rück und wurde von ihr an die Ehefrau und Rechtsvorgängerin des Klägers verkauft« Bas Anwesen war grundbuchmäßig belastet: mit einem Vorkaufsrecht und der hier umstrittenen Auflassungsvormerkung von 1947, beides für den Bruder Heinrich der Beklagten (Belastungen, deren Beseitigung die Y/itwe ohne Erfolg begehrte: ihr Armenrecht zur Lö- Die Witwe G^Ü^ konnte ihre Verkäuferpflicht gegenüber &er Ehefrau des Klägers zur Beseitigung der nicht übernommenen Lasten (Vorkaufsrecht und Auflassungsvormerkung für den Bruder der Beklagten) nicht erfüllen, der Kaufvertrag wurde deshalb nicht durchgeführt . Die Parteien streiten darum, wem der nach Berücksichtigung der Kosten und Lasten sowie der vorgehenden Grundschule verbleibende Versteigerungserlös von 14 03B,90 DM gebührt, der Beklagten (so diese) oder dem Kläger oder dessen Ehefrau oder der Witwe Goertz, die beide angeblich ihre Rechte gegen die Beklagte dem Kläger übertragen oder zur Einziehung überlassen haben (so Kläger). Ei* will die Auflassungsvormerkung mit Rull bewertet haben, weil den Ersatzansprüchen der Beklagten aus Grundstücksaufwendungen ihres Rechtsvorgängers höhere Ansprüche der Witwe aus dem Mietvertrag entgegenständen, und begehrt Zuteilung des genannten Resterlöses auf seine eigene (rangnächste) Hypothek. Den auilerdem erhobenen Anspruch auf Zahlung von a) 6293,95 DM an Witwe GflBfe, b) 7000,— DM an die Ehefrau des Klägers als deren Zessio-narin wegen angeblicher Ansprüche der Witwe GtflA gegen den Bruder der Beklagten aus dem Vertrag von 1947» in den die Beklagte 1951 eingetreten war, hat es teils zugesprochen (b), teils abgewiesen (a). Bedenken begegnet das Berufungsurteil auch nicht etwa schon deshalb, weil es die Widerspruchsklage über den Teilbetrag von 6600,— DM hinaus zugesprochen hat, der in erster Instanz allein Gegenstand des letzten Antrags sowie des Urteils war. Die letztere Brage ist erst dann zu prüfen, wenn die erstere bejaht ist; eine Unrichtigkeit des Teilungsplans (unten IV) kann nur dann berücksichtigt werden, wenn der Kläger davon betroffen ist, denn nur er und niemand sonst hat gegen den Teilungsplan Widerspruch erhoben. Voraussetzung der Sachlegitimation des Klägers für Widerspruch, und Widerspruchsklage und damit Voraussetzung der Begründetheit der Klage ist, daß dem Kläger ein Recht zur Befriedigung aus dem versteigerten Grundstück zusteht (§ 10 Kr. 4 ZVG, § 1147 BGB). Bas Berufungsgericht bejaht diese Präge aufgrund der Sicherungshypothek von 15 000,— DM: der erforderliche Kachweis ihrer Valutierung (§ 1184 BGB) sei geführt durch die Vorlage des Vollstreckungsbefehls des Klägers gegen die Witwe Goertz vom 9./11« November 1954 über diesen Betrag (Zwangsversteigerungsakten 82/85, 112), Mit Recht erhebt die Revision Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit dieser Hypothek gegenüber der Beklagten bereits im Hinblick auf das zeitliche Verhältnis ihrer Begründung zu dem Zwangsversteigerungsverfahren. Ba die Hypothek des Klägers nicht vor ihrer Eintragung im Grundbuch entstanden sein kann (§ 873 BGB), war sie im gesetzlichen Hegelfalle der Beklagten gegenüber unwirksam. Sie konnte ihr gegenüber nur dann wirksam geworden sein, wenn entweder die materiellrechtliche HypothekenbeStellungserklärung der Witwe G^^^ (§ 873 BGB) für diese schon vor dem 1. Februar 1954 (Zugang des Ersuchens des Versteigerungsgerichts beim Grundbuchamt) bindend geworden war (§ 878 BGB; das hier aufgestellte weitere Erfordernis des gestellten Eintragungsantrags liegt vor; unten a), oder wenn der Kläger in einem noch zu erörternden Sinne gutgläubig war (§23 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 ZVG, §§ 136, 135 Abs. 2, Allerdings wurde, wie die Grundakten ausweisen, dieser Eintragungsantrag von demselben Br. als keclitsanwalt beim Grundbuchamt eingereicht, der als Notar die Unterschrift der Witwe Gg^^fc beglaubigt hatte; daraus ergibt sich jedoch noch nicht ohne weiteres, daß Br. als Notar von der Witwe G^|Bl ermächtigt war, von der Bewilligung zugunsten des Klägers als Hypothekengläubiger Gebrauch zu machen, so daß in diesem Stadium des Verfahrens dahingestellt bleiben kann, ob diese Ermächtigung der Aushändigung der Eintragungsbewilligung durch die Witwe G^^^ an den Kläger im Sinn des § 873 Abs. 2 BGB gleichstünde (vgl. b) Gutgläubig mit der Folge, daß die Grundstücksbe-schlagnahme als Wirkaamkeitshindernis für die Hypothek aus-geraumt wird, war der Kläger dann, wenn noch in demjenigen Zeitpunkt, in welchem er Hypothekengläubiger wurde, die Grundstücksbeschlagnahme weder aus dem Grundbuch ersichtlich noch ihm bekannt war (§892 Abs. 1 Satz 2 BGB). Februar 1954 war die Grundstücksbe-schlagnahme bereits wirksam geworden, aber noch nicht im Grundbuch eingetragen, also noch nicht im Sinn von § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB aus dem Grundbuch ersichtlich; der Kläger hat daher die Hypothek, falls sie damals valutiert war, Darüber hinaus ist bei Valutierung der Hypothek zu prüfen, ob ein gutgläubiger Vollerwerb der Hypothek mit der Eintragung nicht schon aus der Bestimmung des § 892 Abs. 2 BGB folgt, welche Nichtkenntnis zur Zeit der Stellung des Eintragungsantrags (29-/50.November 1953) genügen läßt; das hängt von der Entscheidung der Frage ab, ob und in welchem Umfang § 892 Abs. 2 BGB auch für den Fall gilt, daß das Grundbuch zur Zeit des Eintragungsan-trags noch richtig war und erst in der Zeit zwischen Ein-tragungsantrag und Eintragung - hier; “relativ“ - unrichtig geworden ist (vgl. Da es hiernach zur Beurteilung der Wirksamkeit der etwaigen Hypothek des Klägers auch gegenüber der Beklagten noch weiterer tatsächlicher BestStellungen bedarf, war schon wegen dieses Punktes die Aufhebung des Berufungsurteils nnd die Zurückverweisung der Sache geboten. Das eingetragene Grundpfandrecht von 15 000,— DM nebst Zinsen steht nur dann als Hypothek dem Kläger zu, wenn er in derselben Höhe Gläubiger einer persönlichen Forderung ist und das GrundPfandrecht für diese Forderung bestellt wurde; ^andernfalls ist das GrundPfandrecht nicht als Hypothek des Klägers, sondern als Eigentümergrundschuld der Witwe entstanden (§ 1163 Abs. 1 Satz 1 BGB), Einigung zwischen dem Kläger und der Witwe Goertz, sondern auch des Grundhucheintrags bedurft hätte (§ 1160 Abso 1 BGB) Der vom Kläger erhobene Widerspruch kann also nur dann begründet sein, wenn ihm die im Grundbuch als Hypothekenforderung angegebene Geldforderung aus Lieferung von Baumaterialien und Ausführung von Bauarbeiten gegen die Witwe Goertz tatsächlich zustand, wobei es in zeitlicher Hinsicht in diesem Zusammenhang auf den Verteilungstermin (3- September 1955) ankommto Las Berufungsgericht hat die Notwendigkeit einer solchen Valutierung und auch die Beweislast des Klägers dafür (ä§ 1164 Abs.1, 1185 Abs. 2 gegenüber § 1138 BGB) nicht verkannt. bar, weil die Anhängigkeit dieses Anspruchs im Mahnverfahren spätestens im Versteigerungstermin durch die nach 5 66 ZVG gebotene Bekanntmachung des Klägers (als eines das Zwangsversteigerungsverfahren mitbetreibenden Gläubigers) und seines Anspruchs (am 29» November 1954 war hier-wegen der Beitritt zugelaesen worden) verlautbart worden wäre. 16) in Bezug genommenen Vollstreckungsbefehls ergibt, hat dieser Titel nur die schuldrechtliche Hypothekenforderung, nicht das dingliche Hypothekenrecht selbst zu dem Gegenstand; die dortige wortlautnxäßige Bezugnahme auf die Hypothek ("Forderung aus Sicherungshypothek") dient nur zu der - allerdings sprachlich verunglückten -näheren Bezeichnung der Hypothekenforderung; für eine solche Auslegung spricht nicht nur die Verwendung des eindeutig schuldrechtlichen Begriffs "Forderung", sondern auch das völlige Fehlen jeden Hinweises darauf, daß der titulierte Betrag "aus dem Grundstück" (§ 1113 BGB) zu zahlen sei. Aus diesem rein schuldrechtlichen Charakter des Vollstreckungsbefehls ergibt sich nicht nur die Unanwendbarkeit von § 325 Abs.3 ZPO, sondern weiterhin, daß die Beklagte auch nicht etwa im Sinn von § 325 Abs. 1 ZPO Rechtsnachfolgerin der Witwe G^|^j als Titelschuldnerin ist; das könnte sie nämlich zwar hinsichtlich des dinglichen Hypothekenreohts in ihrer Eigenschaft als Grundstücksersteherin sein, aber nicht hinsichtlich einer persönlichen Schuld, für deren Hiermit wurde nicht nur eine Leistung des Klägers an die Witwe GBBB> sondern auch das Vorliegen einer ernst gemeinten Vereinbarung zwischen beiden über die Pflicht der Witwe G^BM zur Zahlung einer Vergütung und damit das Bestehen der Kypothekenforderung, die Valutierung der Hypothek bestritten. Die Revision hält auch für den Fall, daß Hypotheken-forderung und Hypothek ernstliph gewollt gewesen und daher die Hypothek in der Person des Klägers dinglich wirksam begründet worden sein sollte, gegenüber ihrer Geltendmachung die Einrede der Arglist (§§ 242, 826 BGB) und der Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz (§ 3 Nr. 1, § 5) für gegeben, weil der Kläger und die Witwe GBBB bei Begründung dieser Hechte geflissentlich zusammengewirkt hätten in der Absicht, die Beklagte zu benachteiligen. Da die Auflassungs Vormerkung, wie noch auszuführen sein wird (unten IV), mit den Vorinstanzen auf Hull zu bewerten ist, stand der umstrittene Teil des Versteigerungserlöses in keinem Fall der Beklagten, sondern, wenn nicht dem Kläger, dann etwaigen nachrangigen dinglichen Gläubigern oder bei ihrem Fehlen der Witwe GflB^ selbst als bisheriger Grundstückseigentümerin zu. Die Unrichtigkeit des Teilungsplans, kann zwar, wie erwähnt, nur dann noch jetzt geltend, gemacht werden, wenn der Kläger der Nächstberechtigte ist, da nur er, nicht auch die Witwe G^l^oder sonstige nachrangige Gläubiger im Verteilungsplan gegen den Teilungsplan Widerspruch erhoben haben; es ist jedoch schon zweifelhaft, ob der bei Gültigkeit der Hypothek des Klägers eihtretende Verlust einer sonst zugunsten der Beklagten bestehen bleibenden ungerecht-fertigten Vermögenslage (Zuteilung des umstrittenen Erlös-restes auf die Auflassungsvormerkung im Verteilungsplan) auch nur objektiv einen rechtlich beachtlichen Schaden (Benachteiligung) darstellt, der die Anfechtung, die Arglist einrede oder einen Schadensersatzanspruch der Beklagten begründen könnte. auch ohne Hypothek des Klägers ebensogut wie mit ihr dadurch betreiben, daß statt oder neben dem Kläger die Witwe G^SBi gegen den Teilungsplan Widerspruch erhob; zur Bestellung der Hypothek, um jene Zuteilung an die Beklagte zu vereiteln, bestand daher auch vom Standpunkt des Klägers aus kein Anlaß» Nicht ausgeschlossen ist dagegen die Möglichkeit einer Schädigung der Beklagten in ihrer Eigenschaft als Grund-stücksersteherin» Als solche hättev sie (zwar nicht die Zuteilung des Resterlöses an sich selbst verlangen können, aber) dann, wenn die Hypothek des Klägers nicht geltend gemacht worden und der Resterlös deshalb mangels sonstiger nachstehender dinglich Berechtigter an die Witwe G^HBi als damalige- Eigentümerin zuzuteilen gewesen wäre, diesem Anspruch der Witwe <*en behaupteten eigenen Zahlungs- anspruch (auf Ersatz für Verwendungen ihres Bruders auf das Grundstück) mindestens in der gegenüber der Witwe titulierten und dem Zwangsyersteigerungsantrag zugrunde liegenden Höhe von 7697,15 BM nebst Zinsen entgegensetzen können, sei es im Weg des Zurückbehaltungsrechts oder (nach korderungsübertragung gemäß § 118 ZVG) im Weg der Aufrechnung; in mindestens der genannten Hohe ist sie in diesem Rail dadurch geschädigt* daß der Kläger seine Hypothek im Zwangsversteigerungsverfahren geltend gemacht hat. Es ist auch nicht von vornherein völlig unwahrscheinlich, daß der Kläger und die Witwe sich zusammen getan haben zu dem Zweck, um durch die wenn auch ernstlich gewollte Bestellung und spätere Geltendmachung der Hypothek für den von vornherein voraussehbaren Fall der Grundstückserstei-gerung durch die Beklagte dieser die genannte Möglichkeit zur Verwirklichung ihrer Ansprüche aus dem Wiederaufbau gegen die Witwe zu vereiteln» Bas könnte rechtlich Bestand somit seit jener Zeit kein Auflassungsanspruch der Beklagten mehr, so war auch die Vormerkung (spätestens) seitdem rechtlich wirkungslos, und die Vorinstanzen haben sie daher zutreffend für das Zwangsversteigerungsverfahren mit einem Ersatzwert (§92 ZVG) von 0 DM bewertet. Die wirtschaftlichen und billigkeitsmäßigen Erwägungen, die die Beklagte aus dem Vorhandensein von Verwendungsersatzansprüchen gegen die Witwe Goertz herleitct, können nicht hier, sondern nur im Rahmen der Prüfung*der Aktivlegitimation des Klägers (oben III) berücksichtigt werden.
Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein
2206 087
ZPO § 325; BGB § 1165
Die Verurteilung des früheren Grundstückseigentümers als persönlichen Schuldners der Hypothekenforderung hat im Verhältnis zu dem Grundstückserwerber keine Hechtskraftwirkung für den Gläubiger«
BGH, ürt.v. 18. Mai I960 - V ZE 43/59 OLG Düsseldorf
LG Kleve
%
Verkündet am 18. Mai I960 Symalla, JustizhauptSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
der kaufmännischen Angestellten Grete van
Strafe
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
gegen
den Ingenieur Friedrich Karl GB9straße B»
Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br.
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 16. Mai I960 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Tasche sowie der Bundesrichter Br. HUokinghaus, Br. Rothe, Br. Freitag und Br. Mattem
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Teilurteil des 8. Zivilsenats des Öberlandesgerichts in Büsseldorf vom 23. (richtig 22.) Januar 1959 aufgehoben. Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird.
Von Rechts wegen
Der (inzwischen ausgewanderte) Bruder und Rechtsvorgänger der Beklagten, Heinrich van Afllfc, hat 1946/1951 auf einem 1947 mit Erwerbsaussicht gemieteten kriegsbeschä-digten Anwesen (Y/ohnung, Gastwirtschaft, Cafe und Kino) in UflB Y/iederherstellungs- und Verbesserungsarbeiten durchgeführt. 1952/53 ging das Anwesen im Klagweg an den Eigen-tümer - (ursprünglich Eheleute jetzt) Witwe - zu-
rück und wurde von ihr an die Ehefrau und Rechtsvorgängerin des Klägers verkauft« Bas Anwesen war grundbuchmäßig belastet: mit einem Vorkaufsrecht und der hier umstrittenen Auflassungsvormerkung von 1947, beides für den Bruder Heinrich der Beklagten (Belastungen, deren Beseitigung die Y/itwe ohne Erfolg begehrte: ihr Armenrecht zur Lö-
schungsklage gegen den Bruder der Beklagten wurde 1953/1955 in zwei Instanzen abgelehnt); mit einer im Rang vorgehenden Eigentümergrundschuld von 1949 über 5000,— DM für (Eheleute, jetzt) Witwe G^IHh, 1951 an dritte Personen abgetreten und 1953 von der Ehefrau des Klägers als Grundstückskäuferin übernommen; mit einer Auflassungsvormerkung von 1953 für diese Grundstückskäuferin; mit der hier umstrittenen Sicherungshypothek von 1953 über 15 000,— DM zugunsten des Klägers selbst für angebliche Bauhandwerker-und -lieferantenforderuhgen. Die Witwe G^Ü^ konnte ihre Verkäuferpflicht gegenüber &er Ehefrau des Klägers zur Beseitigung der nicht übernommenen Lasten (Vorkaufsrecht und Auflassungsvormerkung für den Bruder der Beklagten) nicht erfüllen, der Kaufvertrag wurde deshalb nicht durchgeführt .
Die Beklagte, welcher der Bruder 1953 seine Ansprüche gegen die Y/itwe G^m^ auf Erstattung der Aufwendungen auf das Anwesen abgetreten hatte, erstritt gegen die Y/itwe
hierwegen ein Zahlungsurteil über 7697,15 DM nebst Zinsen und Kosten, betrieb die Zwangsversteigerung und ersteigerte das Anwesen 1955 für 21 100,— DM.
Die Parteien streiten darum, wem der nach Berücksichtigung der Kosten und Lasten sowie der vorgehenden Grundschule verbleibende Versteigerungserlös von 14 03B,90 DM gebührt, der Beklagten (so diese) oder dem Kläger oder dessen Ehefrau oder der Witwe Goertz, die beide angeblich ihre Rechte gegen die Beklagte dem Kläger übertragen oder zur Einziehung überlassen haben (so Kläger). Der Teilungsplan wies den Betrag der Beklagten zu als Ersatzwert für die Auflassungsvormerkung ihres Zedenten, die mit 16 100,— DM bewertet v/urde. Der Kläger erhob dagegen Widerspruch und rechtzeitig die vorliegende Widerspruchsklage. Ei* will die Auflassungsvormerkung mit Rull bewertet haben, weil den Ersatzansprüchen der Beklagten aus Grundstücksaufwendungen ihres Rechtsvorgängers höhere Ansprüche der Witwe aus dem Mietvertrag entgegenständen, und begehrt Zuteilung des genannten Resterlöses auf seine eigene (rangnächste) Hypothek.
Das Landgericht hat der - nach der Armenrechtsentschei-dung auf einen Teilbetrag von 6800,— DM beschränkten -Widerspruchsklage (Klagahträge 1 und 2 auf Anerkennung des Widerspruchs und Beteiligung am Erlös) voll stattgegeben (mit der Maßgabe teilWeiser Zahlung an einen Pfändungsgläubiger aufgrund einer während des Berufungsverfahrens wieder aufgehobenen Pfändung). Den auilerdem erhobenen Anspruch auf Zahlung von a) 6293,95 DM an Witwe GflBfe, b) 7000,— DM an die Ehefrau des Klägers als deren Zessio-narin wegen angeblicher Ansprüche der Witwe GtflA gegen den Bruder der Beklagten aus dem Vertrag von 1947» in den die Beklagte 1951 eingetreten war, hat es teils zugesprochen (b), teils abgewiesen (a).
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Gegen dieses ’urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.
Bas Oberlandesgericht hat durch Teilurteil auf die Berufung des Klägers der auf die Gesamthöhe von 14 030,90 BM erweiterten Widerspruchsklage (Anträge 1 und 2) in vollem Umfang stattgegeben' und die Berufung der Beklagten insoweit zurückgewiesen. Bie Zahlungsklage ist (ebenfalls in erweitertem Umfang) noch beim Oberlandesgericht anhängig.
Mit der Revision begehrt die Beklagte Aufhebung des Teilurteils und Abweisung der Widerspruchsklage. Ber Kläger bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
In formeller Hinsicht bejaht das Berufungsgericht das Rechtsschutzinteresse für die Widerspruchsklage trotz mangelnden Nachweises für die im Teilungsplan angeordnete Hinterlegung des umstrittenen Betrags, da in jedem Pall entweder der hinterlegte Betrag oder die Forderung gegen die Beklagte auf Zahlung des Bargebots (§ 49 Abs. 1 ZVG) zur Teilungsmasse gehöre und daher ihre Zuteilung und gegebenenfalls (nach § 126 ZV») Sicherung im Zwangsversteigerungsverfahren möglich sei. Dein ist beizutreten.
Bedenken begegnet das Berufungsurteil auch nicht etwa schon deshalb, weil es die Widerspruchsklage über den Teilbetrag von 6600,— DM hinaus zugesprochen hat, der in erster Instanz allein Gegenstand des letzten Antrags sowie des Urteils war. Ber Kläger war zwar insoweit durch das Urteil des Landgerichts nicht beschv/ert, weil es in
diesem Punkt seinem Antrag entsprach; aber er konnte -mindestens im Weg der Anschlußberufung auf die Berufung der Beklagten - seinen erstinstanzlichen Klagantrag im Berufungsverfahren auf den vollen Widerspruchsbetrag erweitern und hat das getan. Allerdings war der Gegenstand dieser Erweiterung (Widerspruch in Höhe der Differenz zwischen dem Vollbetrag und dem erstinstanzlichen Urteilsbetrag = 1238,90 DM) noch in erster Instanz anhängig; denn die Klage war in vollem Umfang erhoben (GA I 3) und auch nach der Beschränkung der Antragsverlesung auf 6800,— DM (entsprechend dem Umfang der Armenrechtsbewilligung) in Höhe des Bestes nicht etwa zurückgenommen worden, sondern beim Landgericht tatsächlich beruhen geblieben. Diese fortdauernde Anhängigkeit in erster Instanz hinderte den Kläger jedoch nicht, den genannten Prozeßrest im Weg der Antragserweiterung in die Berufungsinstanz hinaufzuholen (BGHZ 8, 383; vgl. Senatsurteil BGHZ 29, 337, 340).
Durch die genannte Beschränkung des Verfahrens auf jenen Teilbetrag wird auch nicht etwa der Klagerfolg hinsichtlich des Restbetrages deswegen in Frage gestellt, weil insoweit die Widerspruchsfrist des § 878 ZPO in Verbindung mit § 115 ZVG nicht gewahrt und deshalb die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig oder sachlich unbegründet wäre. Denn erstens wurde die Klage rechtzeitig in vollem Umfang erhoben und blieb, wie dargelegt, auch hinsichtlich des vorübergehend nicht betriebenen Beststücks ununterbrochen weiter rechtshängig. Und zweitens wäre die Versäumung jener Frist nur für das Verteilungsverfähren des Versteigerungsgerichts, aber (bis zu der - hier nicht behaupteten - Durchführung der Verteilung des umstrittenen Betrags) nicht für die Widerepruchsklage von Bedeutung (Senatsurteil vom 29- Januar 1954 V ZR 54/5*3
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= 1M Nro 2 zu § 5 a LASG). Infolgedessen spielt es im vorliegenden Verfahren auch keine Holle, daß die Akten zwar die fristgemäße Einreichung und Zustellung der Klagschrift (GA I 3, 9) und den fristgemäßen Nachweis ihrer Einreichung durch den Kläger gegenüber dem Versteigerungsgericht (Zwangsversteigerungsakten Bl. 253 ff) ergeben, aber nicht, ob der Kläger dem Zwangsversteigerungsrichter auch rechtzeitig den Nachweis jener Zustellung und damit der Klagerhebung im Rechtssinne geführt hat. .
II.
In materieller Hinsicht fordert das Berufungsgericht rechtlich zutreffend als Voraussetzung für den Klagerfolg, daß
a) dem Kläger ein Recht zur Befriedigung aus dem versteigerten Grundstück zustehe,
b) dieses Recht durch Ausführung des Teilungsplans beeinträchtigt werde und
c) ein angeblich besseres Recht der Beklagten nicht oder nicht mit dem behaupteten Inhalt bestanden habe.
Von diesen Voraussetzungen ist die zweite bei Bejahung der ersten ohne weiteres * gegeben. Es kommt daher auf die erste und die dritte Voraussetzung an, und zwar zunächst darauf, ob dem Kläger ein Hebangerecht zusteht (unten III), und wenn ja, ob der Beklagten ein besseres Recht zusteht (unten IV). Die letztere Brage ist erst dann zu prüfen, wenn die erstere bejaht ist; eine Unrichtigkeit des Teilungsplans (unten IV) kann nur dann berücksichtigt werden, wenn der Kläger davon betroffen ist, denn nur er und niemand sonst hat gegen den Teilungsplan Widerspruch erhoben.
L
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Las Berufungsgericht hat das Hebungsrecht des Klägers bejaht und ein besseres Hecht der Beklagten verneint. Zum ersteren Punkt gi’eifen die Kügen der Revision durch.
III.
Voraussetzung der Sachlegitimation des Klägers für Widerspruch, und Widerspruchsklage und damit Voraussetzung der Begründetheit der Klage ist, daß dem Kläger ein Recht zur Befriedigung aus dem versteigerten Grundstück zusteht (§ 10 Kr. 4 ZVG, § 1147 BGB).
Bas Berufungsgericht bejaht diese Präge aufgrund der Sicherungshypothek von 15 000,— DM: der erforderliche Kachweis ihrer Valutierung (§ 1184 BGB) sei geführt durch die Vorlage des Vollstreckungsbefehls des Klägers gegen die Witwe Goertz vom 9./11« November 1954 über diesen Betrag (Zwangsversteigerungsakten 82/85, 112),
1. Mit Recht erhebt die Revision Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit dieser Hypothek gegenüber der Beklagten bereits im Hinblick auf das zeitliche Verhältnis ihrer Begründung zu dem Zwangsversteigerungsverfahren.
Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils (S. 5, 6) wurde die Hypothek am 29. November 1955 von der damaligen Eigentümerin Witwe bewilligt und am 6. Februar 1954
ins Grundbuch eingetragen; bereits einige Tage vor dieser Eintragung jedoch, nämlich am 1. Februar 1954, war auf Antrag der Beklagten die Zwangsversteigerung des Grundstücks angeordnet worden, die zu dem Zuschlag führte. Die ZwangsverSteigerungsanordnung bedeutete eine Beschlagnahme des Grundstücks zugunsten der Beklagten als betreibender Gläubigerin (§ 20 ZVG) mit der Wirkung, daß die spätere
Entstehung einer Hypothek grundsätzlich der Beklagten gegenüber unwirksam war (§ 23 ZVG, §§ 136, 135 BGB). Biese Beschlagnahmewirkung trat zeitlich entweder mit der Zustellung des Anordnungsbeschlusses an die Witwe G^HB ein (§22 Abs. 1 Satz 1 ZVG) oder mit dem Zugang des Ersuchens des Amtsgerichts um Eintragung des Zwangsversteigerungs-vermerks beim Grundbuchamt (§ 22 Abs. 1 Satz 2 ZVG). Bas Berufungsgericht stellt keinen dieser Zeitpunkte fest; deshalb ist von dem ausweislich der Grundakten (Bl. 234/38) richtigen Vortrag der Beklagten auszugehen, wonach (jene Zustellung am 4. Februar.1954 erfolgte und) dieses Ersuchen schon am 1. Februar 1954 dem Grundbuchamt zuging. Ba die Hypothek des Klägers nicht vor ihrer Eintragung im Grundbuch entstanden sein kann (§ 873 BGB), war sie im gesetzlichen Hegelfalle der Beklagten gegenüber unwirksam. Sie konnte ihr gegenüber nur dann wirksam geworden sein, wenn entweder die materiellrechtliche HypothekenbeStellungserklärung der Witwe G^^^ (§ 873 BGB) für diese schon vor dem 1. Februar 1954 (Zugang des Ersuchens des Versteigerungsgerichts beim Grundbuchamt) bindend geworden war (§ 878 BGB; das hier aufgestellte weitere Erfordernis des gestellten Eintragungsantrags liegt vor; unten a), oder wenn der Kläger in einem noch zu erörternden Sinne gutgläubig war (§23 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 ZVG, §§ 136, 135 Abs. 2,
892 BGB; unten b).
a) Bindend geworden war die Hypothekenbewilligung nach § 873 Abs. 2 BGB im vorliegenden Falle dann, wenn die Witwe dem Kläger eine formellrechtliche Eintragungsbe-
willigung (§§ 19, 29, 30 GBO) ausgehändigt hatte (die übrigen Fälle von § 873 Abs. 2 BGB liegen ersichtlich nicht vor). Eine Eintragungsbewilligung im genannten Sinne kann zwar im Eintragungsantrag der Witwe G^^| vom 29- November 1955 unbedenklich erblickt werden. Ob sie aber von der V/itwe
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an den Kläger ausgehändigt wurde, kann weder dem ausdrücklich festgestellten Sachverhalt noch dem Inhalt der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Akten entnommen werden. Allerdings wurde, wie die Grundakten ausweisen, dieser Eintragungsantrag von demselben Br. als
keclitsanwalt beim Grundbuchamt eingereicht, der als Notar die Unterschrift der Witwe Gg^^fc beglaubigt hatte; daraus ergibt sich jedoch noch nicht ohne weiteres, daß Br. als Notar von der Witwe G^|Bl ermächtigt war, von der Bewilligung zugunsten des Klägers als Hypothekengläubiger Gebrauch zu machen, so daß in diesem Stadium des Verfahrens dahingestellt bleiben kann, ob diese Ermächtigung der Aushändigung der Eintragungsbewilligung durch die Witwe G^^^ an den Kläger im Sinn des § 873 Abs. 2 BGB gleichstünde (vgl. dazu Palandt BGB 19- AUfl. § 873 Anm. 5 a dd). Bie abschließende Würdigung muß dem Tatrichter überlassen bleiben
b) Gutgläubig mit der Folge, daß die Grundstücksbe-schlagnahme als Wirkaamkeitshindernis für die Hypothek aus-geraumt wird, war der Kläger dann, wenn noch in demjenigen Zeitpunkt, in welchem er Hypothekengläubiger wurde, die Grundstücksbeschlagnahme weder aus dem Grundbuch ersichtlich noch ihm bekannt war (§892 Abs. 1 Satz 2 BGB). Wann er Hypothekengläubiger wurde* hängt wiederum von der zwischen den Parteien ohnehin streitigen Frage (unten 2) ab, ob die Hypothek (spätestens im Zeitpunkt ihrer Eintragung) valutiert war oder nicht; im ers.teren Fall erwarb der Kläger die Hypothek mit der Eintragung am 6. Februar 1954, im letzteren Fall erst im Zeitpunkt ihrer etwaigen späteren Valutierung (§ 1163 BGB). Am 6. Februar 1954 war die Grundstücksbe-schlagnahme bereits wirksam geworden, aber noch nicht im Grundbuch eingetragen, also noch nicht im Sinn von § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB aus dem Grundbuch ersichtlich; der Kläger hat daher die Hypothek, falls sie damals valutiert war,
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bei Anwendung der genannten Hegelvorschrift des § 892 BGB mit Wirkung auch gegenüber der Beklagten dann nicht erworben, wenn ihm damals (6. Februar 1954) die Beschlagnahme bekannt war. Darüber hinaus ist bei Valutierung der Hypothek zu prüfen, ob ein gutgläubiger Vollerwerb der Hypothek mit der Eintragung nicht schon aus der Bestimmung des § 892 Abs. 2 BGB folgt, welche Nichtkenntnis zur Zeit der Stellung des Eintragungsantrags (29-/50.November 1953) genügen läßt; das hängt von der Entscheidung der Frage ab, ob und in welchem Umfang § 892 Abs. 2 BGB auch für den Fall gilt, daß das Grundbuch zur Zeit des Eintragungsan-trags noch richtig war und erst in der Zeit zwischen Ein-tragungsantrag und Eintragung - hier; “relativ“ - unrichtig geworden ist (vgl. zu diesem Problemkreis einerseits die Entscheidung KGZ 123, 19$ 21, deren Anführung bei Palandt aaO § 892 Anm. 7 wegen ihrer Kürze mißverständlich ist, andererseits Boehmer DUZ 1927, 1518); dafür könnte wiederum von Bedeutung sein, ob die Hypothek bereits zur Zeit des Eintragungsantrags valutiert war oder nicht. Wurde die Hypothek in der Zeit zwischen dem 6. Februar 1954 (Hypothekeneintragung) und dem am 9« Februar 1954 erfolgten Eintrag des Zv/angsv er Steigerungsvermerks valutiert, so kommt es darauf an, ob der Kläger ^ei Eintritt der Valutierung die Beschlagnahme kannte* Wurde die Hypothek aber erst am 9- Februar 1954 oder dahach valutiert, so war ein gutgläubiger Hypothekenerwerb deä klkgers ausgeschlossen.
Soweit es hiernach auf die Kenntnis des Klägers von der Beschlagnahme rechtlich ankommt, wird das Berufungsgericht in tatsächlicher Hinsicht möglicherweise das am 29. Januar 1954 beim Grundbuchamt eingegangene Schreiben des Klägers ohne Datum zu würdigen haben, das die Zahlung der Kosten für die beantragte Hypothek deshalb ablehnt, weil “das Grundbuch gerichtlich gesperrt" sei und deshalb “keine Eintragung erfolgen" könne (Grundakten Bl. 236).
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Da es hiernach zur Beurteilung der Wirksamkeit der etwaigen Hypothek des Klägers auch gegenüber der Beklagten noch weiterer tatsächlicher BestStellungen bedarf, war schon wegen dieses Punktes die Aufhebung des Berufungsurteils nnd die Zurückverweisung der Sache geboten.
2, Begründet ist auch der Hauptangriff der Kevision, daß die Feststellungen des Berufungsurteils nicht ausreichen zur Annahme der Valutierung der Hypothek überhaupt.
Das eingetragene Grundpfandrecht von 15 000,— DM nebst Zinsen steht nur dann als Hypothek dem Kläger zu, wenn er in derselben Höhe Gläubiger einer persönlichen Forderung ist und das GrundPfandrecht für diese Forderung bestellt wurde; ^andernfalls ist das GrundPfandrecht nicht als Hypothek des Klägers, sondern als Eigentümergrundschuld der Witwe entstanden (§ 1163 Abs. 1 Satz 1 BGB),
und dann entfällt.die Aktivlegitimation des Klägers. (Die bei Steiner/fiiedel ZVG 7. Aufl. § 115 Anm. 2 c angeführten Entscheidungen stehen nicht entgegen; denn sie betreffen die völlig anders liegende Frage der Valutierung auf Seiten des Widerspruchsbeklagten.) War das Grundpfandrecht Eigentümer gr und schuld der Witwe G^Bfc, so hilft es dem Kläger auch nicht, daß er sich neuerdings nach Klagerhebung (BU S. 7) wirkliche öder angebliche Förderungen der Witwe G^H^ gegen die Beklagte hat abtreten lassen; denn erstens müßte eine solche Abtretung bereits vor dem Zeitpunkt der Erhebung seines Widerspruchs im Verteilungstermin (3. September 1935) und damit vor Klagerhebung stattgefunden haben, um die Grundlage des Widerspruchs bilden zu können, und zweitens hätte diese Forderung, wie das Berufungsurteil (S. 16) zutreffend ausführt, im Weg der Forderungsaus-wechslung an die Stelle der ursprünglichen Hypothekenforderung ("aus Lieferung für Baumaterialien und Ausführung von Bauarbeiten") gesetzt werden müssen, wozu es nicht nur der
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Einigung zwischen dem Kläger und der Witwe Goertz, sondern auch des Grundhucheintrags bedurft hätte (§ 1160 Abso 1 BGB) Der vom Kläger erhobene Widerspruch kann also nur dann begründet sein, wenn ihm die im Grundbuch als Hypothekenforderung angegebene Geldforderung aus Lieferung von Baumaterialien und Ausführung von Bauarbeiten gegen die Witwe Goertz tatsächlich zustand, wobei es in zeitlicher Hinsicht in diesem Zusammenhang auf den Verteilungstermin (3- September 1955) ankommto
Las Berufungsgericht hat die Notwendigkeit einer solchen Valutierung und auch die Beweislast des Klägers dafür (ä§ 1164 Abs. 1, 1185 Abs. 2 gegenüber § 1138 BGB) nicht verkannt. Es hält den Beweis der Valutierung jedoch schon dadurch für erbracht, daß der Kläger im Zwangsversteigerungs verfahren einen Vollstreekungsbefehl gegen die Witwe G^|^| wegen eines solchen Anspruchs vorgelegt hat (Bü S.16, Zwangsversteigerungsakten Bl. 112/13)»
Liese Hechtsauffassung, die sich allerdings auf eine Entscheidung des Kammergbrichte (JW 1931, 1933) berufen kann ist jedoch abzulehnen; sie vermengt in unzulässiger Weise die Frage des Beweises mit der Frage der Rechtskraftwirkung (Rosenberg Änm. JW 1931 aäö). Der Vollstreckungsbefehl steht allerdings einem Versäumnisurteil gleich (§ 700 ZPO); ist er rechtskräftig - was im vorliegenden Fall nicht festgestellt ist, aber einstweilen unterstellt werden soll -, so wirkt er deshalb für und gegen die damaligen Verfahrensbeteiligten - Kläger und Witwe GfHM * un<* ihre späteren Rechtsnachfolger (§ 325 Abs. 1 ZPO); gegen sonstige Personen (Dritte) wirkt die Rechtskraft grundsätzlich nicht. Beträfe allerdings der Vollstreckungsbefehl “einen Anspruch aus einer eingetragenen Hypothek”, so wäre in entsprechender Anwendung von § 325 Abs. 3 Satz 2 ZPO auch eine Rechtskraftwirkung gegen*die Beklagte als Grundstücksersteherin erwäg-
bar, weil die Anhängigkeit dieses Anspruchs im Mahnverfahren spätestens im Versteigerungstermin durch die nach 5 66 ZVG gebotene Bekanntmachung des Klägers (als eines das Zwangsversteigerungsverfahren mitbetreibenden Gläubigers) und seines Anspruchs (am 29» November 1954 war hier-wegen der Beitritt zugelaesen worden) verlautbart worden wäre. Die Entscheidung dieser Rechtsfrage kann indes offen bleiben. Denn der Vollstreckungsbefehl betrifft keinen Anspruch aus einer Hypothek im Sinn von § 325 Abs. 3 ZPO.
Diese Bestimmung bezieht sich nämlich nur auf Titel über die dinglichen Rechte (hier: Hypothek) selbst, nicht auch auf Titel über die diesen Rechten zugrunde liegenden schuldrechtlichen Forderungen (hier: Hypothekenforderung; vgl. Zoller ZPO 9» Aufl. § 325 Anm. 4). Und wie andererseits die dem Revisionsgericht freistehende Auslegung des vom Berufungsurteil (S. 16) in Bezug genommenen Vollstreckungsbefehls ergibt, hat dieser Titel nur die schuldrechtliche Hypothekenforderung, nicht das dingliche Hypothekenrecht selbst zu dem Gegenstand; die dortige wortlautnxäßige Bezugnahme auf die Hypothek ("Forderung aus Sicherungshypothek") dient nur zu der - allerdings sprachlich verunglückten -näheren Bezeichnung der Hypothekenforderung; für eine solche Auslegung spricht nicht nur die Verwendung des eindeutig schuldrechtlichen Begriffs "Forderung", sondern auch das völlige Fehlen jeden Hinweises darauf, daß der titulierte Betrag "aus dem Grundstück" (§ 1113 BGB) zu zahlen sei. Aus diesem rein schuldrechtlichen Charakter des Vollstreckungsbefehls ergibt sich nicht nur die Unanwendbarkeit von § 325 Abs. 3 ZPO, sondern weiterhin, daß die Beklagte auch nicht etwa im Sinn von § 325 Abs. 1 ZPO Rechtsnachfolgerin der Witwe G^|^j als Titelschuldnerin ist; das könnte sie nämlich zwar hinsichtlich des dinglichen Hypothekenreohts in ihrer Eigenschaft als Grundstücksersteherin sein, aber nicht hinsichtlich einer persönlichen Schuld, für deren
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Übergang auf die Beklagte jeder Anhaltspunkt fehlt.
Hat hiernach der Vollstreckungsbefehl keine liechts-kraftwirkung gegen die Beklagte, so muß die Frage der Valutierung der Hypothek im vorliegenden Verfahren sachlich geprüft und entschieden werden. Die Beklagte hat von vornherein unter Berufung auf ihren Bruder Fritz van ABB> die Witwe GfB sowie zwei weitere Personen als Zeugen vorgetragen, der Kläger habe am Haus allenfalls für seine eigene Rechnung als Mieter Schönheitsreparaturen vorgenommen, aber der Witwe G^|^ weder Baumaterialien geliefert noch Bauarbeiten ausgeführt. Hiermit wurde nicht nur eine Leistung des Klägers an die Witwe GBBB> sondern auch das Vorliegen einer ernst gemeinten Vereinbarung zwischen beiden über die Pflicht der Witwe G^BM zur Zahlung einer Vergütung und damit das Bestehen der Kypothekenforderung, die Valutierung der Hypothek bestritten. Der Tatrichter hätte die Valutierung nicht bejahen dürfen, ohne sich mit diesem Sachvortrag auseinanderzusetzen und die hierzu in rechtserheblicher Art angebotenen Beweise zu erheben. Ihre Bejahung stellt einen Hechtsverstoß dar und nötigt ebenfalls dazu, sein Urteil aufzuheben und die Sache an ihn zurückzuverweisen.
3. Die Revision hält auch für den Fall, daß Hypotheken-forderung und Hypothek ernstliph gewollt gewesen und daher die Hypothek in der Person des Klägers dinglich wirksam begründet worden sein sollte, gegenüber ihrer Geltendmachung die Einrede der Arglist (§§ 242, 826 BGB) und der Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz (§ 3 Nr. 1, § 5) für gegeben, weil der Kläger und die Witwe GBBB bei Begründung dieser Hechte geflissentlich zusammengewirkt hätten in der Absicht, die Beklagte zu benachteiligen. Auch in dieser Richtung hat das Berufungsgericht eine Prüfung rechtsirrig unterlassen. *
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Allerdings könnte die Hypothekenbestellung für eine rechtlich beachtliche Schädigung oder Benachteiligung der Beklagten als Gläubigerin der AuflassungsVormerkung kaum ursächlich sein, weil die Auflassungsvormerkung der Hypothek im Rang vorging und deshalb die Frage, ob und wie die Auflassungsvormerkung im Teilungsplan zu berücksichtigen war, nicht von dem Vorhandensein und der Geltendmachung der Hypothek, sondern von der Bewertung der Auflassungsvormerkung (vgl. § 92 Abs. 1 ZVG) abhing. Da die Auflassungs Vormerkung, wie noch auszuführen sein wird (unten IV), mit den Vorinstanzen auf Hull zu bewerten ist, stand der umstrittene Teil des Versteigerungserlöses in keinem Fall der Beklagten, sondern, wenn nicht dem Kläger, dann etwaigen nachrangigen dinglichen Gläubigern oder bei ihrem Fehlen der Witwe GflB^ selbst als bisheriger Grundstückseigentümerin zu. Die Unrichtigkeit des Teilungsplans, kann zwar, wie erwähnt, nur dann noch jetzt geltend, gemacht werden, wenn der Kläger der Nächstberechtigte ist, da nur er, nicht auch die Witwe G^l^oder sonstige nachrangige Gläubiger im Verteilungsplan gegen den Teilungsplan Widerspruch erhoben haben; es ist jedoch schon zweifelhaft, ob der bei Gültigkeit der Hypothek des Klägers eihtretende Verlust einer sonst zugunsten der Beklagten bestehen bleibenden ungerecht-fertigten Vermögenslage (Zuteilung des umstrittenen Erlös-restes auf die Auflassungsvormerkung im Verteilungsplan) auch nur objektiv einen rechtlich beachtlichen Schaden (Benachteiligung) darstellt, der die Anfechtung, die Arglist einrede oder einen Schadensersatzanspruch der Beklagten begründen könnte. Jedenfalls aber fehlt es bisher an einem genügenden Anhaltspunkt dafür, daß die subjektiven Voraussetzungen für die genannten Einreden der Beklagten in dieser Richtung Vorlagen; denn der Kläger und die Witwe konnten dann, wenn sie gegen die Beklagte einig waren, die Beseitigung der Zuteilung des Erlösrestes an die Beklagte
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auch ohne Hypothek des Klägers ebensogut wie mit ihr dadurch betreiben, daß statt oder neben dem Kläger die Witwe G^SBi gegen den Teilungsplan Widerspruch erhob; zur Bestellung der Hypothek, um jene Zuteilung an die Beklagte zu vereiteln, bestand daher auch vom Standpunkt des Klägers aus kein Anlaß»
Nicht ausgeschlossen ist dagegen die Möglichkeit einer Schädigung der Beklagten in ihrer Eigenschaft als Grund-stücksersteherin» Als solche hättev sie (zwar nicht die Zuteilung des Resterlöses an sich selbst verlangen können, aber) dann, wenn die Hypothek des Klägers nicht geltend gemacht worden und der Resterlös deshalb mangels sonstiger nachstehender dinglich Berechtigter an die Witwe G^HBi als damalige- Eigentümerin zuzuteilen gewesen wäre, diesem Anspruch der Witwe <*en behaupteten eigenen Zahlungs-
anspruch (auf Ersatz für Verwendungen ihres Bruders auf das Grundstück) mindestens in der gegenüber der Witwe titulierten und dem Zwangsyersteigerungsantrag zugrunde liegenden Höhe von 7697,15 BM nebst Zinsen entgegensetzen können, sei es im Weg des Zurückbehaltungsrechts oder (nach korderungsübertragung gemäß § 118 ZVG) im Weg der Aufrechnung; in mindestens der genannten Hohe ist sie in diesem Rail dadurch geschädigt* daß der Kläger seine Hypothek im Zwangsversteigerungsverfahren geltend gemacht hat. Es ist auch nicht von vornherein völlig unwahrscheinlich, daß der Kläger und die Witwe sich zusammen getan haben
zu dem Zweck, um durch die wenn auch ernstlich gewollte Bestellung und spätere Geltendmachung der Hypothek für den von vornherein voraussehbaren Fall der Grundstückserstei-gerung durch die Beklagte dieser die genannte Möglichkeit zur Verwirklichung ihrer Ansprüche aus dem Wiederaufbau gegen die Witwe zu vereiteln» Bas könnte rechtlich
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zur Folge haben, daß die Erhebung des Widerspruchs und infolgedessen auch die Widerspruchsklage entweder gegen das Anfechtungsgesetz (vgl. § 7 AnfG) oder gegen 'freu und Glauben (§ 242 BGB) .verstieß'.
In tatsächlicher Hinsicht weist in diese: Hichtung der von der Revision herangezogene, mit Beweisanträgen versehene Sachvortrag der Beklagten in den Vorinstanzen: die Witwe G^Bfehabe scfroft im August 1948 erklärt, l’die lat man baue, die bauen für mich!1* (GA 214/215); schon der Kaufvertrag zwischen der Ehefrau des Klägers und der Witwe vom 18. Oktober 1953 sei ein Scheinvert*rag zu dem Zweck der Vereitelung der Ansprüche der Beklagten gewesen (die Ehefrau des Klägers sei zur Zahlung der darin bedungenen 7000,— DM nicht in der Lage gewesen und habe diesen Betrag - der den Gegenstand eines Teils der Restkläge bildet - auch niemals bezahlt; der Kläger und seine Ehefrau hätten auch keinerlei öffentliche Lasten für das Grundstück entrichtet); die Rückgängigmachung dieses Kaufvertrags und die Kündigung der Hypothek des Klägers sei zur gleichen Zeit {?■ Oktober 1954) erfolgt, als die Beklagte aus ihrem Zahiungstitel in die Rechte der Witwe GfMHfc aus diesem Kaufvertrag habe vollstrecken wollen; die Witwe G^^^habe damals die mit ganz kurzer Frist (zu dem 15 o Oktober 1954) ausgesprochene Hypothekenkündigung anerkannt und Zahlung versprochen, obwohl sie einkommens-und vermögenslos gewesen sei, wie aus ihrem kurz danach . einsetzenden Bezug von Wohlfahrtsunterstützung hervorgehe. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Sachvortr#g bereits zur schlüssigen Behauptung eines Schadensersatzanspruchs oder eines Anfechtungsrechts ausreicht. Wenn nicht, war der Tatrichter, wie die Revision ebenfalls rügt, ,bei der Verwickeltheit der in Rede stehenden Vorgänge und der
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Undurchsichtigkeit der Handlungsmotive der Beteiligten nach § 139 ZPO verpflichtet, auf die Unvollständigkeit hinzuwei-sen und etwaigen ergänzenden Tatsachenvortrag anzuregen.
Hiernach hat auch in diesem Punkt der Tatrichter den Sachverhalt nicht erschöpfend aufgeklärt. Auch aus diesem Grunde war Urteilsaufhebung und Zurückverweisung geboten.
IV.
Sollte die erneute Prüfung wiederum ergeben, daß der Kläger zur Erhebung des Widerspruchs aktiv legitimiert ist (oben III), so ist diese Klage allerdings begründet. Denn die Vorinstanzen haben ein Recht der Beklagten zur betrags-mäßigen Berücksichtigung als Gläubigerin der Auflassungsvormerkung zutreffend verneint.
Bas Berufungsgericht führt dazu aus: Bie Vormerkung sei wertlos, wenn der vorgemerkte schuldrechtliche Anspruch nicht bestehe. Durch die Auflassungsvormerkung gesichert seien rechtlich nicht Aufwendungsersatzansprüche, sondern nur ein Auflassungsanspruch. Bieaer habe nie bestanden, weil die zugrunde liegende Vereinbarung (§13 des notariellen sogenannten Mietvertrags vom 14. Mai 1947) kein Kaufvertrag, sondern ein bloßer Kaufvorvertrag gewesen sei; hilfsweise: der AuflaseUhgsan^pruch sei durch die Aufhebung des Mietverhältnisses zwischen dem Bruder der Beklagten und den Eheleuten ii& Jahre 1952 unwirksam geworden
und habe daher zur Zeit des Zwangsversteigerungsverfahrens nicht mehr bestanden; ganz hilfsweise: er sei infolge des Zuschlags durch Zweckerreichung erledigt worden.
Las Ergebnis des Berufungsgerichts wird jedenfalls getragen von seiner Erwägung, daß der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch nach ihrem eindeutigen Wortlaut nicht ein Anspruch auf Ersatz von Verwendungen, sondern nur ein Anspruch auf Auflassung war und daß dieser Anspruch seine Grundlage, wenn überhaupt, im Vertragswerk von 1947 hatte, nach dem Willen der damaligen Vertragsparteien vom Portbe-stand des Mietverhältnisses abhängig war und deshalb mit seiner Aufhebung weggefallen ist. Labei kann offen bleiben, ob zur Begründung dieser letzteren Wirkung § 139 BGB herangezogen werden kann, wie es das Berufungsgericht tut (vgl. dagegen Palandt § 139 Anm. 1); denn die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben, daß die damaligen Vertragsparteien die Abhängigkeit des Auflassungsan-spruchs vom Fortbestand des Mietverhältnisses stillschweigend zu dem Gegenstand einer rechtsgeschäftlichen Bedingung gemacht haben, nämlich der auflösenden Bedingung des Mietwegfalls, einer Bedingung, die im Jahre 1952 eingetreten ist. Bestand somit seit jener Zeit kein Auflassungsanspruch der Beklagten mehr, so war auch die Vormerkung (spätestens) seitdem rechtlich wirkungslos, und die Vorinstanzen haben sie daher zutreffend für das Zwangsversteigerungsverfahren mit einem Ersatzwert (§92 ZVG) von 0 DM bewertet. Richtig ist aber auch die weitere Begründung des Berufungsurteils, daß der etwaige Auflassungeanspruch auch dann, wenn er den Wegfall des Mietverhältnisses Überdauert hätte, spätestens mit der Erteilung des Zuschlags an die Beklagte durch Zweckerreichung weggefallen wäre, was zu demselben Ergebnis geführt hätte. Die wirtschaftlichen und billigkeitsmäßigen Erwägungen, die die Beklagte aus dem Vorhandensein von Verwendungsersatzansprüchen gegen die Witwe Goertz herleitct, können nicht hier, sondern nur im Rahmen der Prüfung*der Aktivlegitimation des Klägers (oben III) berücksichtigt werden.
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V.
Im Hinblick auf jene Frage der Aktivlegitimation war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
Br. Tasche Br. Hückinghaus Kothe Dr. Freitag Mattem