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BGH

Gericht: BGH

Die Revision der Kläger und die Anschlußrevision der Beklagten gegen das Urteil des 9, Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16, Dezember 1974 werden zurückgewiesen* Am 11, September 1970 "kauften” die Kläger von der Beklagten eine der noch zu erstellenden Wohnungen Je zur ideellen Hälfte für 96 700 DM, Auf den Kaufpreis zahlten sie - nach dinglicher Absicherung der hierfür aufgenommenen Kredite - bis Oktober 1971 insgesamt 69 817 DM. Um die Vollendung des gesamten Bauvorhabens zu ermöglichen, bot die Beklagte gegen Absicherung durch die zu dem größten Teil nicht mehr valutierten Grundschulden weiteren Kredit bis zu 2,5 Millionen DM an und erbot sich auf einer Versammlung der Erwerber, als deren Beauftragte den vom Konkursverwalter freigegebenen Bau zu Ende zu führen, sofern die Wohnungskäufer wegen der erhöhten Baukosten einen zusätzlichen Betrag von 300 bis 400 DM je qm Wohnfläche übernähmen. Die Kläger gingen auf das Angebot der Beklagten nicht ein und erklärten sich lediglich bereit, sich an den Mehrkosten für die Herstellung noch unfertiger Gemeinschaftsanlagen zu beteiligen. Juli 1970 die Zwangsvollstreckung in das Wohnungseigentum der Kläger, und zwar zunächst wegen eines Betrages von 66 250,21 DM nebst Zinsen; sie errechnete diesen Betrag aus dem Rest des ursprünglichen Kaufpreises sowie aus einem Betrag von 35 805 DM, der sich bei einer Beteiligung der Kläger an den zusätzlichen Baukosten (93 qm ä 385 DM) als Nachzahlung ergibt. Mit ihrer Berufung haben die Kläger ihr Vollstreckungsabwehrbegehren in Höhe eines Betrages von 38 391»33 DM nebst Zinsen weiter verfolgt und hilfsweise die Feststellung beantragt, daß die Städtische Sparkasse keine über den Betrag von 2 586,33 1*4 nebst Zinsen hinausgehende Forderung gegen sie habe. Mit ihrer Revision verfolgen die Kläger ihre Vollstreckungsabwehrklage weiter, während die Beklagte mit der Anschlußrevision dem Klagebegehren, soweit das Oberlandesgericht ihm nicht entsprochen hat, weiterhin entgegentritt und ihre Hilfswiderklage weiter verfolgt. 1. Ohne Rechtsirrtum geht das Berufungsgerieht davon aus, daß die Grundschuld als Sicherungsgrundschuld (nur) für den Kredit bestellt war, den die Beklagte der für das Bauvorhaben gewährt hat, nicht da- Das Oberlandesgericht kommt jedoch zu dem Ergebnis, die Kläger hätten nicht dargetan, daß die durch die Grundschuld gesicherte Forderung der Beklagten erloschen oder auf einen Betrag ermäßigt sei, der unter demjenigen Betrage liege, wegen dessen die Beklagte aus der Grundschuld vollstreckt: Die Zinsen außer Betracht lassend geht das Berufungsgericht - und die Revision erinnert hiergegen nichts - von einer bei Konkurseröffnung bestehenden Forderung der Beklagten in Höhe von 1.563.809,05 DM Dabei ist allerdings davon auszugehen, daß auch die Beklagte nicht glaubt, aus der Grundschuld einen höheren Betrag beitreiben zu können, als auf den von den Klägern vermeintlich geschuldeten Teilbetrag entfällt. a) Die Revision bemängelt (§ 286 ZPO), daß das Berufungsgericht zwar weiterhin als möglich unterstellt hat, die Beklagte habe außerdem 350 000 DM aus der Verwertung anderweitiger Sicherheiten erlangt, daß es jedoch offen gelassen - und den verbleibenden Zweifel den Klägern angelastet - hat, ob diese Sicherheiten ebenfalls September 1974), den Erlös aus diesen Sicherheiten von der Gesamtforderung abgesetzt habe; auch habe die Beklagte selbst nicht behauptet, daß noch nach Konkurseröffnung Sicherheiten für das Bauvorhaben Rheinanlagen bestellt worden seien. Sie bemängelt, daß die Beklagte keine Angaben darüber gemacht habe, ob und inwieweit diese Mittel nicht zur Zurückführung des von ihr der gewährten Zwischenkredits verwendet worden sind. c) Ein weiterer Angriff der Revision geht dahin, das Berufungsgericht habe bei seinen Feststellungen über die Valutierung der Grundschuld außer Acht gelassen, daß die Beklagte aus den Mitteln oder dem Kredit für das Bauvorhaben Zahlungen in Höhe von Der Angriff kann der Revision schon deshalb nicht zu dem Erfolg verhelfen, weil selbst nach Abzug der 62 000 DM von der festgestellten Forderung der Beklagten gegen die HflHkin Höhe von etwa 130 000 DM ein höherer Betrag als derjenige übrig bliebe, gegen dessen Vollstreckung sich die Abwehrklage der Kläger noch richtet (38 391,33 DM nebst Zinsen). Wie auch die Revision nicht verkennt, wendet sie sich damit gegen den in ständiger Rechtsprechung vertretenen Grundsatz, daß der Vollstreckungsabwehrkläger darlegungsund beweispflichtig ist, wenn er behauptet, Ifei*- Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung nur zugelassen, wenn bei der Bestellung der Grundschuld die Höhe der zu sichernden Forderung noch nicht feststeht und der Streit über das Bestehen oder die Höhe der Forderung unter den bei der Bestellung der Grundschuld beteiligten Personen entsteht (RG aaOs Grundschuldbestellung zugmisten des Unternehmers vor Errichtung eines Bauwerks). 2. Das Berufungsgericht nimmt weiter an, daß die Kläger aus den Vorgängen zwischen der StadtSparkasse Duisburg und der Beklagten, die zu dem Zurücktreten der Beklagten hinter die Hypotheken der StadtSparkasse führten, keine Ansprüche gegen die Beklagte auf Löschung oder Aufgabe der Grundschuld herleiten konnten. Oktober 1972 habe den Klägern nicht mehr Rechte verschafft, als jene gehabt habe, nämlich (nur) den Anspruch auf Rangrücktritt: die StadtSparkasse habe auf ihrer ursprünglichen Forderung nach Löschung der Grundschulden nicht bestanden und sich, wie insbesondere ihr Schreiben vom 18. Die Revision meint zwar, aus dem erwähnten Schreiben könne kein Verzicht auf die bindend vereinbarte Löschung der Grundschulden entnommen werden (§§ 133, 157, 242 BGB), weil sich die Stadtsparkasse darin lediglich bereit erklärt habe, die Angelegenheit ”zurückzusteilen”, solange die Zwischenfinanzierung der Beklagten noch in Anspruch genommen werde; zu demindest blieben insofern gewichtige Zweifel, die zu Lasten der für die Vertragsänderung dar-legungs- und beweispflichtigen Beklagten gehen müßten. Die Revision verkennt, daß die Feststellung des Berufungsgerichts, die beklagte StadtSparkasse habe sich mit dem Rangrücktritt "begnügt", nicht gleichbedeutend mit der Feststellung eines Verzichts auf den Löschungsanspruch ist. Daß die Kläger bereits zuvor eine unentziehbare Rechtsposition erlangt hätten, versucht die Revision mit der Erwägung darzutun, ihnen sei spätestens am Tage der Konkurseröffnung aus der Verletzung des Treuhandverhältnisses ein Schaden entstanden, dessen Ersatz sie von der Beklagten verlangen könnten, ohne daß die Stadtsparkasse hierauf noch hätte Einfluß nehmen können. Indessen fußt auch diese Schlußfolgerung auf der vom Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei verneinten Voraussetzung, daß die Beklagte den Treuhandauftrag als echten Vertrag zugunsten der Kläger (§ 328 Abs. 1 BGB) geschlossen hätte. Die Kläger könnten der Beklagten nur dann Einwendungen und Einreden aus dem Kaufvertragsverhältnis entgegenhalten, wenn die Beklagte aus der Kaufpreisforderung gegen sie vorginge• Hier indessen vollstreckt die Beklagte aus der Grundschuld, und zwar, wie das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen hat, zur Befriedigung wegen Forderungen, die ihr angeblich noch gegen die zustehen. Nach alledem hat das Berufungsgericht den Hauptantrag der Kläger, die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären, ohne Rechtsirrtum als unbegründet erachtet. Februar 1972 nicht mitunterschrieben hätten, obwohl die Beklagte und alle interessierten Wohnungskäufer davon ausgegangen seien, daß ein Vertrag mit genauer Festlegung der beiderseitigen Rechte und Pflichten schriftlich abgeschlossen werden müsse (§ 154 Abs. 2 BGB). Februar 1972, so führt das Berufungsgericht weiter aus, sei es nicht um eine Beschlußfassung der Wohnungseigentümer im Rahmen der gemeinsamen Verwaltung gegangen, an welche die Kläger hätten gebunden sein können. Damit erweist sich als gerechtfertigt, daß das Berufungsgericht dem Hilfsantrag der Kläger stattgegeben und die Hilfswiderklage der Beklagten abgewiesen hat.

Zitierte Normen: § 286 ZPO § 157 BGB § 21 WEG § 97 ZPO
betragenGrundschuldForderungBerufungsgerichtSicherheitKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
ZR 50/75
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
27. Februar 1976
Justizhaupt sekretär alt Urkundebeamter der Geach&ftMtelle
1.
2.
des Diplom-Handelslehrers Kurt
•1
dessen Ehefrau Christine Elfriede ,, wohnhaft ebenda,
 geb.
- Prozeßbevollmächtigter:
Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger,
 Rechtsanwalt Dr
 gegen
die Stadt Sparkasse	vertreten durch ihren	Vor-
stand, bestehend aus den Sparkassendirektoren August
 Karl Jl
 Helmut J<
und Olaf Jes(
Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter:	Rechtsanwalt	Prof.	Dr.<
2
/
iX/
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Februar 1976 durch den Vorsitzenden Richter Hill und die Richter Dr. Mattem, Offterdinger, von der Mühlen und Prof. Dr, Hagen
 für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger und die Anschlußrevision der Beklagten gegen das Urteil des 9, Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16, Dezember 1974 werden zurückgewiesen*
Die Kosten der Revisionsinstanz werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
 Tatbestand
Die ursprüngliche Beklagte, die Städtische Sparkasse
 ist am 1. Januar 1976 - während des Revisionsrechtszuges - mit mehreren anderen Sparkassen zur Stadtsparkasse DflHi der jetzigen Beklagten, vereinigt worden. Im folgenden wird die Städtische Sparkasse Rheinhausen weiter als die Beklagte bezeichnet. Die Beklagte gewährte der HBB^Bau-, Grundstücksund Finanzierungsgesellschaft mbH in HofH^fc (im folgenden:	im	Jahre	1970	zur
 
Vor- und Zwischenfinanzierung eines großen Bauvorhabens in	(Eigentumswohnungen) zwei Kre-
dite über 400 000 Ml und 2 100 000 DM, Zur Sicherung bestellte ihr die HflM zwei Grundschulden, und zwar mit notariellen vollstreckbaren Urkunden vom 12, März 1970 über 400 000 DM und vom 9. Juli 1970 über 2 100 000 DM, Die Grundschulden wurden in das Grundbuch eingetragen.
Am 11, September 1970 "kauften” die Kläger von der Beklagten eine der noch zu erstellenden Wohnungen Je zur ideellen Hälfte für 96 700 DM, Auf den Kaufpreis zahlten sie - nach dinglicher Absicherung der hierfür aufgenommenen Kredite - bis Oktober 1971 insgesamt 69 817 DM. Die Auszahlung eines weiteren Darlehens verzögerte sich, da die Stadtsparkasse D4H||^ einer hierfür bestellten Hypothek erst am 5. Juni 1973 den Vorrang vor ihren an erster und zweiter Rangstelle eingetragenen Hypotheken einräumte. Nachdem die Einräumung des Vorrangs am 11. Oktober 1973 im Grundbuch eingetragen worden war, erhielt die Beklagte von der Wohnungsförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen einen Betrag von 22 090 EM sowie von der Stadtsparkasse	einen	weiteren
 Betrag von 2 206,67 DM. Unter Berücksichtigung von Nebenkosten steht von dem ursprünglichen Kaufpreis noch ein Teilbetrag in Höhe von 2 586,33 DM offen.
Am 28. Oktober 1971 wurde über das Vermögen der das Konkursverfahren eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt war die Wohnung der Kläger im wesentlichen fertiggestellt, während an den meisten anderen Wohneinheiten und an den
 Gemeinschaftsanlagen noch unterschiedlich umfangreiche Arbeiten - alles in allem etwa 25 % der gesamten Arbeiten -auszuführen waren. Um die Vollendung des gesamten Bauvorhabens zu ermöglichen, bot die Beklagte gegen Absicherung durch die zu dem größten Teil nicht mehr valutierten Grundschulden weiteren Kredit bis zu 2,5 Millionen DM an und erbot sich auf einer Versammlung der Erwerber, als deren Beauftragte den vom Konkursverwalter freigegebenen Bau zu Ende zu führen, sofern die Wohnungskäufer wegen der erhöhten Baukosten einen zusätzlichen Betrag von 300 bis 400 DM je qm Wohnfläche übernähmen. Hierauf Unterzeichneten am 16. Februar 1972	44 Erwerber einen entsprechenden
 Vertrag mit der Beklagten; andere Käufer veräußerten ihre Rechte gegen Ersatz ihrer Aufwendungen an die Beklagte. Die Kläger gingen auf das Angebot der Beklagten nicht ein und erklärten sich lediglich bereit, sich an den Mehrkosten für die Herstellung noch unfertiger Gemeinschaftsanlagen zu beteiligen. Die Eigentumswohnung wurde im Grundbuch auf sie umgeschrieben.
Noch vor den letzten Zahlungen im Herbst 1973 betrieb die Beklagte aus der notariellen Urkunde vom 9. Juli 1970 die Zwangsvollstreckung in das Wohnungseigentum der Kläger, und zwar zunächst wegen eines Betrages von 66 250,21 DM nebst Zinsen; sie errechnete diesen Betrag aus dem Rest des ursprünglichen Kaufpreises sowie aus einem Betrag von 35 805 DM, der sich bei einer Beteiligung der Kläger an den zusätzlichen Baukosten (93 qm ä 385 DM) als Nachzahlung ergibt.
 
Die Kläger haben beantragt, die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten halten sie sich nicht für verpflichtet, sich an den zusätzlichen Baukosten der anderen Eigentumswohnungen zu beteiligen. Auch wegen des Kaufpreisrestes halten sie die Zwangsvollstreckung für unzulässig. Insoweit meinen sie, die (jetzige) Beklagte sei zur Löschung verpflichtet, u.a. weil die (ursprüngliche) Beklagte pflichtwidrig über einen Betrag von 39 117 DM verfügt habe, den ihr die Stadtsparkasse DfHHK nur unter der Voraussetzung zu treuen Händen überwiesen hatte, daß sie die Löschung ihrer Grundpfandrechte auf dem Wohnungseigentum der Kläger bewillige.
Die Beklagte ist dem Klagebegehren entgegengetreten. Hilfsweise hat sie Widerklage erhoben, zunächst mit dem Antrag, die Kläger gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 69 340,73 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Nachdem sie im Herbst 1973 weitere Zahlungen erhalten hat, hat sie die Widerklage auf 38 391»33 DM (33 805 DM Nachzahlung +
 2 586,33 DM Kaufpreisrest) nebst (teils bezifferten, teils unbezifferten) Zinsen ermäßigt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Mit ihrer Berufung haben die Kläger ihr Vollstreckungsabwehrbegehren in Höhe eines Betrages von 38 391»33 DM nebst Zinsen weiter verfolgt und hilfsweise die Feststellung beantragt, daß die Städtische Sparkasse
 keine über den Betrag von 2 586,33 1*4 nebst Zinsen hinausgehende Forderung gegen sie habe. Die Beklagte hat die Hilfswiderklage aufrecht erhalten. Sie hat aus dem
 
alten Kaufpreisrest (2 586,33 DM), der Nachzahlung (35 805 DM) sowie Zinsen und Kosten eine Forderung gegen die Kläger in Höhe von 53 748,59 DM errechnet. Das Oberlande sgericht hat unter Zurückweisung der Berufung im übrigen dem Hilfsantrag der Kläger stattgegeben und die Widerklage der Beklagten abgewiesen.
Mit ihrer Revision verfolgen die Kläger ihre Vollstreckungsabwehrklage weiter, während die Beklagte mit der Anschlußrevision dem Klagebegehren, soweit das Oberlandesgericht ihm nicht entsprochen hat, weiterhin entgegentritt und ihre Hilfswiderklage weiter verfolgt. Bei de Parteien bitten um Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels•
Entscheidungsgründe
I.
1. Ohne Rechtsirrtum geht das Berufungsgerieht davon aus, daß die Grundschuld als Sicherungsgrundschuld (nur) für den Kredit bestellt war, den die Beklagte der für das Bauvorhaben	gewährt	hat,	nicht	da-
gegen auch für etwaige Ansprüche gegen die Kläger aus der nicht mehr von der (in Konkurs befindlichen) HflHfe bewirkten Fertigstellung des Bauvorhabens in der Zeit nach der Eröffnung des Konkursverfahrens. Das Berufungsgericht nimmt weiter rechtsirrtumsfrei an, daß die
 
Verwertung der Grundschuld - auch im Verhältnis zwischen der Stadtsparkasse	und	den	Klägern	-
unzulässig ist, soweit dies den bei der Bestellung der Grundschuld getroffenen Abreden widerspricht. Das Oberlandesgericht kommt jedoch zu dem Ergebnis, die Kläger hätten nicht dargetan, daß die durch die Grundschuld gesicherte Forderung der Beklagten erloschen oder auf einen Betrag ermäßigt sei, der unter demjenigen Betrage liege, wegen dessen die Beklagte aus der Grundschuld vollstreckt: Die Zinsen außer Betracht lassend geht das Berufungsgericht - und die Revision erinnert hiergegen nichts - von einer bei Konkurseröffnung bestehenden Forderung der Beklagten in Höhe von	1.563.809,05	DM
aus, setzt nach dem Vortrag der Beklagten festgestellte Zahlungen in Höhe von	1.430.248,58	DM
ab und gelangt so zu einer Restforderung
 der Beklagten in Höhe von etwas über	130.000,— DM.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben erfolglos. Dabei ist allerdings davon auszugehen, daß auch die Beklagte nicht glaubt, aus der Grundschuld einen höheren Betrag beitreiben zu können, als auf den von den Klägern vermeintlich geschuldeten Teilbetrag entfällt.
a)	Die Revision bemängelt (§ 286 ZPO), daß das Berufungsgericht zwar weiterhin als möglich unterstellt hat, die Beklagte habe außerdem 350 000 DM aus der Verwertung anderweitiger Sicherheiten erlangt, daß es jedoch offen gelassen - und den verbleibenden Zweifel den Klägern angelastet - hat, ob diese Sicherheiten ebenfalls
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für die durch die Grundschuld gesicherte Forderung bestellt worden waren. Demgegenüber verweist die Revision darauf, daß die Beklagte selbst im zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 18. April 1974, dessen Inhalt sich die Kläger insoweit zu eigen gemacht haben (Schriftsatz vom 30. September 1974), den Erlös aus diesen Sicherheiten von der Gesamtforderung abgesetzt habe; auch habe die Beklagte selbst nicht behauptet, daß noch nach Konkurseröffnung Sicherheiten für das Bauvorhaben Rheinanlagen bestellt worden seien.
Der Berufungsrichter hat indessen dieses Vorbringen der Kläger berücksichtigt. Er hat aber weiterhin den Vortrag der Beklagten aus dem nachgelassenen Schriftsatz vom 30. Oktober 1974 in Betracht gezogen. Danach hat die Beklagte für die	mehrere	Bauvorhaben	finanziert
 und dementsprechend mehrere Konten für sie geführt. In ihrer Übersicht über die Entwicklung der Darlehens- und Kontokorrentkreditkonten erscheint ein "Erlös aus Zwangsversteigerungen" in Höhe von 353 387,98 DM - also fast genau in Höhe von 350 000 DM - unter dem "Kontokorrent-kredit Nr. 1304187/1390616 (Sicherheit: 150 000 DM Grundschuld HoflBBk	Straße	und	Grundschuld	150	000	DM
Hqgm^, FMBHto-fiU^-Straße)". Dagegen findet sich weder unter dem "Kontokorrentkonto 1305721/1300624 (Sicherheit: 400 000 DM Grundschuld Ho^|^,	noch
 unter dem "Darlehenskonto Nr. 4BHll9/<flHP7 (Sicherheit: 2,1 Mio. DM, Grundschuld Ho^^fe RBBHBBBfc)" eine entsprechende Position. Im Unterschied dazu war in dem
 
früheren Schriftsatz der Beklagten vom 18. April 1974 nur allgemein und undifferenziert von dem "Zwischenfinanzierungskredit, der ursprünglich der HBB eingeräumt war” die Rede und insoweit für "Verwertung von sonstigen Sicherheiten” ein Betrag von 350 000 DM abgesetzt. Es ist deshalb aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht nicht als bewiesen angesehen hat, daß der Erlös in Höhe von 350 000 DM aus der Verwertung solcher Sicherheiten stammte, die für das "Darlehenskonto Nr. 4BB^9/flH|77 (Sicherheit: 2,1 Mio. DM, Grundschuld Hoo4HB	bestimmt waren.
Daß das Oberlandesgericht den Sachverhalt insoweit noch weiter hätte aufklären sollen und können, macht die Revision selbst nicht geltend.
b)	Die Revision rügt weiter die Nichtberücksichtigung des Umstandes, daß die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag (Schriftsatz vom 18. April 1974, Seite 11) anderen Kreditinstituten und Bausparkassen der einzelnen Wohnungskäufer den Vorrang für Grundpfandrechte eingeräumt habe, die am Tage der Konkurseröffnung mit etwa 1 500 000 DM zuzüglich Zinsen valutiert gewesen seien. Die Revision meint, in diesem Vorbringen sei zugleich der Vortrag enthalten, daß der entsprechende Gegenwert der Beklagten oder der HBBzur Verfügung gestellt worden sei. Sie bemängelt, daß die Beklagte keine Angaben darüber gemacht habe, ob und inwieweit diese Mittel nicht zur Zurückführung des von ihr der	gewährten	Zwischenkredits
 verwendet worden sind.
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Die Rüge geht schon deswegen fehl, weil die Revision nicht aufzeigt, daß die Kläger zu dieser Frage irgendwelche Behauptungen aufgestellt hatten.
c)	Ein weiterer Angriff der Revision geht dahin,
 das Berufungsgericht habe bei seinen Feststellungen über die Valutierung der Grundschuld außer Acht gelassen, daß die Beklagte aus den Mitteln oder dem Kredit für das Bauvorhaben	Zahlungen in Höhe von
62 000 DM geleistet habe, die mit diesem Bauvorhaben in keinem Zusammenhang stünden.
Der Angriff kann der Revision schon deshalb nicht zu dem Erfolg verhelfen, weil selbst nach Abzug der 62 000 DM von der festgestellten Forderung der Beklagten gegen die HflHkin Höhe von etwa 130 000 DM ein höherer Betrag als derjenige übrig bliebe, gegen dessen Vollstreckung sich die Abwehrklage der Kläger noch richtet (38 391,33 DM nebst Zinsen).
d)	Erfolglos bleibt ferner die Rüge, daß das Oberlandesgericht die Verteilung der Darlegungsund Beweislast verkannt habe. Die Revision meint, Zweifel darüber,
 ob der Sicherungsgrundschuld noch Forderungen der Beklagten (gegen die	zugrunde	liegen,	müßten	hier	zu Lasten
 der Beklagten gehen, da sie allein als kontoführende Stelle in der Lage sei, derartige Zweifel auszuräumen.
Wie auch die Revision nicht verkennt, wendet sie sich damit gegen den in ständiger Rechtsprechung vertretenen Grundsatz, daß der Vollstreckungsabwehrkläger darlegungsund beweispflichtig ist, wenn er behauptet,
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die Forderungen, die durch die Grundschuld nach dem zugrunde liegenden Sicherungsvertrag gesichert werden sollten, seien geringer als die Forderung, deretwegen der Gläubiger die Vollstreckung aus der Grundschuld betreibt (zuletzt in diesem Sinne Senatsurteil vom 10. Februar 1967 - V ZR 58/64 - NJW 1967, 508, 510; ebenso Westermann, Sachenrecht, 5. Aufl. § 116 III 1 a a.E., S. 581). Die gegenteilige Auffassung würde den vom Gesetzgeber gewollten und den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs entsprechenden Unterschied zwischen der (Sicherungs-) Grundschuld und der Verkehrshypothek einerseits sowie der Sicherungshypothek andererseits verwischen (so schon zutreffend RGZ 60, 247, 248/249).
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung nur zugelassen, wenn bei der Bestellung der Grundschuld die Höhe der zu sichernden Forderung noch nicht feststeht und der Streit über das Bestehen oder die Höhe der Forderung unter den bei der Bestellung der Grundschuld beteiligten Personen entsteht (RG aaOs Grundschuldbestellung zugmisten des Unternehmers vor Errichtung eines Bauwerks). Grundlage der Beweislastumkehr ist in diesem Ausnahmefall der (gemäß § 157 BGB zu ermittelnde) Parteiwille gewesen. Hier handelt es sich jedoch um den Normalfall, daß die Sicherungsgrundschuld zunächst voll valutiert gewesen ist.
2. Das Berufungsgericht nimmt weiter an, daß die Kläger aus den Vorgängen zwischen der StadtSparkasse Duisburg und der Beklagten, die zu dem Zurücktreten der Beklagten hinter die Hypotheken der StadtSparkasse führten, keine Ansprüche gegen die Beklagte auf Löschung oder Aufgabe der Grundschuld herleiten konnten.
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a)	Bei ihren Angriffen gegen diese Annahme geht die Revision davon aus, daB die Kläger aus dem zwischen der Beklagten und der Stadtsparkasse Duisburg geschlossenen Treuhandvertrag unmittelbare Rechte erworben haben* Die tatrichterliche Würdigung ergibt jedoch solche Ansprüche nicht. Die Revision hat auch nicht aufgezeigt, daß die Kläger in der Berufungsinstanz einen auf die Begründung vertraglicher Ansprüche Dritter gerichteten Willen der Vertragspartner (§ 328 BGB) behauptet hätten.
b)	Das Berufungsgericht führt weiter aus, die Abtretung der StadtSparkasse Duisburg vom 27. Oktober 1972 habe den Klägern nicht mehr Rechte verschafft, als jene gehabt habe, nämlich (nur) den Anspruch auf Rangrücktritt: die StadtSparkasse habe auf ihrer ursprünglichen Forderung nach Löschung der Grundschulden nicht bestanden und sich, wie insbesondere ihr Schreiben vom 18. Juli 1972 zeige, mit dem Rangrücktritt begnügt. Auch diese Annahme ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Die Revision meint zwar, aus dem erwähnten Schreiben könne kein Verzicht auf die bindend vereinbarte Löschung der Grundschulden entnommen werden (§§ 133, 157, 242 BGB), weil sich die Stadtsparkasse darin lediglich bereit erklärt habe, die Angelegenheit ”zurückzusteilen”, solange die Zwischenfinanzierung der Beklagten noch in Anspruch genommen werde; zu demindest blieben insofern gewichtige Zweifel, die zu Lasten der für die Vertragsänderung dar-legungs- und beweispflichtigen Beklagten gehen müßten.
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Die Revision verkennt, daß die Feststellung des Berufungsgerichts, die beklagte StadtSparkasse habe sich mit dem Rangrücktritt "begnügt", nicht gleichbedeutend mit der Feststellung eines Verzichts auf den Löschungsanspruch ist.
Daß die Kläger bereits zuvor eine unentziehbare Rechtsposition erlangt hätten, versucht die Revision mit der Erwägung darzutun, ihnen sei spätestens am Tage der Konkurseröffnung aus der Verletzung des Treuhandverhältnisses ein Schaden entstanden, dessen Ersatz sie von der Beklagten verlangen könnten, ohne daß die Stadtsparkasse hierauf noch hätte Einfluß nehmen können. Indessen fußt auch diese Schlußfolgerung auf der vom Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei verneinten Voraussetzung, daß die Beklagte den Treuhandauftrag als echten Vertrag zugunsten der Kläger (§ 328 Abs. 1 BGB) geschlossen hätte.
3. Das Berufungsgericht kommt weiter zu dem Schluß, die Kläger könnten keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Löschung der Grundschulden aus dem Kaufvertrag mit der	her lei ten: Die Beklagte sei, selbst wenn die
 ihr die Kaufpreisforderung gegen die Kläger abgetreten habe, nicht in die Verkäuferverpflichtungen der eingetreten.
Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl. Die Kläger könnten der Beklagten nur dann Einwendungen und Einreden aus dem Kaufvertragsverhältnis entgegenhalten, wenn die Beklagte aus der Kaufpreisforderung
 gegen sie vorginge• Hier indessen vollstreckt die Beklagte aus der Grundschuld, und zwar, wie das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen hat, zur Befriedigung wegen Forderungen, die ihr angeblich noch gegen die	zustehen.	Inso-
weit können sich die Kläger ihr gegenüber nicht auf ihr eigenes VertragsVerhältnis mit der HflBi berufen.
Nach alledem hat das Berufungsgericht den Hauptantrag der Kläger, die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären, ohne Rechtsirrtum als unbegründet erachtet.
II.
Die Anschlußrevision hat ebenfalls keinen Erfolg.
1.	Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Rechtsvorgängerin der Beklagten kein Zahlungsanspruch auf Grund der Vereinbarung vom 16. Februar 1972 in Verbindung mit dem Wohnungseigentumsgesetz (WEG §§ 10, 21, 22) zusteht. Es hat seine Entscheidung damit begründet, daß die Kläger den Vertrag vom 16. Februar 1972 nicht mitunterschrieben hätten, obwohl die Beklagte und alle interessierten Wohnungskäufer davon ausgegangen seien, daß ein Vertrag mit genauer Festlegung der beiderseitigen Rechte und Pflichten schriftlich abgeschlossen werden müsse (§ 154 Abs. 2 BGB). Bei der Vereinbarung vom 16. Februar 1972, so führt das Berufungsgericht weiter aus, sei es nicht um eine Beschlußfassung der Wohnungseigentümer im Rahmen der gemeinsamen Verwaltung gegangen, an welche die Kläger hätten gebunden sein können. Einmal
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seien zu diesem Zeitpunkt erst einige der Erwerber bereits Eigentümer der von ihnen gekauften Wohnungen gewesen; zu dem anderen sei es überhaupt nicht um die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums im Sinne von § 21 WEG gegangen; jedenfalls hätten die Kläger nicht durch Mehrheitsbeschluß gebunden werden können, da die mit der Beklagten vereinbarten Maßnahmen weit über die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinaus gegangen seien.
Diese Auffassung hält den Angriffen der Anschlußrevision stand. Nicht der Erörterung bedarf, ob unter den Anwärtern auf das Wohnungseigentum, wie die Revision meint, eine Art "Vorgemeinschaft" entstanden ist, auf welche die Vorschriften über die Verwaltung des Wohnungseigentums - einschließlich der Bestimmungen über den Wiederaufbau - entsprechend anzuwenden sind, obwohl es um die erstmalige Fertigstellung der Gebäude geht. Denn ein solcher Beschluß, der ein bestimmtes Verfahren (§§ 23 ff WEG), insbesondere eine Abstimmung vorausgesetzt hätte, ist tatrichterlich nicht festgestellt worden. Die Annahme der Anschlußrevision, daß in dem (individuellen) Vertrags Schluß der meisten Wohnungsanwärter zugleich der interne Willensbildungsakt der "Vorgemeinschaft 11 gelegen habe, erschüttert nicht die tat-richterliche Würdigung,daß ein solcher Beschluß nicht gefaßt worden ist. Im übrigen hätte der Beschluß, selbst wenn er zustande gekommen wäre, nach den - verfahrensrechtlich einwandfrei getroffenen und daher verbindlichen -
 
Feststellungen des Berufungsgerichts Außenwirkungen im Verhältnis zur Beklagten erst durch die Unterschrift jedes einzelnen Bewerbers unter die Vertragsurkunde vom 16. Februar 1972 erlangen sollen und können. Ob und gegebenenfalls welche Ansprüche die übrigen Wohnungsanwärter im Falle einer Beschlußfassung über die Fortsetzung des Bauvorhabens gegen die Kläger haben könnten, ist eine andere , hier nicht zu entscheidende Frage.
2.	Daß sich der Zahlungsanspruch der Beklagten auch nicht auf andere Rechtsgrundlagen - wie Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigte Bereicherung -stützen läßt, hat das Revisionsgericht zutreffend dargetan.
3.	Damit erweist sich als gerechtfertigt, daß das Berufungsgericht dem Hilfsantrag der Kläger stattgegeben und die Hilfswiderklage der Beklagten abgewiesen hat.
17 -
Satz
 Hill
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 2 ZPO.
Mattem
 Offterdingfrf
von der Mühlen
 Hagen