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BGH

Gericht: BGH

September 1944 (RGBl I, 229) zugelassene Revision gegen das Urteil eines bayerischen Landgerichts nicht mehr beim Reichsgericht eingelegt worden, so ist das Urteil spätestens mit dem 30. Rechtssatz: Die rechtskräftige Abweisung der Klage des Hypothekenschuldners, der auch der Grundstückseigentümer ist, gegen den Hypothekengläubiger auf Bewilligung der Löschung der Hypothek wegen Zahlung stellt nur das dingliche Hypothekenrecht rechtskräftig fest. Sie steht daher einer Vollstreckungsabwehrklage des Schuldners gegen einen die Hypothek und Forderung umfassenden Vollstreckungstitel nur wegen des dinglichen Anspruchs, nicht aber wegen der persönlichen Haftung des Schuldners entgegenv Aktenzeichens V ZR 46/53 Urteil des BGH vom 2. - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt hat der V„ Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 18, Juni 1954 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Tasche und der Bundesrichter Br* Hückinghaus, Schuster, Br, Oechßler und Br. Großmann für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das Urteil des 2, Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 12* Januar ^953 insoweit aufgehoben, als die Vollstreckungsabwehr- Als die Beklagten aus dem den Hypotheken zugrunde liegenden Vergleich der Aufwertungsstelle des Amtsgerichts Fürth vom 11. März 1926 wegen rückständiger Zinsen und Kosten pfänden Hessen, hat der Kläger im Jahre 1939 gegen die Beklagten Klage erhoben. Er hat damals behauptet, dass er die Hypotheken vor dem Tode se iner^im, Jahr 1938 verstorbenen Eltern zurückgezahlt habe, und daher beantragt, die Beklagten zu verurteilen, die Löschung der Hypotheken je für ihren Hälfteanteil zu| bewilligen. Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat die Klage durcif End urteil vom 10. Das Landgericht hat sich dann mit der Frage der Rückzahlung befasst und festgestellts "Die Hypothek ist also noch nicht getilgt und die Klage ist unbegründet". In der Berufungsbegr”ndung hat der Kläger beantragte das landgerichtliche Urteil vom 10, September 1942 aufzuheben und die Beklagten zur lüschungsbewilligung der eingetragenen Hypotheken je für ihren Hälfteanteil zu verurteilen, Hilfsweise hat er den Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung aus dem Aufwertungsvergleich vom 11, Uärz 1926 für unzulässig zu erklären /299 d, Beiakten/, Durch Beschluss vom 13* Juni 1944 hat das Oberlandesgericht Nürnberg die Bearbeitung des Rechtsfalles nach § 1 der 1, Kriegsmassnahraenverordnung - KUVO - vom 12» Hai 1943 (RCUl I? 290) als nicht kriegsdringlich zurückgestellt, Da die Parteien sich auf eine Anfrage wegen der Fortführung des Verfahrens nicht äusserten, hat das Oberlandesgericht durch Beschluss vom 7« Uärz 1945 nach §§ 69* 70 der 2, KUVO vom 27.Sep tember 1944 (RGBl I, 229) die Berufung des Klägers für erledigt erklärt, die Revision zugelassen und die Kosten des Berufungsverfahrens gegeneinander aufgehoben. Die Revision sei zuzulassen, weil das Urteil des ersten Rechtszuges massgebende Rechtssütze nicht angewandt und seiner Entscheidung einen in wichtigen Punkten ungenügend geklärten Sachverhalt zugrunde gelegt habe /348 d. Der Kläger hat daher die Ansicht vertreten, dass die Zwangsvollstreckung unzulässig sei. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen bisherigen Antrag aus dem Berufungsverfahren weiter* Die. Beklagten bitten um Zurückweisung des Rechtsmittels* Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, das Urteil des Landgerichts im Vorprozess sei rechtskräftig geworden. Es habe rechtskräftig verneint, dass die Zwangsvollstreckung aus dem mit der gegenwärtigen Klage angegriffenen Vollstreckungstitel unzulässig sei. Sie sei es aber auch dann, wenn das Landgericht lediglich die Klage auf Bewilligung der Löschung der Hypotheken abgewiesen haben sollte* 1. Zur Präge der formellen Rechtskraft des Landgerichtsurteils des Vorprozesses führt das Berufungsgericht auss Das Verfahren sei- zunächst durch Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 1% Juni 1944 nach § 1 der* Die Frist zur Einlegung der Revision habe demnach am 12, April 1945 geen-deto Zu diesem Zeitpunkt sei Verbindung mit dem Reichsgericht noch möglich gewesen und der Kläger bis dahin nicht gehindert gewesen, die Revision einzulegen. Das' Urteil des Landgerichts hätte aber auch dann Rechtst kraft erlangt, wenn bei Ablauf der Revisionsfrist keine \* Es habe gleichzeitig festgelegt, dass ein Urteil mit seiner Verlandung rechtskräftig geworden sei, wenn auf eine Revision gegen ein Urteil eines Oberiondesgerichts binnen 3 Monaten nach Verkündung des Rechtoittel-gesetzes keine Entscheidung des Reichsgerichts feststellbar sei (Art 8 RÜG). September 1950 (BGBl S 455) aufgehoben worden (Art 8 III Nr 42) und gegen Entscheidungen der Oberlandesgerichte sei mit * gewissen Beschränkungen die Revision wieder zulässig. Der vorsorglich gestellte Antrag de^ Klägers, den Erledigungsbeschluss des Oberlandesgerichts wieder aufzuheben und das Verfahren fort-zusetzen, könne daher keinen Erfolg heben, ganz abgesehen davon, dass dieser Antrag nicht im gegenwärti/en Rechtsstreit, sondern im früheren Verfahren gestellt werden müsse. Das kann jedoch nicht gelten, wenn, wie hier, der Vermerk seinerseits der Unterschrift oder des Handzeichens entbehrt und in den Akten eine.gleichfalls nur mit Faksimilestempele beglaubigte Ausfertigung eingefügt ist* Dann muss vielmehr angenommen werden, dass der gleiche Formverstoss bei der Beglaubigung des zu übergebenden Schriftstücks vorgekommenl istc Die von Baumbach ZPO 18, Aufl Anh nach § 196 Anm 3 und Jonas-Pohle ZPO 4> Nachtrag 1943 S 17 vertretene Auffassung, der Zustellungsempfänger müsse die Vermutung des Empfangs der Sendung durch Glaubhaftmachung widerlegen, habe im Gesetz : keine Stütze. Bas landgerichtliche Urteil im Vorprozeß ist auch dann rechtskräftig, wenn aus den von der Revision vorgebrachten Gründen keine wirksame Zustellung Vorgelegen haben sollte* Ber Mangel der Zustellung hatte zwar die Folge, dass die Revisionsfrist nicht lief (§ 187 ZPO kommt, weil die Prist eine Notfrist war, nicht in Betracht)* Ber Erledigungsbeschluss ist aber ungeachtet etwaiger Zustellungsmüngel zu dem Entstehen gekommen; denn hierzu genügte es, dass er mit Billen des Gerichts aus dessen innerem Bereiche hinausging« (Bahmbach-Lauterbach ZPO 22. Bas Berufungsverfahren war demnach in der Yfeise abgeschlossen, dass eine Fortsetzung mit dem Ziele einer sachlichen Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr möglich war. Infolge der Zulassung der Revision gegen das land-gerichtliche Urteil des Vorprozesses, die in dem wirksam gewordenen Erledigungsbeschluss ausgesprochen war. Die Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils ist jedoch ?' auf andere Weise als durch den Ablauf der Revisionsfrist *! Durch Art 1 Abs 2 des Gesetzes der IlilRfcg Deutschland Nr 2 wurde dem Reichsgericht bis auf weiteres jedei Amtsgewalt abgesprochenj auch die übrigen Gerichte wurden ge-q| schlossen. Nach Art 8 ist für zu dem Reichsjericht bereits eingelegte Revisionen gegen landgerichtliche Urteile das Oberlandesgericht zur Entscheidung bestimmt. Venn in Art 'i des Rechtsmittelgesetzes gegen Urteile des Landgerichts erster Instanz die Revision zu dem Oberlandesgericht zugelassen wird, so ist dies im Zusammenhalt mit Art 12 des Gesetzes (Inkrafttreten mit Wirkung vom 30. Das muss umsomehr gelten, als Art 2 für die Revision die §§ 545 bis 566 ZPO für anwendbar erklärt, so dass der Lauf der Revisionsfrist mit der im Parteibetrieb vorzunehmenden Urteilszustellung in Gang gesetzt wird, während nach der 2. Hütte die Möglichkeit durch das Rechtsmittelgesetz gegeben werden sollen, die vor seinem Inkrafttreten erlassenen Urteile mit der Revision anzufechten, so wäre eine ÜbergangsVorschrift zu erwarten gewesen, wie solche in der Britischen Zone ergangen sind' (vgl §§ 5 und 6 der Ausführungsverordnung zu den Verordnungen über die Wiedereröffnung der Gerichte daselbst abr gedruckt in Baumbaoh ZPO 18. so ist spätestens zu diesem Zeitpunkt das landge-richtliche Urteil des Vorproze'sses rechtskräftig geworden (EGHZ 6, 64 /£>97)* An dieser Rechtskraft haben weder die spätere Änderung des Rechtsmittelgesetzes (Bayerisches Gesetz vom 9» April 1949 GVB1 S 83) noch das Rechtsvereinheitlichungsgesetz etwas geändert, da auch in diesen Gesetzen keine entsprechenden Bestimmungen enthalten sind* Es < muss daher bei dem allgemeinen Grundsatz bleiben, dass die Zulassung neuer oder die Wiedereinführung von Rechtsmitteln rechtskräftig erledigte Prozesse nicht berührt (BGHZ 3, 85)« Nach alledem ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass das landgerichtliche Urteil des Vorprozesses formell rechtskräftig geworden ist, nicht zu beanstanden* Bie Revision hält die Auslegung, die das Berufungsgericht dem landgerichtlichen Urteil des Vorprozesses gibt, für rechts* irrig» Sie vertritt den Standpunkt* durch die Urtoilsformel sei nur die im Tatbestand des Urteils dargestellte Klage auf • kungsabwehrklage nach § 767, 797 ZPO” wird durch die nachfolgen-1 den Sätze in ihrer Bedeutung zweifelhaft, bis mit dem Schlußsatz "doch kann dies auf sich beruhen” die Möglichkeit eröffnet wird, dass der damalige Erstrichter auf eine rechtliche Ein-Ordnung der Klage in Wahrheit überhaupt verzichtet hat und sie = nur auf jeden Pall abweisen wollte. Allerdings sind zur Ermittlung des Umfangs der Rechtskraft nötigenfalls auch die Ent-scheidungsgründe eines Urteils heranzuziehen (BGHZ 2, 164)» Ist ihnen jedoch nicht mit Sicherheit zu entnehmen, dass das Gericht über einen anderen als den r.aeh dem Tatbestand des Urteils eindeutig erhobenen ICLageanspruch entschieden hat, so ist nur dieser dem Tatbestand entsprechende Klageanspi’uch abgewiesen und die Rechtskraft bezieht sich nur auf ihn« 2» Es kommt daher darauf an, ob der gegenwärtigenVoll-streckungsgegenklage der Einwand der rechtskr»Iftig entschie- \ denen Sache deswegen entgegengesetzt werden kann (§ 322 ZPO), weil im Vorprozess die Klage auf Bewilligung der Hj-potheken-löschung abgewiesen worden ist» Das Berufungsgericht hat die Präge bejaht und dabei ausgeführts Der jetzt erh.obene Klageanspruch sei allerdings nicht der im Vorprozess vor dem Landgericht geltend gemachte« Die Rechtsprechung habe aber den Fällen, in denen zwei identische Ansprüche erhoben wurden, diejenigen gleichgestellt, in denen das Bestehen oder Nichtbestehen eines früher beurteilten Anspruchs die Voraussetzung des später erhobenen bilde« Die Vor- 674)« Burch die rechtskräftige Entscheidung werde der Richter insoweit gebunden, als das Urteil des Vorprozesses eine bestimmte Rechtsfolge aus einem bestimmten Tatbestand bejaht odfcr verneint habe (RGZ 136? Die Abweisung der Klage auf Bewilligung der Hypothekenlöschung habe gleichzeitig festgestellt, dass den Beklagten die für sie im Grundbuch eingetragenen Hypotheken ungeachtet der vom Klüger im Vorprozess behaupteten Tilgung zustünden (RG JV7 1931, 806). \7eiter seien aber Hypothek und Forderung aufs engste verbunden; denn die Hypothek gebe dem Hypo the kengläubig'er das Recht, wegen der Forderung die Befriedigung aus dem Grund^ stück zu suchen (§ 1113 BGB). Ein Erfolg der gegenwärtigen Klage ] wurde die Rechtsfolge aus dem Vorprozess, dass die Beklagten ’! Zu diesen Ausführungen des Berufungsgerichts ist zu sageng Der Kläger hat mit der früheren Klage auf Bewilligung der Hypotheklöschung geltend gemacht, dass infolge Bezah- , lung die Hypothek den Beklagten nicht mehr zustehe, d.h. dass ! Nicht ist -aber damit festgestellt worden das Recht der Beklagten, als Gläubiger sich wegen ihrer Forderungen an das übrige Vermögen des Klägers als des person- ' ! Allerdings besteht, wie das Be- 1 rufungsgerieht richtig hervorkebt, zwischen der Hypothek und der Forderung ein enger Zusammenhang, der sich in dem oben j angeführten Erwerb der Hypothek durch den Eigentümer bei Erlöschen der Forderung - vom Fall des § 1164 BGB abgesehen -und darin zeigt, dass die Hypothek nicht ohne die Forderung, die Forderung nicht ohne die Hypothek abgetreten werden kann Stellung der Forderung in sich« wie der Pall des gutgläubigen j Erwerbs einer Hypothek trotz Pehlens der Porderung zeigt (§ 1138 BGB)* ‘..'enn das Berufungsgericht zur Begründung seiner Ansicht ausflihrt, die Peststellung, dass den Beklagten die eingetragenen H2rpotheken zuständen, habe nur getroffen werden können, weil gleichzeitig das Bestehen der Forderungen damit bejaht worden sei, der Kläger könne wie früher den gegenwärtigen Klagantrag nur mit der Bezahlung der Forderungen begründen und die Rechtskraft verbiete daher, auf Grund des gleichen Sachverhaltes wieder vorzutragen, dass die Hypothekforderun-gen infolge Zahlung getilgt seien, so geht es flir die Prüfung der Rechtskraft von einem unrichtigen Gesichtspunkt aus* Auf Grund eines bestim. .ten Sachverhalts wird durch das Urteil eine bestimmte Rechtsfolge rechtskräftig bejaht oder verneint* Die Rechtskraft bezieht sich auf diese Rechtsfolge, nicht aber auch, auf die bedingenden Rechtsverhältnisse oder gar die Tatsachen, ohne die die Rechtsfolge nicht bejaht oder verneint werden kann* Da das Bestehen der Forderungen bejaht, ihre Tilgung jedenfalls nicht für erwiesen erachtet wurde, wurde im Vorprozess die löschungsklage abgewiosen, aber das Bestehen der Forderungen selbst war nicht die mit dem Klageantrag verneinte Rechtsfolge, sondern nur das Befriedigungsrecht aus dem Grundstock* Aus dieser Auffassung ergibt sich nicht die Uög-lichkeit gesonderten Bestehens der persönlichen Forderung und f des dinglichen Hypothekenrechtess Wird im gegenwärtigen Rechtsstreit die persönliche Forderung festgestellt, so besteht ohnedies Übereinstiuuung mit der Entscheidung des Vorprozesses die das Bestehen des dinglichen Anspruchs bejaht hat. Im übrigen, hinsichtlich des Befriedigungsrechts aus dem Grundstück, ist die Klage mit Recht abgewiesen worden« Aller- . dings hätte sie als unbegründet abgewiesen werden sollen; denn der Zweck der Zwangsvollstreckungsabwehrklage geht dahin, die Vollstreckbarkeit des dem Gegner zuerkannten Anspruchs unmöglich zu machen, während der Anspruch selbst und das Urteil, das ihn zuerkannt hat, nicht berührt werden (RGZ 100, 98 /TOO/; 165? Das vom Kläger in diesem Rechtsstreit erstrebte Urteil ist daher mit dem lendgerichtlichen Urteil im Vorprozess nicht in der Ueise unvereinbar, dass die Klage auf Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung selbst unzulässig wäre. Aber die rechtskräftige Entscheidung über das Bestehen der Hypotheken ist als bindend im gegenwärtigen Verfahren zu berücksichtigen, so dass die Vollstreckungsabwehrklage unbegründet ist (s. Die Revision macht darauf aufmerksam, dass für die Lüscliungsklage eine dem'§ 767 Abs 3 ZPO entsprechende Vorschrift fehlt, kraft deren der Kläger alle zur Zeit der Erhebung der Klage bestehenden oder doch bekannten Einwendungen (- bis zur letzten mündlichen Verhandlung -) Vorbringen muss. Die Bindung an die Rechtskraft füllt auch nicht deswegen weg, weil das Oberlandesgericht im Vorprozeß gegen das landgerichtliche Urteil Bedenken gehabt und deswegen die Revision zugelassen hat und es für den Klüger eine Härte bedeuten mag, dass ihm die Rechtsentwicklung die Möglichkeit nahm, die Revision im Vorprozess durchzuführen* Biese Umstünde entbin« t den die später urteilenden Gerichte nicht von der Beachtung der ; gesetzlichen Bestimmungen und sie reichen auch nicht aus, um unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen sittenwidriger Schadenszufügung (§ 826 BGB) eine dem Kläger günstigere Entscheidung zu rechtfertigen.

Zitierte Normen: § 767 ZPO § 894 BGB § 767 ZPO § 826 BGB
rechtskräftigHypothekZustellungZPOKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

2355 025
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Nicht für die Amtliche Sammlung]
1. Gesetz:	Bay.	Rechtsmittelgesetz vom 10. April 1946 (GVB1 S 300);
Vereinheitlichungsgesetz vom 12. September 1950 (BGBl 455).
Rechtssatz: Ist eine nach der 2. Kriegsmaßnahmenverordnung vom 27. September 1944 (RGBl I, 229) zugelassene Revision gegen das Urteil eines bayerischen Landgerichts nicht mehr beim Reichsgericht eingelegt worden, so ist das Urteil spätestens mit dem 30. Oktober 1945 rechtskräftig geworden.
2. Gesetz:	ZPO	§§ 322, 767; BGB § 1113, § 1163 Abs 1 S 2
Rechtssatz: Die rechtskräftige Abweisung der Klage des Hypothekenschuldners, der auch der Grundstückseigentümer ist, gegen den Hypothekengläubiger auf Bewilligung der Löschung der Hypothek wegen Zahlung stellt nur das dingliche Hypothekenrecht rechtskräftig fest. Sie steht daher einer Vollstreckungsabwehrklage des Schuldners gegen einen die Hypothek und Forderung umfassenden Vollstreckungstitel nur wegen des dinglichen Anspruchs, nicht aber wegen der persönlichen Haftung des Schuldners entgegenv
 Aktenzeichens V ZR 46/53 Urteil des BGH vom 2. Juli 1954
I. LG Nürnberg-Fürth II. OLG Nürnberg
V ZB 46/53
Verkündet am 2e Juli 1954 Hoffmeister, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 des Gottlieb T
9	Oj® straße	I,
Klägers und Revisiohsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt -
gegen
1,	Anna B
2,	Hans P
3« Frohe P ' Bafl» •,
4« H^mar P
5. Treuhart P
BaflP 0,
f Nel i G(
9	An	d<
Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 hat der V„ Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 18, Juni 1954 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Tasche und der Bundesrichter Br* Hückinghaus, Schuster, Br, Oechßler und Br. Großmann
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das Urteil des 2, Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 12* Januar ^953 insoweit aufgehoben, als die Vollstreckungsabwehr-
klage hinsichtlich der persönlichen Haftung des Klägers aus der vollstreckbaren Ausfertigung des Vergleichs vor der Aufwertungsstelle in Fürth/Bay. vom 11. März 1926 nebst dem Beschluß der Aufwertungsstelle des Amtsgerichts Fürth/Bay«. vom 6. April 1939 abgewiesen worden ist«
In diesem Umfang wird auf die Berufung des Klägers unter entsprechender Aufhebung auch des Urteils der 1. Zivilkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25. Februar 1952 die Sache an das Landgericht zur anderweiten Verhandlung und Bntscheidung zurückver-wiesen, das bei der erneuten Kostenentscheidung auch über die Kosten der Berufung und Bevision zu befinden hat.
4
Von Hechte wegen
 si
 
Tatbestand;
Am 11. Ifärz 1926 schlossen der Kläger, sein Bruder Willi und der Vater des Klägers, Johann Wilhelm vor der Aufwertungsstelle des Amtsgerichts Fürth/Bay* einen AufWertungsvergLeicho In diesem einigten sie sich Uber die Aufwertung der Restkaufpreishypotheken (Verkehrshypotheken), die für die Eltern de® Klägers, Johann Wilhelm und Marie Kunigunde	auf	dem	Anwesen	FJflfe	Oflfcstrasse	f eingetragen
 waren, Eigentümer des Grundbesitzes waren damals der Kläger und sein ]&>der Willi TflmiB* Auf Grund des Aufwertungsvergleichs erhielten die Eltern. Hypotheken ohne Brief zu 10 625 GM, 10 625 GM und 21 250 GM (insgesamt 42 500 GM),
Wegen der Hypothekenbeträge unterwarfen sich die Schuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde. Später erwarb der Kläger das Alleineigehtum an dem Anwesen; er übernahm auch die Hypotheken als Alleinschuldner.
Die Hypotheken gingen im Wege der Erbfolge auf die Schwestern des Klägers Sofie	und	Anna	die
 Beklagte zu 1), über. Nachdem die Schwestern die Erbengemeinschaft auseinandergesetzt und Sofie	ihre	Hypo-
thekenanteile an ihre Kinder, die Beklagten zu 2) bis 5) abgetreten hatte, sind nunmehr die Hypotheken für die Beklagten eingetragen, nämlich:
10	625 GM Hypothek ohne Brief, und zwar für die Beklagte in Höhe von 5 312,50 GM und für den Beklagten Hans in gleicher Höhe,
10 625 GM Hypothek ohne Brief, und zwar für die Beklagte B in Höhe von 5 312,50 GM und für die Beklagte Frohe B
.. . 4 -•
21 250 OM Hypothek ohne Brief, und zwar für die Beklagte in Höhe von 10 625 GM, für die Beklagten Hilmar und Trauhart	in	Höhe	von	je 5 312,50 GM.

Sämtliche Hypotheken sind nach dem Aufwertungsgesetz;|yerzins;j lieh. Durch Beschluss vom 6. April 1939 hat die Aufwertungs stelle des Amtsgerichts Fürth den Beklagten gemäss §§ 727,
730 ZPO hinsichtlich des Aufv/ertungsvergleiches vom 11« März 1926 für Kapital und Zinsen vollstreckbare Ausfertigung er-"' teilto	-	:
Als die Beklagten aus dem den Hypotheken zugrunde liegenden Vergleich der Aufwertungsstelle des Amtsgerichts Fürth vom 11. März 1926 wegen rückständiger Zinsen und Kosten pfänden Hessen, hat der Kläger im Jahre 1939 gegen die Beklagten Klage erhoben. Er hat damals behauptet, dass er die Hypotheken vor dem Tode se iner^im, Jahr 1938 verstorbenen Eltern zurückgezahlt habe, und daher beantragt, die Beklagten zu verurteilen, die Löschung der Hypotheken je für ihren Hälfteanteil zu| bewilligen. Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat die Klage durcif End urteil vom 10. September 1942;abgewiesen. Es hat in den Gründen auögeführt? "Die Klage ist die Vollstreckungsabwehrklage nach §§ 767, 797 ZPO. Nachdem aus dem Aufwertungsvergleich vom 11. März 1926 vollstreckt wurde (Bl 17 .dA|, sollte" der Klageantrag d hin lauten, dass die Zwangsvollstreekung aus jenem Vergleich unzulässig sei (Jonas, ZPO:i 2 zu § 767).
Die Klage auf Bewilligung der Hypothekenlöschung entspricht daher nicht der Sachlage. Doch kann dies auf sich beruhen".
Das Landgericht hat sich dann mit der Frage der Rückzahlung befasst und festgestellts "Die Hypothek ist also noch nicht getilgt und die Klage ist unbegründet".	;;

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Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt
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Er war in dem damaligen Rechtsstreit bereits durch seinen
, vertreten. In der Berufungsbegr”ndung hat der Kläger beantragte das landgerichtliche Urteil vom 10, September 1942 aufzuheben und die Beklagten zur lüschungsbewilligung der eingetragenen Hypotheken je für ihren Hälfteanteil zu verurteilen, Hilfsweise hat er den Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung aus dem Aufwertungsvergleich vom 11, Uärz 1926 für unzulässig zu erklären /299 d, Beiakten/,
Durch Beschluss vom 13* Juni 1944 hat das Oberlandesgericht Nürnberg die Bearbeitung des Rechtsfalles nach § 1 der 1, Kriegsmassnahraenverordnung - KUVO - vom 12» Hai 1943 (RCUl I? 290) als nicht kriegsdringlich zurückgestellt, Da die Parteien sich auf eine Anfrage wegen der Fortführung des Verfahrens nicht äusserten, hat das Oberlandesgericht durch Beschluss vom 7« Uärz 1945 nach §§ 69* 70 der 2, KUVO vom 27.Sep tember 1944 (RGBl I, 229) die Berufung des Klägers für erledigt erklärt, die Revision zugelassen und die Kosten des Berufungsverfahrens gegeneinander aufgehoben. Es'hat ausgeführt, der Erfolg der Berufung sei angesichts des noch wenig geklärten Tatbestandes nicht zu beurteilen? daher seien die Kosten gegeneinander aufzuheben.- Die Revision sei zuzulassen, weil das Urteil des ersten Rechtszuges massgebende Rechtssütze nicht angewandt und seiner Entscheidung einen in wichtigen Punkten ungenügend geklärten Sachverhalt zugrunde gelegt habe /348 d. Beiakten/. Nach einem Vermerk auf einer Ausfertigung des Beschlusses wurde er am 9* Uärz 1945 an die Parteivertreter zur Post
 Am 22. Uärz 1951 erwirkten die Beklagten gegen den Kläger we'cn_rückständiger Zinsen aus der Kapitalschuld von 42 500 RU in Höhe von 26 698.36 RU = 2 669*84 DU beim Amtsgericht Fürth
 jetzigen Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwalt 1
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gegeben.
 
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einen Pfänciungs- und Überweisungsbeschluss, durch den die Mieten auf dem Anwesen 0®pstrasce S gepfändet und dem Be- | klagten zu 1) überwiesen wurden«	I
Der Klüger hat nunmehr behauptet? Die Hypotheken seien jj zurückgezahlt. Er hebe nach einer Bestätigung seiner Hutter i vom 14. November 1937 seine an die Eltern geleisteten monat-S' liehen Ratenzahlungen von 333 II als Teilund Rückzahlungsraten auf die Hypotheken anrechnen dürfen. Ausserdem habe nach derselben Bestätigung eine Summe von 27 863?50 RM, die er 1936 aus seinem Privatvermögen für die Abhebung seiner	tj
 Eltern bei der Dresdener Bank in	in den Jahren 1929	l
bis 1933 mit Zinsen und Spesen zurilckbez'hlt hebe, als Rück-S Zahlung auf die Hypotheken zu gelten. Schliesslich ergebe a sich durch den Auszug aus einem Quittungsbuch, daes er unter* Berücksichtigung der an die Dresdener Bank geleisteten Zr.h- ‘f lung die Gesamtschuld mit dem 31. Dezember 1935 getilgt habe!
Der Kläger hat daher die Ansicht vertreten, dass die Zwangsvollstreckung unzulässig sei. Er hat beantragt, die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung 1 der Vereinbarung vor der Aufwertungsstelle in Pürth/Bay. vom 11. Ilärz 1926 nebst dem Beschluss der Aufv/ertungss ^elle des 8 Amtsgerichts PÜrth/Bay. vom 6. April 1939 für unzulässig zu j| erklären.
Die Beklagten haben gebeten, die Klage als unzulässig, hilfsweise als unbegründet abzuweisen.
Sie haben sich auf die Rechtskraft des im Vorprozess eri
 gangenen Urteils berufen«
&
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Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen*;
 
Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg, Die Revision wurde vom Berufungsgericht zugelassen. Auch die Frage, ob die Hypotheken im Verhältnis 1 $ 1 oder 1 i 10 auf DM umgestellt sind, ist zwischen den Parteien streitig*
Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen bisherigen Antrag aus dem Berufungsverfahren weiter* Die. Beklagten bitten um Zurückweisung des Rechtsmittels*
Ent s che id ungs gründe s
Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, das Urteil des Landgerichts im Vorprozess sei rechtskräftig geworden. Es habe rechtskräftig verneint, dass die Zwangsvollstreckung aus dem mit der gegenwärtigen Klage angegriffenen Vollstreckungstitel unzulässig sei. Die gegenwärtige
/
Klage sei daher unzulässig. Sie sei es aber auch dann, wenn das Landgericht lediglich die Klage auf Bewilligung der Löschung der Hypotheken abgewiesen haben sollte*
Die Revision bekämpft die Ausführungen des Berufungsgerichts als rechtsirrig*
I*.
1. Zur Präge der formellen Rechtskraft des Landgerichtsurteils des Vorprozesses führt das Berufungsgericht auss
 Das Verfahren sei- zunächst durch Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 1% Juni 1944 nach § 1 der*
1. lUiVO zurückgestellt worden. Die Zurückstellung habe die gleiche Wirkung wie eine Aussetzung des Verfahrens gehabt,
 
so dass in dieser Zeit keine Fristen hätten laufen können (§ 1 der DVO zur 1 * KLIVO und zur Kriegsbe chwerdeOrdnung vom 12. Hai 194-3, RGBl I, 292; § 249). Ra § 1 der 2. lOJVO vom 27. September 1944 das Rechtsmittel der Berufung gegen a:its- und landgerichtliche Urteile in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten beseitigt habe, habe das Oberlandesgericht die Berufung nach § 69, 70 der 2. 11.1V0 durch Beschluss vom 7. März 1945 für erledigt erklärt, Dieser Beschluss habe trotz der zu dieser Zeit noch bestehenden Aussetzung des Verfahrens ergehen können (§69 Abs 1 Satz 2 der 2. KUVO). Die Frist zur Einlegung der gleichzeitig zugelassenen Revision sei von der Zustellung des Beschlusses an gelaufen (§C 70 Abs 2 und 3, 69 Abs 1 Satz 2 der 2„ KHVO); Nach § 5 der Io IGiVO gelte die Zustellung des am 9. Ilcirz 1945 zur
 Post gegebenen Beschlusses an Rechtsanwalt II
in K(
am Montag den 12* März -1945 als bewirkt. Die Frist zur Einlegung der Revision habe demnach am 12, April 1945 geen-deto Zu diesem Zeitpunkt sei Verbindung mit dem Reichsgericht noch möglich gewesen und der Kläger bis dahin nicht gehindert gewesen, die Revision einzulegen. Da er das nicht getan habe, sei das Urteil des Landgerichts vom 10. September 1942 mit dem Ablauf der Revisionsfrist rechtskräftig geworde^
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Das' Urteil des Landgerichts hätte aber auch dann Rechtst kraft erlangt, wenn bei Ablauf der Revisionsfrist keine	\*
Verbindung zu dem Reichsgericht mehr bestanden oder dieses	1
Gerichts damals infolge des Krieges seine Tätigkeit bereits \\ eingestellt gehabt hätte. Denn selbst Verfahren, in denen bereits Revision zu dem Reichsgericht eingelegt gewesen sei, seien rechtskräftig beendet, wenn die Revision infolge der Kriegsereignisse nicht mehr zu Ende geführt worden sei. Das Reichsgericht habe infolge des Gesetzes Nr 2 der HilReg für Deutschland und des Kontrollratsgesetzes Nr 4 endgültig zu
 bestehen aufgehört (BGHZ 6, 64 f). Demgemäss habe das in Bayern erlassene Rechtsmittelge^etz vom 10. April 194-6 (G-VB1 300) als oberste Instanz die Oberlandesgerichte bestimmt (Art 1). Es habe gleichzeitig festgelegt, dass ein Urteil mit seiner Verlandung rechtskräftig geworden sei, wenn auf eine Revision gegen ein Urteil eines Oberiondesgerichts binnen 3 Monaten nach Verkündung des Rechtoittel-gesetzes keine Entscheidung des Reichsgerichts feststellbar sei (Art 8 RÜG). Der Kläger habe weder versucht, das Verfahren beim Reichsgericht anhängig zu machen, noch sonst irgend welche Schritte unternommen, um das Verfahren wieder in Gang zu bringen. Erst mit der am 31» Juli*1951 bei Gericht eingegangenen jetzigen Klage habe er den Prozeßstoff erneut aufgegriffen. Damit habe aber die auf Grund des Er-ledigungsbeschlusses des Oberlandesgerichts vom 7. Llürz 194-5 eingetretene Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils nicht mehr beseitigt werden können.
%
Allerdings sei das Rechtsmittelgesetz vom 10. April 194-6 inzwischen durch das Rechtsvereinheitlichungsgesetz vom 12. September 1950 (BGBl S 455) aufgehoben worden (Art 8 III Nr 42) und gegen Entscheidungen der Oberlandesgerichte sei mit * gewissen Beschränkungen die Revision wieder zulässig. Diese Regelung habe aber keine rückwirkende Kraft. Der vorsorglich gestellte Antrag de^ Klägers, den Erledigungsbeschluss des Oberlandesgerichts wieder aufzuheben und das Verfahren fort-zusetzen, könne daher keinen Erfolg heben, ganz abgesehen davon, dass dieser Antrag nicht im gegenwärti/en Rechtsstreit, sondern im früheren Verfahren gestellt werden müsse.
Auch dem Zuständigkeitsergänzungsgesetz vom 7« August 1952 (BGBl S 407) sei zu entnehmen, dass eine Portführung
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der durch den Wegfall des Reichsgerichts vorzeitig beendeten! Verfahren nicht mehr in Präge komme , da bei gegenteiligem *| gesetzgeberischen Willen eine Regelung in diesem Gesetz hättel erwartet werden müssen*	^
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20 Die Revision macht geltend, die bei den Akten befind* liehe Ausfertigung des Erledigungsbeschlusses des Oberlandes- . gerichts Nürnberg vom 7. März 1945 sei -offensichtlich von dam Urkundsbeamten, Justizinspektor Buxhofer. nicht unterschrie-; ben, die Unterschrift sei vielmehr durch einen Paksimilestem-1 pel ersetzt? desgleichen der Vermerk Uber die Zustellung je ’ .
einer Ausfertigung des Beschlusses an die Parteien* Das genfc •
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ge für eine wirksame Zustellung nicht»
Hierzu ist zu sagen?
In § 69 der 20 KHVO war bestimmt, dass ein Rechtsmittel’,-hier eine Berufung. Uber das bis zu dem 30* November 1944 noch nicht entschieden wsr, für erledigt erklärt werde, wofür in Absatz 2 die Entscheidung durch Beschluss vorgesehen war«
Die Allgemeine Verfügung des Reichsjustizministers vom 15«» November 1944 (DJ S 290) hat auf Grund des § 72 KMVO die Prist bis 31. Mürz 1945 erstreckt, jedoch konnte ein Erledigungsbeschluss bereits vor diesem Zeitpunkt ergehen, wenn zu', erwarten war? dass eine Entscheidung über das Rechtsmittel . bis 31. März 1945 nicht möglich sein werde« Dementsprechend’ | ist das Oberlandesgericht verfahren«
Der Erledigungsbeschluss des Oberlandesjerichts bedurftej der Zustellung, weil er die Revisionsfrist in Gang setzte (§ 70 Abs 3 der 2« KUVO) und wegen seiner Kostenentscheidung ein Vollstreckungstitel war (§ 329 Abs 3 ZPO).
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Die 1<- KMVO hat in § 5 für Zustellungen ein Verfahren eingeführt. das der Zustellung durch Aufgabe zur Post nach § 175 ZPO ähnelt, indem der Gerichtsvollzieher oder die Geschäftsstelle das zu übergebende Schriftstück unter der Anschrift des Empfängers'zur Post gibt, wobei jedoch die Zeit der Zustellung durqh das Gesetz auf den vermutlichen Zugang der Sendung abgestellt wird» Auch für diese besondere Art der Zustellung ist vorgesehen, dass es einer Beurkundung durch den Postbediensteten nicht bedarf» § 213 ZPO sieht für die Zustellung durch Aufgabe zur Post einen Vermerk des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle über die Anschrift des Schriftstücks und die Zeit der Übergabe an die Post in den Akten vor. Die 1„ Kriegsmaßnahmenverordnung enthielt eine dem § 213 ZPO entsprechende Bestimmung nicht. Sie behielt aber in § 6 dem Reichs justizminister vor, zur Durchführung und Ergänzung der Kriegsmassnahmenverordnung durch Rechteverord-nung oder im Verwaltungswege Vorschriften zu treffen. Die Durchführungsverordnung vom 12. Mai 1943, die sich unter anderem auch mit der Zustellung befasst, enthält keine einschlägige Vorschriftwohl aber die Allgemeine Verfügung des Reichsjustizministers vom 24* Mai 1943 (DJ S 284), geändert durch AV vom 12. September 1944 (DJ S 272), indem unter Nr 6} 8 ein Vermerk der Geschäftsstelle in den Akten vorgeschrieben ist, den der ausführende Beamte mit seinem Namenszeichen zu versehen hatte. Dieser Vorschrift ist im vorliegenden Palle nicht genügt, da tatsächlich der Vermerk über die Aufgabe zur Post nur mit einem Faksimilestempel unterfertigt ist»
Der erkennende Senat hat in seinem Beschluss vom 9«. Dezember 1952 V ZB 5/51 ausgesprochen, dass der Ve.rmerk Über die Übergabe zur Post auf dem zuzustellenden Schriftstück lediglich dem inneren Dienstbetrieb diente und dass die Nichtbeachtung der darüber gegebenen Vorschriften die Wirksamkeit
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der Zustellung nicht berühre (anders HEZ 2, 209)* Von diesem Standpunkt aus kommt es nicht darauf an? ob der Vermerk mit einem Faksimilestempel unterzeichnet war«
3c Die Revision rügt weiter, die zur Post gegebene beglaubigte Abschrift sei gleichfalls .nur mit dem Faksimilestempel beglaubigt worden. Diese Rüge greift durch«
Im allgemeinen wird zwar davon ausgegangen werden können. , dass der übliche Vermerk nach § 213 ZPO und der entsprechende nach der 1- KriegsmassnahmenverOrdnung, d«h« der Allgemeinen Verfügung zu dieser die Hinausgabe einer ord-nungsmässig beglaubigten Abschrift (§ 170 ZPO) bekunde«
Das kann jedoch nicht gelten, wenn, wie hier, der Vermerk seinerseits der Unterschrift oder des Handzeichens entbehrt und in den Akten eine.gleichfalls nur mit Faksimilestempele beglaubigte Ausfertigung eingefügt ist* Dann muss vielmehr angenommen werden, dass der gleiche Formverstoss bei der Beglaubigung des zu übergebenden Schriftstücks vorgekommenl
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4. Die Revision behauptet weiter, der Beschluss des j Oberlandesgerichts vom 9* März 1945 sei dem Prozeßbevoll- J mächtigten des Klägers niemals zugegangen, dieser sei zu dem ; Heeresdienst eingezogen gewesen, seine Kanzlei schon am 20* Januar 1945 vollkommen ausgebombt worden. Aller Wahrscheinlichkeit nach sei die Postsendung bei den damaligen schweren Bombenangriffen auf Nürnberg verloren gegangen.
Die Vermutung des § 5 der 1« KMVO sei widerlegbar. Die von Baumbach ZPO 18, Aufl Anh nach § 196 Anm 3 und Jonas-Pohle ZPO 4> Nachtrag 1943 S 17 vertretene Auffassung, der Zustellungsempfänger müsse die Vermutung des Empfangs der Sendung durch Glaubhaftmachung widerlegen, habe im Gesetz : keine Stütze. Jedenfalls hätte das Berufungsgericht den
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KTger denn zur Glaubhaftmachung auffordern müssen.
5« Es kann dahingestellt bleiben, ob die von der Revision angeführten Tatsachen eine wirksame Zustellung an den Kläger ausgeschlossen haben* Ebenso braucht nicht erörtert zu werden, ob die oben erwähnte . Entscheidung des Senats über die Bedeutung des Eormverstosses in dem Vermerk über die Aufgabe des Erledigungsbeschlusses zur Post durch die zu § 213 ZPO inzwischen ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 8, 314).berührt wird«
Bas landgerichtliche Urteil im Vorprozeß ist auch dann rechtskräftig, wenn aus den von der Revision vorgebrachten Gründen keine wirksame Zustellung Vorgelegen haben sollte* Ber Mangel der Zustellung hatte zwar die Folge, dass die Revisionsfrist nicht lief (§ 187 ZPO kommt, weil die Prist eine Notfrist war, nicht in Betracht)* Ber Erledigungsbeschluss ist aber ungeachtet etwaiger Zustellungsmüngel zu dem Entstehen gekommen; denn hierzu genügte es, dass er mit Billen des Gerichts aus dessen innerem Bereiche hinausging« (Bahmbach-Lauterbach ZPO 22. Aufl § 329 Anm 4 A; Stein-Jonas-Schönke ZPO 18. Aufl § 329 III b; Beschluss des BGH vom 5. Februar 1954 IV ZR 3/54, BGHZ 12, 248 /2527, s. auch Beschluss des erkennenden Senats vom 27. April 1954 V BBw 90/53, BGHZ 13, 166). Mindestens die Beklagten hatten den Erledigungsbeschluss erhalten. Bamit war der Beschluss zur Entstehung gekommen und das Oberlandesgericht konnte ihn, weil er das Berufungsverfahren beenden sollte, nicht mehr nachträglich aufheben. Bas Berufungsverfahren war demnach in der Yfeise abgeschlossen, dass eine Fortsetzung mit dem Ziele einer sachlichen Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr möglich war.
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Infolge der Zulassung der Revision gegen das land-gerichtliche Urteil des Vorprozesses, die in dem wirksam gewordenen Erledigungsbeschluss ausgesprochen war. bedeutete g das aber noch nicht dessen Rechtskraft.
Wegen der teils .vorhandenen, teils für diese Untersuchung unterstellten Zustellungsmängel lief die Revisionsfrist nichts Hit der zeitlich nicht festgestellten, aber sicher im Verlauf^'
der Kampfhandlungen schliesslich eingetretenen Unterbrechung t
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der Verbindung zwischen dem Sitz saines Prozeßbevollmächtigten;* und dem Sitz des Reichsgerichts fiel überdies für den Klüger ? jede Möglichkeit der Revisionseinlegung weg.
Die Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils ist jedoch ?' auf andere Weise als durch den Ablauf der Revisionsfrist *! herbeigeführt worden. Durch Art 1 Abs 2 des Gesetzes der IlilRfcg Deutschland Nr 2 wurde dem Reichsgericht bis auf weiteres jedei Amtsgewalt abgesprochenj auch die übrigen Gerichte wurden ge-q| schlossen. Nachdem bereits vorher, wie im Gesetz Nr 2 vorgesehft. einzelne Gerichte wieder mit Zustimmung der MilReg in Tätigkeit getreten waren, stellte das Kontrollratsgesetz Nr 4 die Glie-ff derung der ordentlichen deutschen Gerichte in Amtsgericht,* * || Landgericht und Oberlandesgericht wieder her (Art I). Das Reich gericht wurde nicht wieder eingerichtet, die Oberlandesgeric-als endgültige Rechtsmittelinstanz in Zivilsachen bezeichnet ?
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(Art II) . Art V des Kontrollratsgesetzes überliess es dem Er-messen der Militärbefehlshaber (Zonenbefehlshaber), die Zustän-rf digkeitsabgrenzung der deutschen Gerichte schrittweise mit den® Kontrollratsgesetz in Einklang zu bringen. Bis zu dem Inkrafttre-j ten des Kontrollratsgesetzes Nr 4 bestand seit der Schliessung*’ des Reichsgerichts kein Gericht, bei dem eine früher zu dem Reiche gericht gehende Revision hätte angebracht werden können. Die i Präge, ob die nun folgende Gesetzgebung Bayerns zur Ausführung.'* des Kontrollratsgesetzes Nr 4 für Urteile, gegen die zu dem Reiche.
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gcricht hätte Revision eingelegt werden müssen, eine Möglichkeit zur Rechtsmitteleinlegung geschaffen hat. ist zu verneinen. Die massgebenden Vorschriften finden sich im bayerischen Rechtsmittelgesetz vom 10. April 1946 (GVBl S 300). Dieses bestimmt in Art 7> dass Rechtsmittel, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zulässig eingelegt waren, zulässig bleiben. Nach Art 8 ist für zu dem Reichsjericht bereits eingelegte Revisionen gegen landgerichtliche Urteile das Oberlandesgericht zur Entscheidung bestimmt. Diese Vorschriften sind nicht anwendbar, da sie die Einlegung der Revision voraussetzen. Venn in Art 'i des Rechtsmittelgesetzes gegen Urteile des Landgerichts erster Instanz die Revision zu dem Oberlandesgericht zugelassen wird, so ist dies im Zusammenhalt mit Art 12 des Gesetzes (Inkrafttreten mit Wirkung vom 30. Oktober 1945) nur dahin zu verstehen, dass hier die Anfechtbarkeit der seit dem 30. Oktober 1945 erlassenen Urteile geregelt wird. Das muss umsomehr gelten, als Art 2 für die Revision die §§ 545 bis 566 ZPO für anwendbar erklärt, so dass der Lauf der Revisionsfrist mit der im Parteibetrieb vorzunehmenden Urteilszustellung in Gang gesetzt wird, während nach der 2. KüVO in dem hier gegebenen Pall des_ § 70 Abs 3 die von Amts wegen vorzunehmende Zustellung des Revisionszulassungsbeschlusses entscheidet. Hütte die Möglichkeit durch das Rechtsmittelgesetz gegeben werden sollen, die vor seinem Inkrafttreten erlassenen Urteile mit der Revision anzufechten, so wäre eine ÜbergangsVorschrift zu erwarten gewesen, wie solche in der Britischen Zone ergangen sind' (vgl §§ 5 und 6 der Ausführungsverordnung zu den Verordnungen über die Wiedereröffnung der Gerichte daselbst abr gedruckt in Baumbaoh ZPO 18. Aufl Schlussanhang III S 1731)©
Pehlte es nach dem Inkrafttreten des Kontrollratsgesetzes Nr 4 und des Rechtsmittelgesetzes dauernd an einem Revisionsgericht für die vor Inkrafttreten dieser Gesetze erlassenen
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Urteile? so ist spätestens zu diesem Zeitpunkt das landge-richtliche Urteil des Vorproze'sses rechtskräftig geworden (EGHZ 6, 64 /£>97)* An dieser Rechtskraft haben weder die spätere Änderung des Rechtsmittelgesetzes (Bayerisches Gesetz vom 9» April 1949 GVB1 S 83) noch das Rechtsvereinheitlichungsgesetz etwas geändert, da auch in diesen Gesetzen keine entsprechenden Bestimmungen enthalten sind* Es < muss daher bei dem allgemeinen Grundsatz bleiben, dass die Zulassung neuer oder die Wiedereinführung von Rechtsmitteln
 rechtskräftig erledigte Prozesse nicht berührt (BGHZ 3, 85)«
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Nach alledem ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass das landgerichtliche Urteil des Vorprozesses formell rechtskräftig geworden ist, nicht zu beanstanden*
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1* Bas Berufungsgericht ist der Auffassung, der Erstrich- * ter des Vorprozesses habe nach den Urteilsgründen die Klage aid Vollstreckungsgegenklage nach den §§ 767, 797 ZPO aufgefasst $ • und die erhobene Klage als solche abweisen wollen* Obwohl in > Wahrheit eine von der Vollstreckungsgegenklage zu scheidende i ! Klage auf Bewilligung der Hypothekenlöschung erhoben gewesen sei, sei doch dieselbe Rechtskraftwirkung eingetreten, als wenn die Vollstreckungsgegenklage wirklich-erhoben worden wäre* Wenn •das Gericht einer Partei einen Anspruch rechtskräftig zu oder . abgesprochen habe, sei über ihn rechtskräftig erkannt, auch wenn er nicht geltend gemacht sei (RGZ in LZ 26, 827; Baumbach § 322 Anm 2 A, Seuffert-Walsmann ZPO 12. Aufl § 322 Anm 7 a, Stein-Jonas-Schönke § 322 Anm VII 2).
Bie Revision hält die Auslegung, die das Berufungsgericht dem landgerichtlichen Urteil des Vorprozesses gibt, für rechts*
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irrig» Sie vertritt den Standpunkt* durch die Urtoilsformel sei nur die im Tatbestand des Urteils dargestellte Klage auf
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Lösehungsbewilligung abgewiesen worden» Der erkennende Senat. j der das landgerichtliche Urteil frei auslegen kann, hält	|
diese Meinung für begründet» Die scheinbar klare Feststellung j des Erstrichters im Vorprozess* ”Die Klage ist die Vollstrek- .. • kungsabwehrklage nach § 767, 797 ZPO” wird durch die nachfolgen-1 den Sätze in ihrer Bedeutung zweifelhaft, bis mit dem Schlußsatz "doch kann dies auf sich beruhen” die Möglichkeit eröffnet wird, dass der damalige Erstrichter auf eine rechtliche Ein-Ordnung der Klage in Wahrheit überhaupt verzichtet hat und sie = nur auf jeden Pall abweisen wollte. Allerdings sind zur Ermittlung des Umfangs der Rechtskraft nötigenfalls auch die Ent-scheidungsgründe eines Urteils heranzuziehen (BGHZ 2, 164)»
Ist ihnen jedoch nicht mit Sicherheit zu entnehmen, dass das Gericht über einen anderen als den r.aeh dem Tatbestand des Urteils eindeutig erhobenen ICLageanspruch entschieden hat, so ist nur dieser dem Tatbestand entsprechende Klageanspi’uch abgewiesen und die Rechtskraft bezieht sich nur auf ihn«
2» Es kommt daher darauf an, ob der gegenwärtigenVoll-streckungsgegenklage der Einwand der rechtskr»Iftig entschie- \ denen Sache deswegen entgegengesetzt werden kann (§ 322 ZPO), weil im Vorprozess die Klage auf Bewilligung der Hj-potheken-löschung abgewiesen worden ist» Das Berufungsgericht hat die Präge bejaht und dabei ausgeführts
 Der jetzt erh.obene Klageanspruch sei allerdings nicht der im Vorprozess vor dem Landgericht geltend gemachte« Die Rechtsprechung habe aber den Fällen, in denen zwei identische Ansprüche erhoben wurden, diejenigen gleichgestellt, in denen das Bestehen oder Nichtbestehen eines früher beurteilten Anspruchs die Voraussetzung des später erhobenen bilde« Die Vor-
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aussetzung des spilter erhobenen Anspruchs könne nicht mehr streitig gemacht werden* wenn sie in dem früher rechtskräftig zuerkanuten Anspruch oder in der Nichtexistenz eines früher rechtskräftig aberkannten Anspruchs besteht. Umgekehrt falle ein split er erhobener Anspruch ohne weiteres, wenn er das Nichtbestehen eines früher rechtskräftig zuerkannten Anspruch oder das Bestehen eines früher rechtskräftig aberkannten Anspruchs zur Voraussetzung habe (RGZ 59? 37? 50, 418; 80? 323;;
94, 197; 136, 163; RG JW 21, 1245 und 36, 3047; Gruchot 49?
674)« Burch die rechtskräftige Entscheidung werde der Richter insoweit gebunden, als das Urteil des Vorprozesses eine bestimmte Rechtsfolge aus einem bestimmten Tatbestand bejaht odfcr verneint habe (RGZ 136? 163; RG JXI 35? 2269; Stein-Jonas-Schöi ke § 322 Anm V 1). Die Bindung an das Urteil des Vorprozessesj trete ein, wenn die im früheren Urteil festgestellte Rechtsfolge im zweiten Prozess mittelbar verneint werden würde (Stein-Jonas-Schönke § 322 IX 1), Uerde eine Klage nach § 894 BGB auÄ Einwilligung in die Löschung eines im Grundbuch eingetretenen« Rechtes rechtskräftig abgewiesen, weil das Recht bestehe, so werde damit das Bestehen des Rechtes rechtskräftig fectgestellt (RGZ 158, 43; RG JU 31, 1806 und 1936, 3047; Rosenberg, Lehr-; buch 6„ Aufl § 150 I 1'b; Stein-Jonas-Schönke § 322 V 2 a;
Erman 3GB § 894 Anm 12). Die Abweisung der Klage auf Bewilligung der Hypothekenlöschung habe gleichzeitig festgestellt, dass den Beklagten die für sie im Grundbuch eingetragenen Hypotheken ungeachtet der vom Klüger im Vorprozess behaupteten Tilgung zustünden (RG JV7 1931, 806).
\7eiter seien aber Hypothek und Forderung aufs engste verbunden; denn die Hypothek gebe dem Hypo the kengläubig'er das Recht, wegen der Forderung die Befriedigung aus dem Grund^ stück zu suchen (§ 1113 BGB). Erlösche die Forderung infolge Zahlung, so gehe die Hypothek kraft Gesetzes auf den Eigen-

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turner Uber (§ 1163 Abc 1 Satz 2 BGB), indem sie sich in eine Eigentümergrundschuld verwandele (§ 1177 BGB). Die Feststellung ? dass die Hypotheken noch beständen, habe nur getroffen j werden können, weil damit gleichzeitig das Bestehen der For- . j derungen bejaht worden sei. Ein Erfolg der gegenwärtigen Klage ] wurde die Rechtsfolge aus dem Vorprozess, dass die Beklagten ’! wegen ihrer persönlichen Forderung Befriedigung aus dem Grund- j stück fordern könnten, in unzulässiger \7eise verneinen und ge- j gen die Beklagten einen neuen Löschungsanspruch entstehen lassen, ohne dass sich die massgebenden Rechtsgrundlagen geändert hätten* Daher sei die nunmehr erhobene Klage unzulässig.
Zu diesen Ausführungen des Berufungsgerichts ist zu sageng Der Kläger hat mit der früheren Klage auf Bewilligung der Hypotheklöschung geltend gemacht, dass infolge Bezah- , lung die Hypothek den Beklagten nicht mehr zustehe, d.h. dass !
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diese nicht mehr das Recht hätten, aus dem Grundstück wegen ihrer Forderungen sich zu befriedigen (§5 1113» 1163 Abs 1	!
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 Satz 2 BGB). Dieses Befriedigungsrecht der Beklagten ist dadurch. dass die Klage im Vorprozess rechtskräftig abgewiesen . ,
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wurde, im Verhältnis der Parteien zueinander rechtskräftig, festgestellt worden. Nicht ist -aber damit festgestellt worden das Recht der Beklagten, als Gläubiger sich wegen ihrer Forderungen an das übrige Vermögen des Klägers als des person- ' ! liehen Schuldners zu halten. Allerdings besteht, wie das Be- 1 rufungsgerieht richtig hervorkebt, zwischen der Hypothek und der Forderung ein enger Zusammenhang, der sich in dem oben j angeführten Erwerb der Hypothek durch den Eigentümer bei Erlöschen der Forderung - vom Fall des § 1164 BGB abgesehen -und darin zeigt, dass die Hypothek nicht ohne die Forderung, die Forderung nicht ohne die Hypothek abgetreten werden kann
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(§ 1153 BGB). Gleichwohl schliesst die Abweisung der Hypothe- . j kenlöschungskl^ge nicht mit Notwendigkeit die allgemeine Fest- ,
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Stellung der Forderung in sich« wie der Pall des gutgläubigen j Erwerbs einer Hypothek trotz Pehlens der Porderung zeigt (§ 1138 BGB)* ‘..'enn das Berufungsgericht zur Begründung seiner Ansicht ausflihrt, die Peststellung, dass den Beklagten die eingetragenen H2rpotheken zuständen, habe nur getroffen werden können, weil gleichzeitig das Bestehen der Forderungen damit bejaht worden sei, der Kläger könne wie früher den gegenwärtigen Klagantrag nur mit der Bezahlung der Forderungen begründen und die Rechtskraft verbiete daher, auf Grund des gleichen Sachverhaltes wieder vorzutragen, dass die Hypothekforderun-gen infolge Zahlung getilgt seien, so geht es flir die Prüfung der Rechtskraft von einem unrichtigen Gesichtspunkt aus* Auf Grund eines bestim. .ten Sachverhalts wird durch das Urteil eine bestimmte Rechtsfolge rechtskräftig bejaht oder verneint* Die Rechtskraft bezieht sich auf diese Rechtsfolge, nicht aber auch, auf die bedingenden Rechtsverhältnisse oder gar die Tatsachen, ohne die die Rechtsfolge nicht bejaht oder verneint werden kann* Da das Bestehen der Forderungen bejaht, ihre Tilgung jedenfalls nicht für erwiesen erachtet wurde, wurde im Vorprozess die löschungsklage abgewiosen, aber das Bestehen der Forderungen selbst war nicht die mit dem Klageantrag verneinte Rechtsfolge, sondern nur das Befriedigungsrecht aus dem Grundstock* Aus dieser Auffassung ergibt sich nicht die Uög-lichkeit gesonderten Bestehens der persönlichen Forderung und f des dinglichen Hypothekenrechtess Wird im gegenwärtigen Rechtsstreit die persönliche Forderung festgestellt, so besteht ohnedies Übereinstiuuung mit der Entscheidung des Vorprozesses die das Bestehen des dinglichen Anspruchs bejaht hat. wird ihr Bestehen verneint, so existiert die Hypothek für den dinglichen Bereich allein, ähnlich wie eine Grundschuld, weiter*
Die Klage durfte somit, soweit es sich nicht um das Befriedigungsrecht aus dem Grundstück handelt, nicht als unzu-|
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lässig abgewiesen werden; insoweit waren das Berufu.igsurteil und zweckmässi; erweise auch das landgerichtliche Urteil auf- . zuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zuräclczuverweisen (BGH I ZR 16/50 vom 28.11.1950).
Im übrigen, hinsichtlich des Befriedigungsrechts aus dem Grundstück, ist die Klage mit Recht abgewiesen worden« Aller- . dings hätte sie als unbegründet abgewiesen werden sollen; denn der Zweck der Zwangsvollstreckungsabwehrklage geht dahin, die Vollstreckbarkeit des dem Gegner zuerkannten Anspruchs unmöglich zu machen, während der Anspruch selbst und das Urteil, das ihn zuerkannt hat, nicht berührt werden (RGZ 100, 98 /TOO/; 165? 374 /5807; Stein-Jonas-Schönke § 767 I 2, III). Das Obsiegen des Klägers im Falle der Vollstreckungsabwehrklage stellt daher nicht positiv fest, dass die im Vollstreckungstitel verkörperte Klageforderung nicht besteht. Das vom Kläger in diesem Rechtsstreit erstrebte Urteil ist daher mit dem lendgerichtlichen Urteil im Vorprozess nicht in der Ueise unvereinbar, dass die Klage auf Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung selbst unzulässig wäre. Aber die rechtskräftige Entscheidung über das Bestehen der Hypotheken ist als bindend im gegenwärtigen Verfahren zu berücksichtigen, so dass die Vollstreckungsabwehrklage unbegründet ist (s. auch OLG Darmstadt HRR 1939 Nr 7855 Baumbach-Lauterbach ZPO 22. Aufl § 767 A run 3 I1). Die Revision macht darauf aufmerksam, dass für die Lüscliungsklage eine dem'§ 767 Abs 3 ZPO entsprechende Vorschrift fehlt, kraft deren der Kläger alle zur Zeit der Erhebung der Klage bestehenden oder doch bekannten Einwendungen (- bis zur letzten mündlichen Verhandlung -) Vorbringen muss. Einer Prüfung,in welchem Umfang derartige früher schon bestehende Einwendungen im gegenwärtigen Rechtsstreit noch geltend gemacht werden könnten (RGZ 78, 396), bedarf es nicht, da das Berufungsgericht, insoweit von der Revision nicht ange-
 
griffen* festseilt, dass die tatsächlichen Behauptungen und die Beweismittel dieselben geblieben sind.
3. Die Bindung an die Rechtskraft füllt auch nicht deswegen weg, weil das Oberlandesgericht im Vorprozeß gegen das landgerichtliche Urteil Bedenken gehabt und deswegen die Revision zugelassen hat und es für den Klüger eine Härte bedeuten mag, dass ihm die Rechtsentwicklung die Möglichkeit nahm, die Revision im Vorprozess durchzuführen* Biese Umstünde entbin« t den die später urteilenden Gerichte nicht von der Beachtung der ; gesetzlichen Bestimmungen und sie reichen auch nicht aus, um unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen sittenwidriger Schadenszufügung (§ 826 BGB) eine dem Kläger günstigere Entscheidung zu rechtfertigen.
Bei der Klagerbweisung in dem oben erörterten Umfang muss
 es daher auch unter diesem Gesichtspunkt sein Bewenden haben. Hieraus folgt die teilweise Zurückweisung der Revision.
über die gesamten Kosten der Berufung und Revision zu übertragen^
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Dr. Tasche Br. Hückinghaus Schuster Br. Oechßler Br«Grroßmahh
 Es erschien zweckmässig, dem Landgericht die Entscheidung
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