BGH · V ZR 49/50

Volltext der Entscheidung

V ZR 49/50
Verkündet am 18. £f at 1951 Symalla, Justizsekretär als Urkundsbeenter der Geschäftsstelle des Bundesgerichtshofes*
Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit der
 Stadt	vertreten durch den Rat der Stadt, dieser
 vertreten durch den Oberbürgermeister,
 Beklagten und Revisionsklägerin,
 prezessbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
die Brau. Dora M(
in NI
, ICflBstr
 Klägerin und Revisionsbeklagte, prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
hat der.?. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 18. Mai. 1951 unter Mitwirkung .des Senatspräsidenten Prof. Dr. Pritsch als Vorsitzenden und der Bundesrichter Dr. v. Normann, Dr. Hückinghaus, Dr. Heck und Schuster
 für Recht erkannts
 Äuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 4. April 1950
aufgehoben * Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen., dem auch die Entscheidung Über die Kosten der Revision übertragen wird.
Von Rechts wegen
 Tatbestands
Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks K®-, LBHpstrasse ®. Bas auf diesem Grundstück befindliche Y/ohnhaus wurde im April 1945 durch einen Fliegerangriff beschädigt. Im Dezember 1945 wurden im Auftrag der Stadt	Baumaterialien	aus	dem	beschä-
digten Grundstück ausgebaut, wobei einige noch stehende Mauern einstürzten; die ausgebauten Baumaterialien - im wesentlichen wohl Holz - wurden zur Ausbesserung anderer bombenbeschädigter Häuser verwendet. Auf Grund dieses Tatbestandes verlangt die-Klägerin von der Stadt N®-SchadensersatZo
 Im e rsten Rechtszuge hat die Klägerin beantragt ,
die Beklagte zur Zahlung von 3»000 DM. zu verurteilen,
 indem sie nur einen Teilbetrag ihres Schadens geltend machte„
Die Beklagte beantragte Klageabweisung und erhob Widerklage auf Feststellung, dass der Klägerin über 3.000 DM hinausgehende Schadensersatzansprüche nicht
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zuständen. Sie verteidigte sich in erster Linie■damit, dass sie lediglich in Ausführung eines ihr von einer 1 Dienststelle der Besatzungsraacht erteilten Befehls gehandelt habe, dem sie sich umso weniger "nahe entziehen können, als das beschädigte Wohnhaus sowohl für die Strassenpassanten als auch für die auf dem Grundstück spielenden Kinder eine Lebensgefahr bedeutet habe. In zweiter Linie berief sie sich darauf, dass es sich um eine Anordnung gehandelt habe, welche der Oberbürgermeister als Leiter der sogenannten Sofortmassnahmen auf Grund der Kriegssachschädenverordnung in Verbindung mit der 18. Anordnung des Generalbevollmächtigten für die Bauwirtschaft betreffend bauliche Sofortmassnahmen bei Bomben- und Brandschäden vom 14» September 1940 (in der Passung vom 16. Januar 1941) nebst Ausführungsbestimmungen vom 26. November 1941 und 16. September 1943 gehandelt habe und bei welcher der Oberbürgermeister nicht Organ der Beklagten gewesen sei.
Durch Urteil des Landgerichts in Kiel vom 28. Oktober 1949 wurden Klage und Widerklage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil legte die Klägerin Berufung ein mit dem Anträge,
 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch den Abbruch des Hauses N0BBHP Lflfl^-strasse • entstanden sei.
Zur Hechtfertigung des Feststeliungsantrages wies sie daraufhin, dass sie einerseits genötigt sei, die ihrem
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Schadensersatzanspruch drehende Verjährung zu unterbrechen, andererseits zu einer vollständigen Bestimmung ihres Schadens noch nicht in der Lage sei; zudem sei bei dem öffentlich-rechtlichen Charakter der Beklagten zu erwarten, dass ein Feststellungsurteil den gleichen Erfolg haben werde wie ein Leistungsurteil. Zur Sache selbst bestritt sie sowohl, dass ein Befehl der Besatzungsmacht Vorgelegen habe, als auch, dass im vorliegenden Falle das .Reichsleistungsgesetz angewendet worden sei oder habe angewendet werden dürfen.
Die Beklagte j beantragte, die Berufung zurückzu--weisen. Sie bezog sich jetzt auch noch auf eine im Oktober 1944 veröffentlichte Bekanntmachung des Oberbürgermeisters, durch welche gemäss §§ 2a, 10 und 11 des Reichsleistungsgesetzes Baureste von fliegerbeschädigten Gebäuden zu dem Zwecke des Behelfsheimbaus und derBeseitigung ' von Flieger schaden enteignet:wco«?dGn seien; fernei trug sie vor, dass das Wohnhaus der Klägerin, wenn die streitige Mass-
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nähme unterblieben wäre, von Unbefugten ausgeplündert worden wäre«
Bas Oberlandesgericht gab durch Urteil vom 4« April 1950 der Berufung der Klägerin statt, indem es ausführte , dass die Feststellungsklage der Klägerin zulässig und der Schadensersatzanspruch nach §§ 21, 70 des . ; Breussischen Polizeiverwaltungsgesetzes begründet sei.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Revision eingelegt . .Sie beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Be-
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rufungsgerichtzurückzuverweisen. Sie rügt die Verletzung der §§ 256, 286, 551 Ziff 7 ZPO und der §§ 21, 70 Preuß PclVerwGes. Im einzelnen “beanstandet sie die Zulässigkeit einer Peststellungsklage (statt der möglichen und daher gebotenen Leistungsklage) unter Hinweis auf RGZ 152/195 ff und ferner, dass das Berufungsgericht in* der streitigen Massnahme der Beklagten eine auf Grund des.§ 21 PreußPolVerwGes ergangenen Polizeiverfügung erblickt habe ? ohne in dieser Hinsicht bestimmte Tatsachen festzustellen und ohne sich mit der Berufung der Beklagten auf das Eeichsleistungsgesetz und die Kriegssachschädenverordnung auseinanderzusetzen, worin ein Verstoss sei es gegen § 551 Ziff 7, sei es gegen § 286 ZPO liege..-Diese Auseinandersetzung sei umso notwendiger gewesen, als bei Anwendbarkeit des.Reichsleistungsgesetzes die Voraussetzungen für ein polizeiliches Bingreifen nicht Vorgelegen hätten<,
Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen 0
Die Revisionsrüge, dass die Peststellungsklage unzulässig sei, ist unbegründet. Zwar folgt die Zulässigkeit der Peststellungsklage nicht schon daraus, dass die Beklagte eine Körperschaft des Öffentlichen Rechts ist, denn der Klageanspruch ist nicht nur dem Grunde, sondern auch der Höhe nach streitig (RGZ 152, 195 ff)1 Die blosse Möglichkeit, dass die Parteien, falls die Klägerin mit ihrer Festsbellungsklage obsiegen sollte, sich über die Höhe
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der Schadensersatzsumme - etwa auf Grund eines Sachverständigengutachtens - einigen könnten, kann der Sicherheit oder mindestens der grossen Wahrscheinlichkeit, dass der Streit der Partei en mit der rechtskräftigen Feststellung, dass der Klägerin ein Schadensersatzanspruch zusteht, beendet ist, nicht gleichgestellt werden. Dagegen rechtfertigt sich die Feststellungsklage auf Grund eineranderen Erwägung. Wenngleich der der Klägerin im Dezember 1945 erwachsene Schaden zur Zeit der Klageerhebung (Juni _ 1949) zu dem grösseren Teile schon feststellbar war, so ^ kennte damit gerechnet werden, dass dieser Schaden sich nach der Klageerhebung vergrösserte, weil eine Hausruine, je länger, der Wiederau?bau sich hinzieht, desto mehr der Gefahr *ei ner weiteren Beschädigung, insbesondere durch Wind und Vetter, ausgesetzt ist, so dass im vorliegenden Falle von einem zur Zeit der Klageerhebung abgeschlossenen Schadensfall nicht gesprochen werden kann. Bei dieser Sachlage war die Feststellungsklage zulässig, obwohl die Klägerin wegen des Überwiegenden Teils ihres Schadens zur Erhebung der Leistungsklage imstande gewesen wäre (EGZ 152, 197)»
Begründet;ist die Bevisionsrüge, dass das Berufung^ gerieht die Verurteilung der Beklagten auf § 21 Preuß PolVerwGes gestützt hat, obgleich einerseits die Klägerin nicht geltend gemacht hatte, dass der Teilabbruch ihres Hauses auf einer Polizeiverfügung beruht habe, aus dem Berufungsurteil auch nicht ersichtlich ist, auf welche sonstige Parteibehauptung das Berufungsgericht seine Annahme gründet, dass der Abbruch
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durch die Baupolizeibehörde i’m Wege einer Polizeiverfügung angeordnet worden sei, und andererseits die Beklagte sich auf einen Befehl der Besatzungsmacht und auf das Reichsleistungsgesetz und die;Kriegssachsdhäden-verordnung "berufen hatte. Es wäre notwendig gewesen, sich mit dieser Verteidigung der Beklagten eingehend auseinanderzusetzen. Da dies nicht geschehen ist, so ist der Streitstoff nicht erschöpfend erörtert und darum die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, entsprechend dem Hilfsantrag der Revisionsklägerin, geboten. Es erschien zweckmässig, dem Berufungsgericht auch die Entscheidung über die losten des Revisionsrechtszuges’ zu übertragen.
Dr. Pritsch Dr.v. Normann	Dr. Hückinghaus
 Dr. Heck Schuster.