BGH

Volltext der Entscheidung

VJR 45/51
Verkündet an 20a Juni 1052 Hoffmeister, Justizangestellter als- Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2362
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Im Ham e n des Volke s In dem Rechtsstreit :
des Apothekers Herbert hM ^(■■■■»strasse^Pe,
 in m
Klägers? Berufungs- und Revisionsklägersy
- Prozessbevollmächtigter:	Rechtsanwalt Justizrat
 Pro
gegen
 die Stadt ü'ppl, vertreten durch den Rat der Gemeinde als Stadtvertretung, des Stadtkreises 'JflHMHP?
Beklagte, Pcrufungs- und Rcvisionsheklagte?
- Prozesobevollnächtigter:	Rechtsanv/alt	Drn	PH) -
hat der V„ Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 200 Juni 1952 unter Uitwirkung des Senatspräsidenten Proio Dr0 Pritsch und der Bundesrichter Pr„ Vo Hornann, Pr0 Heck, Schuster und Pr0 Oechßler
 für Recht erkannt:
Pie Revision gegen das Urteil des 5» Zivilsenats des Oborlandesgerichts in Düsseldorf vom 20 llärz 1951 wird auf Kosten des Klägers zurück-gewiesen„
Von Rechts wegen
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Taubeatand:
Die Blefantenapotheke in	at
V? war durch Kriegseinwirkung zerstört worden*
Die Inhaberin der Eealkonzession, Krau Ida K® nahn eine Verpachtung an den Hinder in Aussicht„ ha die heiilagte den Wiederaufbau der Apotheke an den früheren Platze	iM	wogen	einer geplanten Erweiterung
 dieser Strasse abgelehnt hatte, richtete der Kläger am 7o Ohtober 1947 an die Beklagte den Antrag, ihm für die-Errichtung der Apotheke den freistehenden Kaum des früheren fheaterrestaurants in,den grossenteils zerstörten Stadttheater zur Verfügung zu stellen* Während der hierüber geführten Verhandlungen schloss der Klüger am 17» November 1947. mit 'Frau EflflHHK einen Apothekenpachtvertrag. abo Am 24o November 1947 stellte ihm der Oberbaurat Bflp dcr Beklagten eine Fescheinigung aus, die der Kläger der Apothekerkammer vorlogen sollte, um zu dem Bezug bewirtschafteter Arzneimittel zugelassen zu werden; es hiess in dieser Bescheinigung;
"Herr Apotheker im beschädigten richtung einer . Gegen die Verpac keiten bestehen
 der Stadt	_
abSchluss zwisch kann in etwa
 Ein-
hat den Antrag gestellt-^ ihm Stadttheater BaMM Eüurae zur potheke zur Verfügung zu stellen* htung entsprechender IXunlich-seitensder zuständigen stellen keine Bedenken» Bor Vertrags-cn der Stadt und Herrn Apotheker 10 bis 12 Tagen erfolgen»11
An einem nicht genau festgostellten Tage besichtigten Oberbaurat LflMlund’aer Klüger die Bäume» Dabei regte F^g^an, den ehemaligen Küchenraum des fheaterrestaurants und ein Zwischengeschoss in den Plan einzubeziehen, und
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zwar sollte der Zwischenstück Wohnungen für deh - ledigen Kläger? einen verheirateten ..Gehilfen und einen ebenfalls verheirateten Hausmeister, die Ae Herr nur. e die gesetzlich vorgsschricboncn hr zu ei- ? Juure- und Gii tlzcrler aufnehmen« her Kläger reichte daraufhin an 29« Aovonber 1947 einen weiteren Antrag auf Überlassung auch uieser Baume bei den Liegenschaft eattt der Beklagten ein« fieser Antrag beginnt nit den ‘»‘orten:
»'lieinen Antrag vom 7 «IO«1947 an das Liegenschaft s*”v amt betr« Vermietung der Hanne des früheren Thea-terrestaurants in zerstörten otadttheater zur Errichtung der Elefantencnpotheke wurde statt-; gegeben
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Etwa zur selben Zeit,' nach seiner Behauptung am 27 ITovenber 1947, liess der Klüger durch die Baufirma E{ mit, vorbereitenden ■■Lauarbeiten'.beginnen« Pur das erweiterte Projekt liess er durch den.-.Architekten	eig-
nen Antrag auf Baugenehmigung nit Bauplan fertigen; den von 20» Dezember 1947 datierten Lauantrag reichte der Kläger dem Beigeordneten Br«	persönlich	ein«	.
Inzwischen hatte an 200 Dezember 1947 die kommunistische Praktion in der otadtvertretung an den Ilauptaus-schuss der otadtvertretung eine Anfrage gerichtet, in der um Auskunft Aber die beabsichtigte Vernietung von Azurnen im Stadttheater "zur Errichtung eines Ladens und einer V/ohnung” gebeten wurde« Daraufhin veranlasote Dr« IüiflBl die sofortige Bearbeitung des Bauautrrges vom 20« Bezen-	*
ber 1947• Am 2« Januar 1948 wurde dieser Antrag nach-Genehmigung durch das Zarlenkungsamt dem Kläger zurückgege-ben und ihm anheimgostellt? eine PÖrderungsbescheinigung ■■ des Sozialministeriums bei^ubiringeno Diese;. Bescheinigung >wurde
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dem Klägeram 5» Januar 1948 erteilt« Am 7«. Januar 1948 veranlasste Dr« KüdR die Einstellung der Eauarbeiten?. soweit sie über reine ^icherungsnassnahmen hinausgingen«
Es kam nun am 14«, Januar 1948 zu einer Besprechung des Klägers mit Oberstadtdirekter Dr0 Br^H)» Im Anschluss an diese Unterredung übermittelte der "Kläger Dr, Dr^H* eine vom selben ,2ag datierte:Erklärung? in der er unter anderem schriebs	J
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”Sollte die Errichtung der Elefantenapotheke im w'estTlltgel des AadP> Stadttheaters ^onehnißt werden? gebe ich vor • VortragsabpchlusF mit"'dem städtischen LiegencciiVftlsarit* folgehe!V’ErklStrung' ab:ü ^ o,»0 c o,r	j
Die nun folgende Erklärung ging dahin, der Kläger sei ^ bereit? sowohl die vorgesehenen Betriebsrüume wie die 3 i/olmungen im Palle einer Kündigung nach 3 - 4-jähriger fester Vertragsdauer widerspruchslos zu raumenc
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In der • Sitzung mies •Hauptausschuss.es .-vom .20c Januar 1948 beantragte Dre BüSB) namens der Stadtverwaltung, die. Ablehnung des Antrages von 29» November 1947 mit der. Begründung? der jetzige Antrag gehe über die ursprüngliche Planung weit hinaus« Barauf beschloss der Ilauptausschuss?; den Abschluss eines Vertrages mit dem Kläger abzulehnen; ' er empfahl jedoch der Stadtverwaltung? für die A*ootheke-anderweit Kaum zu schaffen« '	;
. . . - • ‘ .■■■.! Am 22„ Januar 1948 wandte sich der Justitiar der
 Apothekerkammer, Rechtsanwalt Pro	fernmündlich an Dr«,	wegen dieser Entscheidung des Haupt-
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? , ■;■."•* > . : . -ausschusses» 11-cli clor Behauptung desKlägers soll Dro bei diesen Ferngespräch die Ablehnung unwahrerweise damit begründet-haben, dass das {Theater wieder „.aufgebaut- werde und man schon-beim Wiederaufbau sei; auch .den -Vorschlag;Dr	den	Kläger	wenig-
stens den Kauri des eigentlichen fheaterrestaurants ohne die .■■Zusatzräume" zu überlassen; habe WDr0BrB(^ abge-lehnte.	.	’
her Kläger verhandelte-nunmehr mit der Beklagten über den Plan, die Apotheke in den Bäumen des dem Stadttheater gegenüberliegenden	Hofes”	■	unter-
zubringen; diese Verhandlungen blieben ergebnislos» Am 1, Juni 19d8 erteilte die Beklagte den Kläger eine befristete Genehmigung zu dem Wiederaufbau der Apotheke auf den alten Grundstück Unterdörnen 500 -Bor Kläger begann diesen Bau, konnte ihn jedoch nicht zu ■unde führen, da ihm nach der Währungsreform die Kittel fohlten und die stüdto Sparkasse die Gewährung eines Kredites ablehnteo-Die Kosten der von dem Kläger durch die Firma ausgeführten Bauarbeiten hat ihn‘die Beklagte vor’Klag- ■ erhebung erstattet0
Kit der Klage verlangt der Kläger von der beklagten Stadtgeneinde Jrsatz des ihm erwachsenen Schadens in Höhe von 20 000 III nebst näher beseiehneten Zinsen» Br stutzt die Klage einmal auf Vertrag» Zwar sei ein. schriftlicher ilietvertrag nicht zustandegekommen» jBs sei jedoch ein Mietvertrag auf unbestimmte Bauer zwischen den Parteien stillschweigend dadurch geschlossen • ' worden, dass alle beteiligten städtischen Dienststellen -/Liegenschafts-, Kultur- und Bauant - schon vor dem

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29o November 1949 seinen Antrag genehmigten, dass BflHl ihn auf forderte-, seinen Antrag auf Keller und Zwischenstück zu erstrecken, ihn anriet Baumaterialien anzu- ,, , schaffen, ihn ferner gestattete, mit lauarbeiten zu be-' ginnen und dazu sogar der Pirna AOÜ Arbeitskräfte vermitteln liess, und ihn schliesslich die Bescheinigung von 24o ITovenber 1947 ausstellte» - Jedenfalls aber hafrf te die Beklagte aus Verschulden bei Vertrsgoachluss* . -Die Stadtverwaltung habe“ ihre .Pflichten gegenüber dem ,	-
Kläger vor allen dadurch verletzt, dass sie selbst .in der Sitzung des Ilauptausschusses vom 20«, Januar 1948 beantragt habe, den Antrag des Klägers vom 29c- November 1947 abzulehnen„ Damit habe sie sich in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten gesetzt, wie es in dem Vorgehen des 'Oberbaurat	seinen Ausdruck gefunden habe* Nach
 dem ganzen Verhalten der Beamten der Beklagten habe der Kläger sich darauf verlassen dürfen, dass es zu dem Abschluss eines Mietvertrages kommen werde« - Um sich ganz dem Ausbau des Utaöttheaters widmen zu können, habe der Kläger seine Stellung als Provisor aufgegeben» Dazu-komme das Honorar des Architekten	mit	4897 PLI = 489«»70 DM©
Schliesslich habe die Beklagte ihm den Dienstausfall- zu ersetzen, der ihn dadurch entstanden sei, dass die Ble-fantenapotheke infolge des Verhaltens der Beklagten 9 V2-Monate lang nicht habe eröffnet werden können; der Vcr-dienstentgrng belaufe sich auf 2500«,— DU monatlich oder insgesamt 22*500 DLk
 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abziiweisen* Sie bestreitet sowohl den"Abschluss eines Mietvertrages wie auch eine l.r'S:Jcv.nr aus Verschulden beim Vertragsschluss»
angewiesen. Hit der revision verfolgt der Klüger seinen Klageantrag weiter, Die Beklagte Kat am Zurückweisung, des Beclitsmittels gebeten»
Kntsc hei dungs gründe.
Bas Berufungsgericht prüft das Klagvorbringen zunächstf unter den G e s i chtspunkt der Verietzung eines Dietvertrages, nach Venieinung des Abschlusses eines Vertrages auch unter : dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei VertragsVerhandlungen Dabei unterscheidet das Berufungsgericht zwei seiner Ansicht nach tatsächlich und rechtlich getrennte Vorgänge?
1) den Antrag des Klägers vom 7» Oktober 1947 auf Vermietung des Bauns des -hcaterrectaurrnts selbst> und 2) den Antrag von 29» November 1947? der zusätzlich den Zwischenstück und den Kellerraun einbezog»
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In Tatbestand des Berufungsurteils wird unter den unbestrittenen Tatsachen aufgeführt* dass bis zun 29* November 1947 ein Vertrag noch nicht geschlossen worden sei» Damit will da.s Berufungsgericht offenbar nur sagen * es sei kein schriftlicher Mietvertrag zustandegekoirnen. Denn nach den im Tatbestand des Berufungsurteils in Bezug genommenen Schriftsätzen des Klägers in der Berufungsinstanz hatte er ausdrücklich behauptet,4es sei mündlich ein Mietvertrag ' auf unbestimmte Zeit geschlossen worden* und das Berufungsgericht setzt sich in den Gründen seiner Entscheidung mit dieser Behauptung auseinander»
Das Berufungsgericht verneint, dass auf der Grundlage des Eintrages vom 7* Oktober 1947 ein mündlicher Kietvertrag geschlossen worden sei. Es gelangt zu dieser Überzeugung vor allem aufgrund des Y/ortlauts der von B^pP am 24o ilovember 1947 ausgestellten Bescheinigung;, wonach. "der V.ertragsschlüss in etwa 10 bis 12 Tagen erfolgen” könne0 Bevor es zu einem Abschluss auf den Antrag vom 70 Oktober 1947 hin gekommen sei, so führt das Berufungsgericht weiter aus, habe der 'Kläger am 2.9° JTovember 1947 seinen zweiten, erweiterten-Antrag eingereichto Dadurch sei der erste Antrag überholt worden* Auch der zv/eite Antrag habe nicht zu-einem Ver-tragsßchl'uss geführt, denn vor einer Entscheidung der Stadtverwaltung über diesen Antrag habe der Eauptaus--schuss der Stadtvertretung aufgrund der nach 5 IG der Satzung der Beklagten ihm anstehenden Befugnis die Sache an sich gezogen und den Abschluss eines Vertrages abgelehiito ^er Kläger habe selbst den Standpunkt, dass noch kein Vertrag geschlossen v:orden sei, eingenommen, wenn er in seiner "Erklärung” an Oberstadtdirektor Brppt vom 14o Januar 1948 ausdrücklich sage; "Sollte die Errichtung der Apotheke genehmigt werden, so gebe ich vor Vertrags Schluss folgende Erklärung ak,.s 0 Somit-habe auch der zweite Antrag.nicht zu dem Abschluss eines Vertrages geführt*
Die Revision-bestreitet nicht mehr, dass auf den Antrag von 29* ITovember 1947 ein Abschluss nicht zu-standegekomnen ist* Sie macht aber geltend, die Ansicht des Berufungsgerichts, auch der erste Antrag vom 7* Oktober; 1947 habe nicht zu einem Abschluss geführt, beruhe
 auf HechtsIrrtum, Das Berufungsgericht habe übersehen, dass-nach § 37 der Deutschen Gcneindeordnung in der für-die Britische Zone geltenden revidierten Passung in AferB Bindung mit § 3 der noch geltenden 20 Durchführungsverordnung zur BGO vom 25« Mürz 1936 (MC-Bl I, 272) Geschäfte der laufenden Verwaltung1-ohne erhebliche geldliche Bedeutung - und uri ein solches habe es sich gehandelt -der Schriftform nicht bedürften,, § 13 Abs 2 der Satzung ■ der Beklagten bestimme das ausdrücklich«, Die Stadtverwaltung habe daher für die Beklagte ohne - Zustimmung des Kauptausschusses einen Mietvertrag abschliessen könneru
 sei auch unter Beweis gestellt gewesen,dass sie an • dare, ebenfalls Bäume des fheaters betreffende Mietverträge (mit der CDU? der Arbeiterv/ohlfahrt und mit der : . Pirma	selbständig abgeschlossen
 habe, - Din Vertragsschluss ergebe sich schon daraus? dass die Stadtverwaltung die Aufnahme der Bauarbeiten gekannt, und gebilligt und sie durch Vermittlung von Arbeitskräften für die Pirna	unterstützt	habe*	Irgend
 ein Vorbehalt sei nicht gemacht worden? auch nicht der? dass die Entscheidung .dem ülauptausschuss Vorbehalten bleiben müsseo - Den späteren Vorgängen sei nichts Gegenteiliges zu entnehmen«, Die Anfrage der ADD vom 200 De-
zember 1947 habe eine Auskunft erbeten? ”ob nit dem Liegenschaftsamt ein Mietvertrag geschlossen worden sei und ob die Br ugenelimigung voi-licge” * In der Sitzung des Hauptausschusses vom 20«, Januar 1948 habe die Stadtverwaltung diese Drage nicht direkt beantwortete Dr0 Liifll habe den. Vorschlag? den Antrag 'absulchnen«. mit der Be--gr Bildung gemacht? dass der Antrag über die ursprüngliche Planung hihöiisgehe. • Dass ein Vertrag abgeschlossen
 sei, habe HüMBP nicht verneint 9Für den Abschluss eines Vertrages ‘sei in dem Schriftsatz des Klägers vom 16. Juni 1950 (S 7 ff, hl 99 ff GA) Beweis angetreten worden.- Biese Beweise hätte das Berufungsgericht erheben müssen,, Durch die Unterlassung habe das Berufungsgericht gegen § 286 Z?0 verstoesen- die getroffenen Feststellungen beruhten auf unzureichender-Aufklärung' des BachverhaltSo
 Diese Angriffe der Revision sind nicht begründete Dass die Stadtverwaltung allein ohne die Zustimmung des • Ilauptausschusses und, soweit es sich um Angelegenheiten -von geringerer Bedeutung handelte.: ohne Schriftform Mietverträge abschliessen konnte und in anderen Fällen abgeschlossen .-hat, wie zugunsten der Revision unterstellt werden nag, steht der Annahme des Berufungsgericht nicht entgegen, dass ein solcher Abschluss tatsächlich nicht zustsnöegekonnen ist. Fs ist der Revision zuzu geben, dass das Berufungsgericht die Tatsachen, denen der Kläger den Abschluss eines Mietvertrages entnehmen zu können glaubt» nur unvollständig wüi’digt« Diese Tatsachen wären aber durchweg nicht geeignet gewesen, eine andere Beurteilung zu'rechtfertigen. Bass die drei in Betracht kommenden Abteilungen'der Stadtverwaltung -Liegenschafts-, Kultur- und Bauamt - je für sich dem Ah&bhluss eines Mietvertrages-nach Liassgabe des Antrages vom 7o Oktober 1947 zustimmten, ersetzt ‘den Abschluss
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eines solchen Vertrages noch nicht; es handelte sich bei den Äusserungen dieser Abteilungen offensichtlich um Stellungnahmen für den- inneren Dienstbetrieb, die eine Verpflichtung der Beklagten nicht berründen konnten
 und rii'cht begründen sollten* Ebensowenig ist es ein schlüssiger Beweis für den Abschluß eines II jeb vertrag es ? daß*die'Beklagte der Aufnahme der Bauarbeiten seitens des: Klägers zustimte und ihn dabei unterstützte«. Das. Berufungsgericht legt mit liecht besonderes Gewicht auf die Bescheinigung des Oberbaurata B«», in de? dieser am 24c November, also 3 Sage vor Beginn der BaUarbeiten,-'ausdrücklich feststellt, der llietvertrag könne in 10 bis 12 lagen abgeschlossen werden«, Bas Berufungsgericht hätte noch erwähnen können, daß der Kläger in seinem Schriftsatz vom 16. Juni 1930 (S 6) selbst.vorgetragen hatte, der Leiter des Liegcnschnftsautes, Direkte r.BJBBBB^, habe Oberbaurat	an'24» November fern-
mündlich mitgeteilt, der VertragsSchluß werde in etwa 10 bis 12 lagen erfolgen; darauf gehe die erwähnte Bescheinigung zurücko Vor allen vermag der Kläger nicht eine'bestimmte Behauptung darüber aufzustellen, wann und wodurch der Abschluß eines 7er’ürages zustaxKlegekdn-
dd'hl'-'’.;,	K	.	. .	g.-..,	.... :;d'; ,.dm’rhvg,. h.:;	V t.	kg-gg. g'g; /Ada:'! g; " ■[;.	g-
men sei* Zudem fehlte nach dem eigenen Vor brag des Klägers eine Billigung über die Bauer des Vertrages,, die für die Beklagte keinesfalls-gleichgültig sein konnte0 Baß der iClager in der Einleitung seines Antrages vom 29- Hovember 1947 ausführt, seinem Antrag vom 7« Oktober 194-7 sei .stattgegeben worden, beweist nur, daß der Kläger selbst den Stand der länge unzutreffend beurteilte, reicht aber zu dem Beweis des Abschlusses'eines ' Vertrages nicht aus.
Andere Tatsachen, au3 denen der Abschluß eines Vertrages sich ergeben konnte,, hat der Kläger in dem. von der llevisiön angeführten Schriftsatz vom 16, Juni 1950
nicht vorgetragen« Er Vertrauen daraufy daß
 hat dort selbst ausgeführt? der Mietvertrag zustandekam
”im
 und
das Projekt durchgeführt werden könnte, wurde am 27o November 1947 mit uen Bauarbeiten begonnen”* nachdem B^J^der Aufnalime der Bauarbeiten zugestimmt hatte, habe der Klager sich mit aller Kraft an den Wiederaufbau
 gemacht ”im Vertrauen darauf, daß der Mietvertrag zu-standekomraen würden s ^nachdem am 27» November 1947 die Bauarbeiten begonnen hatten, wäre es sicherlich zu dem allseits beabsichtigten Vertragsabschluß gekommen, wenn nicht Ende Dezember eine Anfrage der KPD-Fraktion an den Hauptausschuß erfolgt wäre «««o«”« Die von dera Klager vermißte Erörterung dieser Ausführungen hätte dem Berufungsgericht keinen Anlaß zu einer anderen Beurteilung geben können« Atich die in diesem Schriftsatz (S 7
 ff ) enthaltenen Beweisangebote,. deren Übergehung'die Revision rügt, waren nicht geeignet, eine andere Beur-
teilung zu rechtfertigen, da sie gange bezogen, die nach dem 29* den zweiten, erweiterten Antrag Die Verfahrensrüge der Kevision
 sic h s ämtlieh auf V or-November 1947 lagenund des Klägers beträfen! ist daher unbegründet, -
soweit es sich um Ansprüche aus Vertrag handelt«
In zweiter Linie wird die Klage auf Verschulden bei Vertragsschluß gestützt« Auch liier unterscheidet das Berufungsgericht zwischen deiir Antrag vom 7«' Okto- ’ ber und dem erweiterten Antrag vom 29 * November 194/7; für den letzteren verneint es ein Verschulden bei Vertragsschluß, für den ersteren läßt?es diese Präge offen,
 verneint aber die Ursächlichkeit eines etwaigen Verschuldens für den eingeklagten Schaden «>
Die Revision hat dieses Vorjenen angegriffen0 Wenn das Berufungsgericht die beiden Anträge getrennt ins Auge fasse«, so übersehe es,-daß es sich um einen einheitlichen Lebensvorgang handle, dessen Entwicklung zwar verschiedene Stadien durchlaufen habe, der aber doch nur einheitlich gewürdigt werden könne» Dieser Angriff ist nicht gerechtfertigt»' Das Berufungsgericht hat.keineswegs verkannt, daß der Antrag vom 29» November 194? eine, Fortentwicklung des Antrages vom 7» Oktober gewesen ist, und daß es sich nicht um einen völlig anderen Plan gehandelt hat» Das Berufungaurteil hat dem aber Rechnung getragen» Bei der Prüfung, oB oin Vertrag überhaupt geschlossen worden ist, hat es erörtert, daß nach Einrei- . chung des zweiten Antrages auch auf der Grundlage ues ersten Antrages ein vertrag nicht mehr zustande gekommen sei» In gleicher V/eise betrachtet es auch die Frage der Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluß nicht nur für . jeden der beiden Anträge für sich, sondern es erwägt auch, ob nicht in der Behandlung des zweiten Antrages wenigstens ein Verschulden bezüglich der Behandlung.des ersten Antrages inbegriffen sei, und ob'nicht das Gesamtverhalten der Beklagten den Tatbestand des Verschuldens bei Vertragsschluß erfülle» denn es bei dieser Betrachtung die einzelnen Abschnitte der Entwicklung trennt, so ist das nicht zu beanstanden».
Io) Für die Behandlung des Antrages vom 29» Uovember 1947 gelangt das Berufung3Jericht in eingehender Prüfung
 des Sachverhalts zu-einer.Verneinung eines Verschuldens der Beklagten und ihrer Beeilten* Es führt aus
 Der zuständige Beigeordnete -Dr* HüfP habe dem Kläger? als dieser ihm den erweiterten Antrag überreichV
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habe? sofort unmißverständlich Bedenken gegen das neue ■ Projekt zu dem Ausdruck gebracht* Dies ergebe das Zeugnis des Br*,-IIü®M^7 es werde auch durch den eigenen Vortrag des Klägers bestätigt* kenn Br* Hu®
^ nach Eingang der Anfrage der Fraktion der KPB die.'beschleunigte Bearbeitung des Bauantrages veranlaßt habe? so liege darin weder eine Billigung dieses Antrages noch ein Beweis für . das vom Kläger behauptete doppelte Spiel dieses Zeugen?’ denn.die Bearbeitung des Bauantrages vorn 20* Bezehber 1947'sei eine formelle Voraussetzung dafür gewesen?.daß der Haupt aus schuß - sich- mindern Pall habe befassen kön-neii'o Entsprechendes gelte? wenn dem Kläger am 2* Januar 194B anheimgesteilt worden sei, eine Pörderbescheinigung les Sozialministeriums beizubringen* Im Gegenteil habe der. Kläger aus der Anweisung des Beugen	vom	7*	Ja-
nuar? alle über mine Bickerungsarbeiten hinausgehenden .Baumaßiiahnen einsustellen, ersehen können? daß es nunmehr allein auf die Entscheidung ucs Hauptausschusses ankomme; das habe der Kläger auch -zugegeben* Unter diesen Jmstan-deh könne Br.	kein	Vorwurf	daraus	gemacht	werden,
 daß er in-der Sitzung des Hauptausschusses vom 20*. Januar 1948 die Ablehnung des erweiterten Antrages des Klägers beantragt habe* Bie in diesem Antragegvorgesehene Aufnahme von drei Bietern? davon zwei .mit Familie? in-..das Theatergebäude habe - so meint' das ■Bcruiiungsgericat ^-:’- -
nen Plane der S t adtverwaitung fur die Wiederveinvendung .des - Gebäudes als Theater erheblich beeinträchtigen müs- . sen« Wenn Br« Hü®B^ bei' dieser Sachlage • vorgeschlagen habe?: den Antrag des Klägers abzulehnen, so liege darin ’kein Verstoß gegen Iren und Glauben« Eine Befürwortung des zweiten. Antrages sei dem. Kläger von irgend einer maßgebenden Instanz der Beklagten nicht zugesichert worden«	.
Die Revision rügt auch hier die Verletzung des §,286 ZPO dadurch, daß die in dem Schriftsatz vom 16. Juni 1950 angebotenen Beweise nicht erhoben worden seien» Sie rügt außerdem Verletzung des materiellen Hechts» Entscheidend sei, daß die maßgebenden Beamten der Stadt dem Hauptausschuß nicht hätten Vorschlägen dürfen, die Zustimmung zu .dem Abschluß eines Mietvertrages zu verweigern, nachdem der erweiterte Plan gerade auf Veranlassung von Oberbaurat B^H^in Angriff genommen worden sei, Mer in einem andern fahrlässig unbegründete Hoffnungen auf einen Geschäftsabschluß erwecke und ihn dadurch zu Aufwendungen veranlasse, hafte aus vorvertraglichem Verschulden. Des habe das Berufungsgericht verkannt«
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 Biese Bügen greifen nicht durch» Bas Verschulden uer Beklagten sieht der Kläger darin, daß die Stadtverwaltung in Y/iderspruch zu ihrem früheren' Verhalten dem Hauptausschuß die Ablehnung des Antrages vom 29* November vorgeschlagen habe« Bieser Vorv/urf ist nicht begründet»
Es war Sache uer Stadtverwaltung, ‘welche Vorschläge sie dem Hauptausschuß machen wollte» Eine Hechtspflicht gegenüber den Kläger bestand insoweit nicht. Auch erhellt nicht
 dai3 ein anderer Vorschlag der Stadtverwaltung zu einem dem.Kläger günstigeren -Ergebnis im Hauptausschuß geführt •hätte« Zudem kommt es'auf diese internen Vorgänge bei der Beklagten nicht an. In Frage steht nur? ob die von' dem Hauptausschuß beschlossene und von der Stadtverwaltung ansgeführte Ablehnung des Antrags des Klägers mit dem vorangegangenen Verhalten der Vertreter der Beklagten im Widerspruch stand* Hach den Feststellungen des Berufungsgerichts trifft dies hinsichtlich des Beigeordneten Br* IlüflM) nicht zu: Ir hat sofort dem Kläger seine Bedenken zu erkennen gegeben,, Baß die von ihm■ angeordnete Bearbeitung des Bauantrages vom 20« Dezember !947 einen Wechsel dieser Auffassung nicht,zu dem Aus-druck brachte? führt das Berufungsgericht.mit zutreffenden Erwägungen aus| dasselbe gilt von der Empfehlung? eine Forüerungsbesckeinigung des Sozialministeriums beizubringen,, - Es bleibt das Verhalten des Oberbaurats
 Es ist zu Gunsten -des Klägers davon aus ergehen? daß	es	war?	der die Erweiterung des Projekts ver-
anlaßt und damit bei dem Klager die Hoffnung auf eine Genehmigung des erweiterten Antrages erweckt hat* Ins- -besondere mag unterstellt worden? daß der Klager dadurch veranlaßt worden ist? den Architekten	zuzu--t
ziehen* Aber damit ist eine Haftung der Beklagten aus • Verschulden beim Vertragsschluß noch nicht begründet« Eine solche Haftung würde nach der Kechtsprechung voraussetzen? daß	schuldhaft	die	objektiv unbegründete
 Hoffnung auf oine Genehmigung erweckte und den Kläger dadurch in erkennbarer weise zu Aufwendungen veranlaßte? die dem Abschluß eines Mietvertrages dienen sollten? aber bei Ausbleiben dieses Abschlusses nutzlos waren .
(HGZ 143, 219 [_222/'). Ecu 3aruf unzart eil lä.Ct .sieh aber weder entnehmen, daß die Hoffnung auf eine Genehmigung des neuen Antrages von vornherein objektiv unbegründet war, noch daß Bauch schuldhaft unbegründete Hoffnungen in dieser liiclitung erv/eekt hatte« V,'eiche Stellring die Stadtverwaltung den neuen flaue gegenüber einnehiaen werde, war damals noch nicht vorausZusehen? daß Bauch allein über die Genehmigung nicht zu entscheiden hatte, war den klüger aus seinen bisherigen Verhandlungen mit den an- ' deren beteiligten Stellen der Stadtverwaltung bekannte’ Das' Berufungsgericht hätte in diesem Zusammenhänge noch darauf hin;.eisen können, daß ^^^►nach der Niederschrift über seine Vernehirung bezeugt hat, den klüger darauf hin-- gewiesen zu haben, daß ucr neue flau noch der Genehmi--gung bedürfe„ Bas Berufungsgoricht nimmt' mit necht an, daß der klüger auf sein eigenes kisiko hin handelte, wenn er bei dieser Sachlage einen Architekten beizog und seine bisherige' Stellung aufgab.
An dieser Beurteilung hätten auch aie in dem Schriftsatz .vom 16o Juni 1950 angebotenen Beweise nichts ändern könneno her klüger hatte dort ’darruf hingewiesen, dam der 'Bauantrag vom 20. Berember 1947 als Bauherrn ausdrücklich "Herbert XflPiu Aufträge der. Stadtverwaltung bezeichne; ’das Berufungsgericht stellt hierzu fest, daß* •• diese bendung von BflflHHHfcund dem kluger ohne; wissen.*
und Veranlassung der Bold
 agteu gebraucht worden sei, da-
her nicht gegen sie verwertet werden könne, Unerheblich ist die weitere Behauptung, der erweiterte Antrag vom 29.. November beruhe auf einer Auflage des Direktors ?( auch insoweit gilt, daß damit' die Beklagte sich noch nicht
 festgelegt hatte* Sodann hatte der Kläger dort vorgetragen, vor der Sitzung des Il&uotausachusses habe in einer Dezernentenbesprechung die irrtümliche Annaiime , der Kläger habe auch die erste Etage in den Ilietver-trag einbczichen wollen, zu einer ablehnenden hinstel-. lang geführt; au 14o Januar 1948 habe er Herrn und durch dessen Vermittlung auch Oberstadtdirektor Brüber diesen Irrtum aufgeklärt. Auch bei dieser Dezernentenbesprechung handelte es sich um interne Vorgänge innerhalb der otcdtvorwcltung, aus denen der Kläger ein Verschulden der Beklagten ihn gegenüber nicht herleiten kann; übrigens hätte die von ihm am .14 .v Januar 1948 gegebene Aufklärung die Ursächlichkeit des behaupteten Irrtums für die „eitere Behandlung der Angelegenheit be~# seitigta In Betracht käme höchstens das Vorbringen des Klägers« nach Einschaltung des Hauptausschusses sei An-lah gewesen, ihn auf die damit verbundene Gefährdung des Projekts hinzuv/eisen; das sei nicht geschehen« Bs kann aber kein Zweifel darüber sein, nah der Kläger vpn.der Befassung des Hauptaasz'ckusscs mit der Angelegenheit alsbald Kenntnis erhalten hat«Bas Berufungsgericht hatmit kocht angenommen,, daß,dies spätestens durch die Einstellung der Arbeiten an 7» Januar 194.8 der Ball gewesen ist«	.	.
2c) Das Berufungsgericht erörtert weiter, ob nicht die Beklagte in der Zeit nach der Einreichung des zweiten Antrages, also nach den 29» November 1947? wenigstens hinsichtlich der Behandlung.des ersten Antrages . ein Verschulden treffe• hierau führt, cs aus: Der Klage? habe Ir. kü^H^gegenüber nicht zun Ausdruck gebracht, daß er für den Ball der Ablehnung des erweiterten Antra-
 
gos wenigstens auf einer Entscheidung über den ursprünglichen Antrag vom 7» Oktober 1947 bestehe« Er.s gehe schon daraus hervor, daß der klüger sich nach der Entscheidung ’ des Hauptauoschusses cieia Projekt	Hof"	zuge-
wandt habe* Zudem ergebe die Passung der Niederschrift über die Sitzung des Hanptausschusses vom 20« Januar 1948, daß dieser die Vermietung von Säumen des Theatergebäudes au den klüger überhaupt abgelehnt habe«
Diese Ausführungen lassen, einen liecht 3 irr tun nicht erkennen« Der Klüger hatte noch vorgetragen, Rechtsan-walt' SBBBBHPhabe in seinem Ferngespräch mit Oberstadtdirektor Er „■ Br^Hfe vom 22» Januar 1948 gebeten, dem Kläger wenigstens den ursprünglich vorgesehenen Kaum zu geben . Bremme habe aber darauf hinge-«vie sen, daß der Haupt aus schuß jede Vermietung an den Klüger grundsätzlich abgewiesen hs.be, und -.er Wahrheit zuwider erklärt, die 'Wiederherstellung des Theaters sei bereits eingeleitet. Das Berufungsgericht hat diese Behauptung gewürdigt-, aber die Ursächlichkeit dieses Vorgangs für den eingeklagten Schaden verneint.
Dem Berufungsgericht 1st weiter darin beizutreten, daß es unerheblich ist, wenn der Plan, die Elefantenapotheke iLi	wof,r unterzubringen, scheiterte»
Auch daß die Beklagte am 1» Juni 1948 schließlich die Genehmigung erteilte, die Apotheke a:i der alten Stelle im Unterdörnen 50 wieder aufzubauen, vermag das Bild nicht zu ändern« Es ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte den Klüger durch diese Pläne etwa absichtlich hingehalten hätte« Ebensowenig erhellt, daß ihm dadurch
 ein Scha-
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den entstanden wäre? daß er auf.eine Verwirklichung dieser Pläne vertraut hätte; ein soldier Schaden wäre jedenfalls .nicht Gegenstand ues hechtsstreits gewesen*
3 0 Hinsichtlich der Verhandlungen in der'Seit vor dem 29» llovember 1947 läßt das Berufungsgericht die. Frage eines Verschuldens hoi Vertragsschluß offen«, verneint aber«, daß durch ein solches Verschulden dem Kläger ein Schaden verursacht worden sei» Per Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns werde mit Nichterfüllung des Vertrages begründet, scheide also aus, da ein Vertrag nicht geschlossen.worden sei» Die Aufgabe der bisherigen Stellung des Klägers sei nach dem Vortrag in der Klageschrift nicht auf die Verhandlungen über’den ersten Antrag zuräekzuführen; der Kläger sei nach seinen eigenen Ausführungen hierzu dadurch bev/ogen worden, daß er sich ganz für.die Verwirklichung des erweiterten Planes vom kcvorher habe ciruotzen wollen* dasselbe gelte von
 der Beauftragung des Architekten K(
)•* Auch diese
 Kosten seien nach den eigenen Vortrag des Klägers durch den Antrag vom 29» November 1947 verursacht worden* heitere Schadensposten habe er nicht ahgeführtf die Kosten der von ihm eingelciteten Bauarbeiten habe ihm di'e Be-klagte, bereits erstattet*
Die Aevision wendet sich zunächst dagegen,;daß:da^ , Berufungsgericht dem.Kläger nur aas negative Interesse zubilligt a hie Revision.verweist darauf, kdaO das Keichsge-
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rieht in.den Entscheidungen HGZ 103,• 47-und 137, 76 den Ersatz des positiven Interesses zugelässen iiabeV .^as KeicliS; gerickt hat jedoch dort ausgefuhrt, -Art und- jinfäug der
 Haftung für Verschulden bei Vertragsschluß richte 3ieh nachi den 'allgemeinen Grundsätzen des § 249 BOB| der in Anspruch Genommene sei verpflichtet , .den' • ZuataM-he-^zti--; stellen, der ohne eins schuldhafte Verhalteil bestehen würde. Aus Verschulden bei VortragsSchluß könne ein An- . Spruch auf das positive Interesse sich nur dann ergeben, wenn ohne das -verschulden ein Vertrag zustandegekommen wäre:; regelmäßig sei der Schadensersatz auf den Vertrau-enssohaden beschränkt» Ss kommt also darauf an, ob ohne das Verschulde*! aes Beklagten ein nietvertrag wenigstens im Hahnen des Antrages vor: 7* Oktober 1947 geschlossen worden wäre, Bas Berufungsgericht verneint dies0 Ber Kläger will offenbar geltend machen, daß bei'einem korrekten Verhalten der Stadtverwaltung in der Hauptaussclrußsitzung vom 20p Januar 1940 wenigstens der Antrag vom 7, Oktober 1947 angenommen worden .;äre, wenn der Srchverlialt vollständig vorgetragen .nd auf die moralische Verpflichtung der Beklagten hin0ewicscn v.orucii wäre, las Berufungsgericht stellt jedoch fest, daß, nachdem durch die Intervention der Fraktion ucr kPB die Sachlage sich zugespitzt hatte, der Hauptausschuß jode Vermietung an den klager ab-gelehnt hat« Weiter stellt &s fest, daß der Antrag von 7* Oktober durch den Antrag vom'29p November überholt worden war und der kläger nicht hatte erkennen lassen, daß er iii Falle der Ablehnung dos erweiterten Antrages auf seinem ursprünglichen Antrag bestehe« Biese Festotellun-ind von der Revision nickt angegriffen worden^ sie n die angegriffene Entscheidung", soweit es sich um on dem klüger verlangte Erfüllungsinteresse handelth Es bedarf daher keiner Entscheidung darüber, ob. gegenüber öffentlichen Körperschaften ein Anspruch auf Ersatz des
 gen s trage das v
Erfüllungs s ahade dens beim Vertr
 Sodann bez*.
Gerade v/eil -der Stücks vertraut

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3ns unter .dem Gesichtspunkt des ^erschül-gsschluß überhaupt erhöben werden kann.«-.
;eif eIt die Kevis i on, daß der Anspruch auf entgangenei Gewinn nient zu dem negativen Interesse gehöre o Die Hevaalon werv/eist hierzu auf die Entscheidung des Heichsgericlits Warn 33 S 373 und führt aus t
Kläger auf den Ausbau1des Theatergründ-habe, sei ihm der Verdienstausfall entstanden , denn die nach Vereitelung dieser Absicht unternommenen Pläne hätten infolge der:Währungsreform nicht durchgeführt werden können „Dieser Angriff geht :f ehl <, ,	-
Idr eingeklagte Gewinn istjdem Kläger dadurch entgangen» daß er den Ausbau des Theaters nicht -vornehmen'-konnte-;
dieser.Anspruc h ohne das behaup
 setzt also die Peststellung voraus, daß i fcete; Verschulde^ beim Vertragsschluß ein Mietvertrag zustandegekommen wäre, und diese Peststellung hält das Berufungsgericht, wie ausgeführt, nicht für mögliche
 Weiter rügt die kevision, das Berufungsgericht habe . übersehen, daß die Zuziehung des Architekten sich auch auf den Kaum des eigentlichen Theaterrestaurants
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bezogen habe» Selbst wenn die Auffassung dos Berufungs-, gerichts zutreffend wäre, müßte zu demindest der sich hierauf beziehende Teil des Architektenhonorars erstattet werdeno Auf Frage hätte der Kläger hierfür eine ’geson- * derte Kostenabrechnung vorgelegt und Beweis für ihre , Dichtigkeit angcjboten; § ;\Z9 ZPO sei verletzt. - Auch die-^ se Auge ist nicht begründet«, Bas." Berufungsgericht stellt auf Grund des eigenen Vorbringens des Klägers fest, daß
 die Zuziehung des Architekten erst durch den zweiten Antrag veranlaßt worden ist; der Antrag vom 7o Okto- ' her ist hierfür nicht ursächlich gewesen*
■.Schließlich macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe außer acht gelassen, daß der Kläger außer den in dem angefochtenen Urteil erörterten Schadensposten noch weitere geltend gemacht habe; schon in der Klage habe er vorgetragen,- daß er Material angeschafft , Bautrupps eingesetzt und mit.den Bauarbeiten begonnen habe., und in seinem Schriftsatz vom/]60 Juni
1950
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 habe er nochmals darauf hingev/ieseho Biese -füge
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sieht, daß. die•Beklagte unbestritten die Kosten die^
3er IBauarbeiten den Kluger vor Klagerhebung erstattet
 die Klage ist auf diese Aufwendungen weder in der eschrift noch später gestützt worden«-
III
In letzter Linie rügt die Revision, das Bcrufungs-urteil habe den weiteren Klaggrund der Haftung aus uner-laubter Handlung 2iicht erörtert, es entbehre insoweit einer Begründung und verstoße gegen § 551 Br 7 ZBOo
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 Es ist richtig, daß das Berufungsurteil auf diesen grand nicht eingeht«, Er ist im Tatbestände des Be~ ngsurteils*nicht erwähnt; die dort in.Bezug genomme-Schriftsätze des Klägers in der Berufungsinstanz, esondere die Berufungsbegrändung, enthielten jedoch rucklich'die Erklärung, daß die-Klage auch auf un-übte Handlung'gestützt /.erde; dabei wurde auf §§ 8*26,
24 -

839 BGB, Art 34JGrundG hingewiesen? die Anführung von Art 153 der Weimarer Heichsverfassung (anstelle von Art 131) beruht offenbar auf einen Versehene Dieser Xlaggrund war ein selbständiges Angriffsmittel im Sinne des § 146 ZPO, und wenn das Berufungsurteil auf diese"
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Klagbegründung glicht einging., so liegt darin ein Revisionsgrund im Sinne des § 551 Nr 7 ZPOy Dieser Verstoß nötigt aber nur dann zur Aufhebung und Zurückverweisung, wenn das übergangene Angriffsiaittel -geeignet war, der Klage zu dem Erfolge zu verhelfen (RGZ 156, 113 und die dort /S.1197" angeführten Entscheidungen?-RGZ 160, 338 /3437’s 170, 328 £331 f7) ° Daran fehlt es im vorliegenden Palle. .	'
Auszugehen ‘ist davon, daß das von dem Kläger beanstandete Verhalten der Beamten der Beklagten bei den Verhandlungen über den Abschluß eines Mietvertrages sich nicht auf die Betätigung der öffentlichen Gewalt bezog sondern sich im spielteo lis ist § 839 BGB? Zwar
 Bereiche des privaten Rechtsverkehrs ab-daher kein Raun für die Anwendung des wird die Ansicht vertreten, der gegen-
über Art 131 der T/eimarer Reichsverfassung geänderte Wortlaut des Art 34i Satz 1 GrundG'("Ausübung eines’öffentli-• chen Amtes”.statt bisher ”Ausübung‘öffentlicher Gewalt”) bedeute eine Erstreckung der Haftung nach Art 34 auf nicht hoheitliche (fiskalische) Maßnahmen, so daß für letztere jetzt die strengere öffentlich-rechtliche Ver-bandshaftüng, nicht mehr die schwächere privatrechtliche Haftung nach §§ 31, 89, 831 BGB gegeben sei (so vor allem Giese, Anm 2 zu Art 34)° Diese Ansicht findet aber in.der Entstehungsgeschichte- des Art 34 keine Stützej
 gen e § 823 verke nicht
 vielmehr ist anzunehmen, .daß die Abweichung des-Wortlauts von den des Art. 15 i der Weimarer Hcichsverfas-sung keine Änderung des rechtlichen Gehaltes bedeutet .(so Jlangoldt« Anm 2 zu Art 54? Menzel im »Bonner Kommentar" , Art 34 Anm 3 und das dort aufgeführte Schrifttum) » Für uen vorliegenden Fall kommt danach eine Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung nur insoweit in Betracht, als sie sich die Handlungen ihrer Beamten nach Maßgabe der §§ 31.? 89 , 831 BGB zurechnen lassen muß, wenn diese sich unerlaubter Handlungen im Sinne der §§ 823 ff BGB schuldig macheno Die Voraussetzun-iner solchen Haftung sind jedoch nicht gegeben*
BGB scheidet aus, wie der Kläger offenbar nicht nnto Aber auch der Tatbestand des § 826 3CB ist gegebene Der Kläger sicht eine unerlaubte Handlung darin, daß Br.	in Widerspruch zu dem Verhalten
 des Oberbaurats B^B^durch seinen Antrag in der Hauptausschußsitzung vom 20, Januar 194S die Ablehnung des Antrages vom 29* lloveuber 1947 herbeigeführt habe, Voraussetzung einer Haftung aus-§ 826 BGB wäre, daß Br, HüBMB durch sein Verhalten in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise dem Kläger vorsätzlich Schaden zugefügt hatteo Bei der ‘Prüfung des Verhaltens des Br« KüBHfe unter dem Gesichtspunkt des .Verschuldens bei Vertrags-Schluß stellt das Berufungsgericht fest, daß ihn ein Verschulden nicho zur Last fällt. Damit ist auch ein Verschulden im Sinne des $ 826 BGB der Sache nach verneinte Abgesehen davon würde-der von Berufungsgericht festgestellte Mangel der Ursächlichkeit .des Verhaltens .von Br-. Hü®BP ^en von äen Kläger geltend gemachten Schaden bei Anwendung des § 826 BGB ebenfalls zur Abweisung der Klage|führen müssen.
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Die Revision-"will eine Amtspflichtverletzung der
 Beamten der Bekl daB ihm der Aufb - U.
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agten anscheinend- auch darin sehen, au der Apotheke an der alten Stelle - zunächst verweigert worden ist«, Wie die spätere Abänderung dieser Entscheidung beweise, sei diese Verweigerung willkürlich gewesen. Dieses Vorbringen war aber nicht Gegenstand dos Rechtsstreites5 die Klage war hierauf nicht gestützt„ In der Revisionsinstanz kann diese IClagbegründung nicht mehr nachgeschoben werden«, - Unbegründet ist es schließlich, wenn die Revision v/eiter ausführt, aus dem Vei'bot, an der alten .Stelle wieder aufzubauen, ergebe sich eine Rechtspflicht der Beklagten, dem Kläger zu dem Wiederaiifbau an einer andern Stelle Gelegenheit zu geben, Dine solche Verpflichtung ist nicht anzuerkennenc
 Der von der Revision gerügte VerfahrensverstoB gibt somit keinen Anlai zu einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidungo Die Revision war daher mit der aus § 97 ZPO sich ergebenden Kostenfolge zurUcksu..eisen0

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Ir. Pritsch Dr.v.iforaann Ir. Heck Schuster Dr.Oechßler
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