicher v/ürdigung, die keinen Rechtsirrtum erkennen läßt, weder unv/e oentlieh noch ortsüblich im Sinne von § 906 BGB, so daß die Klägerin sie nicht nach § 1004 Abs. 2 BGB zu dulden brauchte
 
Y/enn ihr jetzt gleichwohl angesonnen wird, die Folgen solcher Rechtsverletzung entschädigungslos hinzunehmen, so beruht das, wie die Revision zutreffend geltend macht, auf Außerachtlassung wesentlicher Gesichtspunkte.
a) Y/as die Anwendbarkeit des § 823 Abs. 2 BGB anbetrifft, so soll § 1004 BGB, der ein Schutzgesetz im Sinne dieser Vorschrift ist (RGZ 121, 185» 189), nach Ansicht des Berufungsgerichts hier nicht verletzt sein, weil die Sonderbestimmung des § 26 GewO eingreife. Danach könne - führt das Urteil aus - trotz der Voraussetzungen des \
§ 1004 3GB niemals auf Einstellung des Betriebes einer obrigkeitlich genehmigten gev/erblichen Anlage geklagt werden, sondern höchstens auf Herstellung von Einrichtungen, weiche die benachteiligende Einwirkung ausschlössen. Allein auch letzteres sei unter den hier gegebenen Umständen untunlich gewesen. Schön bei Klageerhebung habe nämlich die Beklagte schrittweise eine Umstellung ihrer gesamten Heizanlage auf Ölfeuerung betrieben, also auf die nach dem gegenwärtigen Stande der Technik denkbar sauberste Art der Feuerung, und demgemäß habe bereits im Juli 1958 einer der drei Kohleheizkessel stillgelegt und durch Ölfeuerung ersetzt v/erden können, während die Umstellung im übrigen vorange-trieben worden sei} bei diesem Stand der Dinge sei es der Beklagten nicht zuzu demuten gewesen, in die zur Stillegung binnen absehbarer Zeit bestimmte Kohlefeuerungsanlage noch eine Vorrichtung von höherem Reinigungsgrad als die vorhandene kostspielige Entrußungsanlage einbauen zu lassen} einmal wäre die zusätzliche Schutzvorrichtung kaum wesentlich früher fertig geworden als die Ölfeuerungsanlage, zu dem anderen hätte der allenfalls erreichbare kurzzeitige Erfolg in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem Aufwand gestanden,
 Diese Erwägungen, aus denen das Berufungsgericht eine Pflicht der Beklagten zur Herstellung von Schutzvorrichtungen nach § 26 GewO verneint hat (unter Bezugnahme auf Mcicner/Stern/Hodes, Nachbarrecht 3. Aufl. § 39 II 1»
3. 576), gehen von der Annahme aus, der Beklagten wäre, falls die Klägerin mit ihrem Abwehranspruch aus § 1004 BGB Erfolg gehabt hätte, nichts anderes übrig geblieben, als die Heizungsanlage stillzulegen. Nicht das aber wurde verlangt, sondern Einstellung der übermäßigen, den Rahmen des Ortsüblichen überschreitenden Rauch- und Rußzuführungen.
Daß es hierzu einer Außerbetriebsetzung der Feuerungskessel bedurft hatte, wodurch Beheizung und Y/armwasserversorgung des Krankenhauses zu dem Erliegen gekommen wären, ist nicht dargetan und auch nicht wahrscheinlich. Y/ie das angefoch-tene Urteil mit Recht hervorhebt (S. 14 oben), spricht nach der Bebenserfahrung vieles dafür, daß es in erster Linie die zu dem Zwecke der Vernichtung ins Feuer geworfenen umfangreichen Verbandstoffreste und sonstigen Krankenhausabfälle waren, die infolge ihrer besonderen Beschaffenheit zur Entwicklung von Rauch und Ruß führten; ihre Verbrennung«-rückotände waren leichter als diejenigen von Kohle und Koks, sie wurden daher von der Entrußungsanlage - die mit Zentrifugalwirkung arbeitete (vgl. Blatt 103 der Akten) und leichte Stoffe naturgemäß weniger stark nach außen schleuderte als schwere - möglicherweise nicht restlos erfaßt und gelangten durch den Schornstein in den Luftraum, wo sie sich jeweils nach der Windrichtung über die benachbarten Grundstücke aus-breiteten. Das Berufungsgericht hätte daher prüfen müssen, ob nicht bereits das Aufhören der Abfallvernichtung in der lieizungsaniage genügt hätte, um die von der Klägerin beanstandeten Immissionen auf ein erträgliches und zulässiges üaß herabzu demindern.
Sollte dies zu bejahen sein, dann wäre keineswegs, wie das angefoehtene Urteil angenommen hat, die Anschaffung kost-
 
spieliger, zur Entrußungsanlage hinzukommender technischer Schutzvorrichtungen erforderlich gewesen (von einem lahmlegen der Beheizung des Krankenhauses und seiner Belieferung mit warmem Wasser ganz zu schweigen). Vielmehr hätte die Beklagte dann lediglich versuchen müssen, für die Beseitigung ihrer Krankenhausabfälle einen anderen, die Grundstücksnachbarn nicht belästigenden Yfeg ausfindig zu machen. Baß ihr dies mißlungen v/äre, ist nicht von vornherein anzu-nehraen,
b) Trifft somit die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Schutzgesetzverletzung verneint hat, nicht den Kern der Sache, so gilt das gleiche auch von den Urteils-a.usführungen zu § 823 Abs. 1 BGB. Biese laufen im wesentlichen auf eine Verneinung des Verschuldens hinaus: Selbst bei Anwendung der verkehrserforderlichen Sorgfalt habe die Beklagte nicht erkennen können, daß die von ihrem Grundstück ausgehenden Immissionen das ortsübliche Maß weit überschritten hätten; man habe von ihr kein größeres Erkenntnisvermögen verlangen dürfen als vom Staatlichen Gewerbeaufsichtsamt und von dem Kollegialgericht erster Instanz, die beide zur Bejahung der Ortsüblichkeit gelangt seien; außerdem habe die Beklagte, indem sie die Umstellung ihrer Heizanlage auf Ölfeuerung ohne schuldhaftes Zögern vorantrieb, alles zu dem Schutze fremder Rechtsgüter Erforderliche getan, während ihr der zusätzliche Einbau einer kostspieligen weiteren Entrußungsvorrichtung nicht habe zugemutet werden können.
Hierbei ist, wie die Revision mit Recht beanstandet, übersehen worden, daß es keineswegs auf die Möglichkeit und Zumutbarkeit neuer technischer Schutzmaßnahmen ankam, sondern darauf, ob sich das bisherige Übermaß an Rauch-und Rußzuführungen nicht durch eine anderweitige Abfali-boooitigung hätte vermeiden lassen. Ber Verpflichtung, dies
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zu prüfen, war die Beklagte nicht dadurch enthoben, daß sie ihre Heisanlage für notwendig und ortsüblich gehalten haben mag; denn der Unternehmer muß alle Vorkehrungen treffen, die nach dem derzeitigen Erfahrungsstände sur Abwehr von Schäden geeignet und mit einem ordnungsmäßigen Betrieb vereinbar sind (Meioner/Stern./Hodes, aaO § 43 D II 1 c, S. 621). Auch soweit in der schriftlichen Auskunft des Gev/erbeaufsichtsamts vom 23* Juli 1959 sowie im landgerichtlichen Urteil von Ortsüblichkeit die Rede war, bezog sich das auf das Vorhandensein einer kohlebeheizten Feuerungs-anlage als solcher und nicht auf das Verbrennen umfangreicher Krankenhausabfälle in dieser Anlage; deshalb kann hier dahingestellt bleiben, ob und inwieweit sich die Grundsätze, die bei Beurteilung der Schuldhaftigkeit von Amtspfiichtverlet-zungen in der höch3trichterlichen Rechtsprechung über die Tragweite von Kollegialentscheidungen entv/ickelt y/orden sind (RGZ 164, 32, 41; BGHZ 17, 153, 153), auf andere Rechtsge-bicte übertragen lassen (vgl. dazu BGH Urteil vom 30. Oktober 1962, I ZR 128/61, S. 29, in IM UWG § 1 Nr. 1.17 und NJW 1963,
107 insoweit nicht abgedruckt).
4.	Von Rechtsirrtum beeinflußt sind ferner die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch auf Schadloshaltung aus § 26 GewO versagt hat. Richtig ist, daß dieser Anspruch - der kein Verschulden des Schädigers vorausoetzt (BGHZ 15, 146, 150 f; vgl. auch Meisner/ Stern/Hodes, aaO § 39 III bei Fußn. 50, S. 578) - nur auf Ersatz desjenigen Minderwertes geht, den das Grundstück durch übermäßige, den zulässigen Umfang nach § 906 BGB überschreitende Immissionen erlitten hat; die Klägerin muß also dartun, daß ihr Grundstück ohne das Übermaß an Rauch- und Rußzuführungen einen höheren Wert haben würde. Wenn das angefochtene Urteil jedoch einen dahingehenden Klagevortrag vermißt, so rot hierbei entgegen § 286 ZPO das unter Zeugenbeweis gestellte
 
Vorbringen im Schriftsatz vom 28. November 1961 unberücksichtigt geblieben, wonach die Klägerin, als sie das Grundstück an die Firma Schl^H^B. veräußerte, angeblich eine Kaufpreisminderung in Höhe von 7 000 DM hat hinnehmen müssen, und zwar, wie es im notariellen Kaufvertrag heiße,
"für die Beschädigung der Fassade des verkauften Hausgrundstücks durch übermäßig starken Rußflug durch das Marienhospital".
Das Berufungsgericht hat zwar angenommen, daß das Haus auch ohne jenes Übermaß von Einwirkungen, denen es durch die Heizanlage der Beklagten von Anfang 1958 bis Anfang I960 ausgesetzt gewesen sei und die bereits in den ersten Monaten (bis spätestens Mai 1958) zur völligen Verschmutzung der Straßenfront geführt hätten, ebenso in Mitleidenschaft gezogen worden wäre; denn die nach § 906 BGB zulässigen Rußzuführungen, die etwa ein Fünftel dessen ausgemacht haben würden, v/as tatsächlich an Ruß zugeführt worden sei, hätten - so meint das Urteil - innerhalb der fünffachen Zeitspanne den gleichen hundertprozentigen Verschmutzungsgrad und damit ebenfalls die Notwendigkeit eines Neuanstriches zur Folge gehabt, ohne daß die Klägerin sich dagegen hätte zur Wehr setzen und Schadloshaltung hätte verlangen können. Diese Berechnung ist jedoch rein theoretischer Natur und entbehrt der tatsächlichen Grundlage.
Es handelt sich hierbei um die Ersetzung eines wirklichen Herganges, der den Schaden verursacht hat, durch einen anderen, bloß gedachten ("hypothetischen") ürsachenverlauf, von dem das Berufungsgericht unter dem Gesichtspunkt der sogenannten "überholenden Kausalität" geglaubt hat, er würde genau dasselbe Ergebnis herbeigeführt haben (zu dem Problem der überholenden Kausalität vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 18. November I960, V ZR 140/59, NJYZ 1961, 555 = Y/H 1961, 212 = IM BGB § 242 Bb Nr. 38 = MDR 1961, 216 = DNotZ 1961, 26
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nit eingehenden Nachweisungen). Allein die Revision macht demgegenüber mit Recht geltend, daß ein hypothetisches Schadensereignis, sofern seine Beachtung überhaupt zulässig erscheine, höchstens dann zuungunsten des Geschädigten berücksichtigt werden dürfe, wenn eindeutig feststehe, daß es tatsächlich eingetreten wäre (BGHZ 8, 288, 295 f; vgl. ferner von Caeminerer, Das Problem der überholenden Kausalität im Schadensersatzrecht, Heft 54 der Schriftenreihe der Juristischen Studiengesellschaft Karlsruhe 1962, S. 19 f). Daran fehlt es im vorliegenden Pall. Die Beklagte, der die volle Darlegungsund Beweislast obgelegen hätte (BGHZ aaO; ferner 10, 6, 12), hat nach dieser Richtung nichts vorgetragen.
Das angefochtene Urteil läßt auch nicht erkennen, auf Grund welcher Überlegungen das Berufungsgericht zu der Auffassung gelangt ist, eine bestimmte Menge zugeführten Rußes übe in einem bestimmten Zeitraum auf die Passade eines Neubaues notwendig stets die gleiche verschmutzende Wirkung aus wie die fünfmal größere Rußraenge innerhalb eines Pünftels jener Zeit. Ein Erfahrungssatz, wonach Einwirkungsdauer und Einwirkungsintensität einander in dieser Weise genau und gleichmäßig entsprächen, ist nicht bekannt; gegen seine Richtigkeit spricht, wie die Revision zutreffend hervorhebt, bereits die Erwägung, daß die Stärke der Verschmutzung in den ersten Wochen und Monaten, wenn der Anstrich noch frisch ist, ungleich größer sein dürfte als in späterer Zeit. Das Berufungsgericht meint lediglich, die alsbaldige Verschmutzung des Erstanstriches infolge Eindringens von Rußtoilchen in die noch frische Farbe könne nicht zu erhöh-
ten Kosten des Neuanstriches geführt haben, da ein von der Klägerin vorgclegter Kostenvoranschlag eines Anstriehunter-nehmens keine besondere, durch erhöhte Rußeinwirkung bedingte Vorbehandlung als notwendig bezeichne, sondern lediglich die Reinigung von Schmutz und das Abwaschen; diese Schlußfolgerung ist indessen nicht swingend, denn möglicherweise wären
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bei einer weniger starken und dafür auf einen längeren Zeitraum verteilten Rußzuführung die Kosten des Reinigens und Abwaschens geringer gewesen, als sie der Kostenanschlag aus-weist.
Aber selbst wenn die Berechnung des angefochtenen Urteils richtig wäre, vermöchte sie gleichwohl die klage-abweisende Entscheidung nicht zu rechtfertigen. Das zeigt folgende Überlegung: Als im Juni 1958, knapp ein halbes Jahr nach Beginn der rechtswidrigen Rauch- und RußZuführungen, die vorliegende Klage erhoben wurde, war der Schaden, den die Klägerin ersetzt verlangt, bereits im vollen Umfang entstanden; die Fassade des Hauses hatte, wie das Urteil ausdrücklich unterstellt, in längstens sechs Monaten schon eine völlige Verschmutzung erfahren und bedurfte des Neuanstriches. Wäre also damals eine richterliche Entscheidung ergangen, so hätte sie, sofern man sich der übrigen Urteilsbegründung des Oberlandesgerichts anschließt, zugunsten der Klägerin ausfallen müssen, d.h. der Klage wäre (wenn auch vielleicht nicht in voller Höhe, da nur die übermäßigen Immissionen eine Ereatzpflicht begründen) stattzugeben gewesen. An diesem Ergebnis kann aber der Umstand, daß der Prozeß länger gedauert hat, offensichtlich nichts ändern; ein einmal gegebener und alsbald eingeklagter Anspruch bleibt bestehen, gleichgültig ob über ihn sogleich oder erst nach Jahren entschieden wird. Die Klägerin hätte sogar, falls ihr Haus auf Grund rechtzeitig erlassenen Urteils repariert worden wäre, ein halbes Jahr später wegen der inzwischen wiederum eingetretenen Verschmutzung erneut klagen können mit der Folge, daß die Beklagte dann abermals zur Schadenser-satzleistung verurteilt worden v/äre, und das hätte sich jedes halbe Jahr wiederholt. Dies alles spricht gegen den Einwand der überholenden Kausalität.
5.	Die Alage&bwexgende Entscheidung läßt sich daher nicht aufrcchterhalten. Da die Sache noch weiterer Aufklärung in tatsächlicher Hinsicht bedarf, v/ar sie unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht su-rückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO). Diesem mußte, weil von dem endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängig, auch die Entscheidung über die Kosten der Revisionsinstanz übertragen werden.
Dr. fasche
 Rothe
Dr. Augustin
 Dr. Mattem
 Schuster