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BGH · IV ZR 10/57

Gericht: BGH · Aktenzeichen: IV ZR 10/57

Als Vergütung hat er in den Jahren 1948 bis 1958 dem Nachlaß im Einverständnis der Erben ä-conto-Zahlungen von zusammen 320 000 DM entnommen und im Februar 1959 sich von der Schwester des Klägers weitere 150 000 DM als Schlußvergütung seitens dieser Erbin unter Vorbehalt einer Regelung mit dem Kläger versprechen lassen; ob eine Vereinbarung gleichen Inhalts auch zwischen dem Beklagten und dem Kläger zustandegekommen ist, ist streitig. Im November 1959 hat der Beklagte für sich eine Gesamtvergütung von über 1 1/2 Millionen DM errechnet und aus dem bei der Auseinandersetzung dem Kläger zugcfallenon Naehlaßteil sich insgesamt 500 000 DM "als weitere Abschlagszahlung auf die Testamentsvollstreckervergütung " gutgebracht, und zwar in Höhe von In sachlich-rechtlicher Hinsicht kann offenbleiben, ob der Beklagte rechtswirksam zu dem Testamentsvollstrecker bestellt worden ist (wofür die Auslegung des Testaments, die Tatsache der bloßen Ernennung "auf Widerruf" sowie die Legitimation durch das Testamentsvollstreckerzeugnis des Nachlaßgerichts von Bedeutung sein könnte). Für den Verneinungsfall nimmt das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum einen Geschäftsbesorgungsvertrag an, aus welchem dem Beklagten ein Anspruch gegen den Kläger als Auftraggeber (§§ 675» 612, vgl. Da die tatsächliche Arbeit und Verantwortlichkeit 1 denselben Umfang hatte, gleich ob der Beklagte wirklich oder nur vermeintlich Testamentsvollstrecker war, ist kein Unterschied in der Höhe zwischen jener angemessenen und dieser billigen Vergütung. § 2216 Abs. 2 BGB); denn da der Kläger der Auseinandersetzung zugestimmt, sie sogar selbst (zusammen mit seiner Schwester) angeregt und trotz ausdrücklichem Hinweis des Beklagten auf die rechtlichen Bedenken auf ihr beharrt hat, wäre ihre Angreifbarkeit allein kein Grund, die Vergütung des Beklagten niedriger zu bemessen. Das ergibt sich aus dem Charakter dos Vergütungsanspruchs als Hachlaß-verbindlichkeit in Verbindung mit dem Schlußhalbsatz von § 181 BGB, der auf den Testamentsvollstrecker entsprechend anzuv/enden ist (Urteil vom 22. Maßgebend ist, ob eine solche Art der Geldbeschaffung im Rahmen einer ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses liegt (§ 2216 BGB); das ist nicht allgemein, sondern nur nach den jeweiligen Umständen des Sinzelfalls zu entscheiden. Das Berufungsgericht begründet seine Verneinung wie folgt: Aus den veräußerten Wertpapieren, die nach dem Auoeinandersetzungsvertrag dem Kläger zugefallen waren, seien ;• diesem laufende, nicht unerhebliche-Einnahmen zugcflossen; bei der derzeitigen (gemeint: seinerzeitigen) Entwicklung der Börsenkurse seien ferner beträchtliche Kurssteigerungen zu erwarten gewesen, die einen erheblichen Wertzuwachs des Vermögens bedeuteten (Werterhöhung von November 1959 bis September I960 von rund 490 000 DM auf rund 840 000 DM); zu dem Verkauf der Papiere habe für den Beklagten auch gar keine Notwendigkeit bestanden, da er einmal mit Rücksicht auf die ihm bekannten Vernögensverhältnisse des Klägers keinen Grund zu der Annahme hätte haben können, er werde die vom Prozeßgericht als angemessen bezeichnete Vergütung nicht erhalten, und ihm zu dem anderen wegen seines Vergütungsanspruchs an den Papieren ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe. Hiernach hatte der Beklagte zunächst angeboten, seine Tätigkeit als "Testamentsvollstrecker" mit einer Abschlußzahlung von insgesamt 300 000 DM (nämlich je 150 000 DM durch den Kläger und 3eine Schwester) als ausreichend honoriert anzusehen; der Kläger war jedoch nicht einmal zur Anerkennung dieses Betrags (150 000 DM für seine Person) bereit. Boi dieser Sachlage war es mit dem Gebot- ordnungsmäßiger Verwaltung dos Nachlasses nicht vereinbar, wenn der Beklagte, um Geld für seine Vergütung zu beschaffen, ohne vorherige konkrete Zahlungsaufforderung an den Beklagten oder auch nur ungefähre Bezifferung seiner dio bisher erwogenen 150 000 DM beträchtlich überschreitenden Wünsche und Andeutung seiner Absichten zur Veräußerung von Wertpapieren aus dem Nachlaß schritt (die ganz allgemein gehaltene Ankündigung in einem "in November 1959" datierten Schreiben, die Vergütungsfrage erneut zu prüfen /Beilagemappe D7, genügte schon inhaltlich nicht, abgesehen davon, daß ein genügender zeitlicher Abstand zu der im selben Monat erfolgten Wert-papiervoräußerung nicht ersichtlich ist). Und zwar war diese Maßnahme in vollem Umfang unzulässig, also nicht nur insoweit, als der Beklagte über den Umfang des ihm objektiv zustehenden Vergütungsanspruchs hinausging (unten V), sondern auch insoweit, als er sich der Höhe nach in diesem Rahmen hielt. Es kann offen bleiben, ob Substanzveräußerungen boi Testamentsvollstreckungen dieser Art im allgemeinen üblich sind; denn eine derartige Übung könnte rechtlich nur insoweit gebilligt werden, als dem Testamentsvollstrecker nicht ein entgegengesetzter tatsächlicher Wille des Erben (oder des Erblassers) erkennbar ist; gerade dies lag aber für den Beklagten im vorliegenden Pall auf Grund des vorangegangenen Schriftwechsels auf der Hand. Hieraus hat das Berufungsgericht mit Recht die Pflicht des Beklagten zur WiederboSchaffung gleicher Wertpapiere sowie zur Vergütung der dem Kläger entgangenen Dividenden und Bezugsrechte gefolgert. Hinsichtlich der Dividenden und Bezugsrechte ist die begehrte und getroffene Peststollung dahin auszulegen, daß sowohl die bisher angefallenen als auch die künftig zu erwartenden gemeint sind; daß ein Teil der Dividenden vom Kläger bereits beziffert und bei Berechnung der Zug-un-Zug-Lei stung berücksichtigt worden ist, steht weder dieser Annahme noch etwa der Zulässigkeit der Peststellungsklagc in diesem Umfang entgegen. Das Zurückbehaltungsrecht des Beklagten ist hinsichtlich des Leistungsklagantrags (Nr. Ill 1 der Formel des angefochtenen Urteils)vom Berufungsgericht dem Grunde nach zutreffend bejaht worden. Was die vor allem umkämpfte Bemessung des Zurückbehaltungsrechts der Höhe nach anlangt, so sind maßgebend für die Vergütung eines Testamentsvollstreckers d.er ihm im Rahmen der Verfügung von Todes wegen nach dem Gesetz obliegende Pflichtcnkreis, der Umfang der ihn treffenden Verantwortung und die von ihm geleistete Arbeit, wobei die Schwierigkeit der gelösten Aufgaben, die Dauer der Abwicklung oder der Verv/altung, die Verwertung besonderer Kenntnisse und Erfahrungen und auch die Bewährung einer sich im Erfolg auswirkenden Geschicklichkeit zu berücksichtigen sind (Senatsurtöil vom 28. Der Beklagte habe für die laufende Verwaltung des Nachlasses insgesamt 320 000 DM, mithin rund 3,5 # i von den Jahreserträgen, erhalten; das sei mehr, als § 61 der Allgemeinen Gebührenordnung für die wirtschaftsprüfenden sowie wirt-schafts- und steuerberatenden Berufe vorsehe. Wenn man dem Beklagten daneben für die Inbesitznahme des Nachlasses, die Aufstellung eines Nachlaßverzeichnisses und die Regelung von Erblasser- und Steuerschulden eine weitere Gebühr von 1,5 ^ = 270 000 DM zubillige, so sei das ein angemessenes Entgelt; erhälten solle er aber sogar 300 000 DM; die in dem genannten § 61 insoweit vorgesehenen 3 *$> erschienen mit Rücksicht auf die oben genannte Tätigkeit weit übersetzt.-«Für vertretbar könne es ferner angesehen werden, dem Beklagten wegen der sicherlich nicht geringen Mülie, die mit der Sichtung und Verwaltung des im wesentlichen aua Wertpapieren bestehenden Nachlasses verbunden gewesen sei, die an sich hohe Gebühr von (alles zusammen genommen) 3 $ zuzuerkennen; das wären insgesamt 540 000 DM; (So 30) zugrunde (Staffelung von 10 # aus den ersten 5 000 DM bis zu 1/2 $ aus dem über 500 000 DM liegenden Wert, nebst 25 $> Zuschlag), so ergäben sich 119 125 DM; dieser Betrag liege selbst dann noch erheblich unter der vom Kläger bewilligten Summe, wenn man daneben mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse noch eine Gebühr für die laufende Verwaltung des Nachlasses als gerechtfertigt ansehe. Dom entspricht auch der im Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellte eigene Vortrag des Klägers, er verlange nunmehr eine dem Umfang seiner Tätigkeit und der Größe des Nachlasses angemessene Vergütung, diese belaufe sich außer den bereits erhaltenen Beträgen (320 000 +150 000 DM) auf noch mindestens 500 000 DM. Wenn die Revision darauf hinweist, Hausverwaltungen pflegten im allgemeinen zu 3 1/2 bis 5 $ abgewickelt zu werden, und eine Hausverwaltung sei viel weniger schwierig al3 die Durchführung der laufenden Verwaltung im vorliegenden Palle,so ist dem entgegenzuhalten, daß einmal eine schematische Übertragung von üblichen Richtsätzen anderer Tätigkeitsgebiete auf die Testamentsvollstrecker-tätigkeit noch weniger angängig ist als die schematische Anwendung von Richtsätzen für die Testamentsvollstreckertätigkeit selbst (vgl. Nicht zu beanstanden ist auch, daß das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung die ursprüngliche eigene Bereitschaft des Beklagten zu einer Bemessung der Restvergütung auf nur 150 000 DM mit verwertet. Dadurch, daß es damals nur Reichsmarkwerte gab, war das Berufungsgericht nicht gehindert, vielmehr,: soweit es für die Bemessung der Testamentsvollstreckervergütung auf den Nachlaßwert in diesem Zeitpunkt ankam, sogar verpflichtet, rückblickend eine Schätzung des damaligen Nachlaßwerts in Deutscher Mark vorzunehmen. Eine andere Präge ist jedoch, ob und inwieweit es für die Bemessung einer Testamentsvollstreckervergütung überhaupt auf den Nachlaßwert am Todestag oder auf einen höheren Nachlaßwert zu einem späteren Zeitpunkt, insbesondere bei Beendigung der Testamentsvollstreckertätigkeit ankommt. Pür die im Jahre 1958 vorgenommene Erbauseinandersetzung kann aber jedenfalls der Nachlaßwert von 1948 nicht maßgebend sein; soweit eine besondere Bewertung dieses Teils der Tätigkeit des Beklagten in Betracht kommt, ist vielmehr der Y/ert des Nachlasses im Auseinandersetzungszeitpunkt zugrundezulegen. Es gibt allerdings keinen Grundsatz des Inhalts, daß die Testamentsvollstreckervergütung stets oder auch nur im Regelfall in einer Summierung von Kerngebühren für Schwerpunkttätigkeiten (Konstituierung, Auseinandersetzung) untereinander und (oder) von jährlichen Gebühren für laufende Verwaltung bestehen müsse; die Bemessung der Vergütung insgesamt in einem einzigen Betrag ist durchaus möglich. In dieser Hinsicht beanstandet die Revision mit Recht, daß der Tatrichter die Tätigkeit des Beklagten bei der Erbauseinandersetzung 1958 weder zu dem Gegenstand besonderer Hinzelbewertung gemacht noch irgendwie sonst ausdrücklich gewürdigt hat. Unter diesen Umständen war im Rahnen jener summierenden Bewertungsalternativen des Berufungsgerichts auch der Ansatz einer Einzelgebühr für die Tätigkeit des Beklagten bei der Erbauseinandersetzung auf der Grundlage des Nachlaßwerts von 1958 oder die Darlegung geboten, aus welchen besonderen Gründen das ausnahmsweise nicht angemessen sein sollte. Das ergibt sich daraus, daß diese Ansprüche in erster Instanz in den Leistungsklagantrag und in die ihm entsprechende Verurteilung einbezogen waren und der erste 7 Hilfsantrag des Beklagten in der Berufungsinstanz die Zug-um-Zug-Beschränkung gegenüber dieser Verurteilung in uneingeschränktem Umfang geltend macht; sein weiterer Antrag auf Zurückweisung der zwischen Leistungs- und Peststellungsanträgen aufteilenden Anschlußberufung des Klägers ist offensichtlich in entsprechendem Sinne gemeint. Das Berufungsgericht hat den Peststellungsanträgen ohne Zug-um-Zug-Beschränkung stattgegeben (Nr. III 2 und 3 der Pormel dos angefochtenen Urteils), also die Einrede des Beklagten hier nicht berücksichtigt. Darin liegt ein Hechtsverstoß, der auch bei diesem Teil des angefochtenen Urteils zur Aufhebung und im Hinblick auf den noch aufklärungsbedürftigen Umfang des Zurückbehaltungsrechts (oben V) zur Zurückverweisung an die Vorinstanz führen muß. Der als Insiüontwiderklage bezeichnete Antrag geht auf Feststellung, daß es zu einer Vereinbarung zwischen den Parteien über die Höhe der Testamentsvollstreckervergütung nicht gekommen ist* Pas Oberlandesgericht meint, hiermit sei nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses (§§ 256, 280 ZPO), sondern nur einer bloßen Tatsache begehrt. Pas trifft jedoch nicht zu; vielmehr geht der Sinn des Widerklagantrags offenbar dahin; festzustellen, daß ein vertraglicher Anspruch des Beklagten gegen den Kläger auf Zahlung einer Testa-nentsvollstrcckervergütung in bestimmter Höhe nicht be- -: steht. Von dem streitigen Rechtsverhältnis - Bestehen einer Vereinbarung über die Bemessung der restlichen Vergütung auf 150 000 DM - hängt die Entscheidung über den Leistungsklagantrag im Sinne des § 280 ZPO auch teilweise ab; denn wird eine solche Vereinbarung verneint, wie es die Widerklage begehrt, so kann der Beklagte dem Klagbe-gohren in Weg des Zurückbehaltungsrechts ; seinen Vergütungsanspruch in einem über 150 000 DM hinausgehenden Umfang entgegensetzen; im Bejahungsfälle dagegen nur im Umfang von 150 000 DM. Hier ist aber Streitgegenstand der Klaganträge nicht der Vergütungsanspruch des Beklagten, sondern der Wertpapiervorschaffungsanspruch des Klägers; jener Ver-gütungsanspruch stellt im Rahmen der Klage nur einen den Klaganspruch im Weg der Zug-um-Zug-Verurteilung einschränkenden Umstand dar, die Entscheidung über ihn im Rahmen Senatsurteil BGHZ 33, 398, 401); er ist aber ohne diese Beschränkung in allgemeiner Form ausgesprochen und muß gleichermaßen auch für solche Hilfsfeststellungen des Vorderrichters gelten, die die Begründetheit der Klage ergeben, was zwar nicht häufig Vorkommen wird, hier jedoch der Pall ist.

Zitierte Normen: § 675 BGB § 256 ZPO § 2221 BGB § 561 ZPO
NachlaßVergütungBerufungsgerichtTestamentsvollstreckerUmfangKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:	ja
.Amtliche Sammlung:	nein
BGB § 2221
a)	Wer als vermeintlicher Testamentsvollstrecker tätig gewesen ist, kann je nach Lage des Einzelfalls auch dann, wenn sich seine Ernennung als rechtsunwirksam herausotellt, Vergütung wie ein Testamentsvollstrecker verlangen«
b)	Der Testamentsvollstrecker darf seine angemessene Vergütung grundsätzlich selbst aus dem Nachlaß entnehmen. Ob er zur Beschaffung der dazu nötigen Geldmittel Sachwerte des Nachlasses veräußern darf, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Bestimmung der Vergütungshöhe steht ihm nicht zu (Ergänzung zu dem Urteil vom 5. April 1957, IV ZR 10/57, NJW 1957, 947).
BGH, Urt. v. 22. Mai 1963 - V ZR 42/61 - OLG Frankfurt
LG Wiesbaden
V_ZR_42/61
Verkündet an 22. Mai 1963 Schorn, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Rechtsanwa
 und Notars Dr. Daniel G	in
 Straße 09
Beklagten, Berufungsklägers, Anschlußberufungsbeklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr«
gegen
 den Kaufmann Fritz (Schv/eiz),
von
 Kläger, Berufungsbeklagten, Anschlußberufungskläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr.
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 8. Mai 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr« Tasche sowie der Bundesrichter Dr. Augustin, Schuster, Dr. Mattem und Offterdinger für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 3« Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt (Main) vom 25. November I960 aufgehoben.
Die Sache v/ird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-verwiesen.
Von Rechts wegen
2
Tatbestand:
Der Kläger ist zusammen mit seiner Schwester Elinor Vororbc seines am 2. Mai 1948 verstorbenen Vaters, des Geheimen Kommerzienrates Dr.-Ing. e.h. Wilhelm von 0^^; als Nacherben sind die beiderseitigen Abkömmlinge eingesetzt. Der Erblasser hatte unter bestimmten Voraussetzungen den Kläger zu dem Testamentsvollstrecker mit dem Recht der Ersatzmannbenennung bestimmt; der Kläger hat demgemäß alsbald nach dem Erbfall an seiner Stelle den Beklagten zu dem "Testamentsvollstrecker” ernannt.
Der Beklagte, der vom Nachlaßgericht das Testamentsvollstreckerzeugnis erhielt, hat den Nachlaß 1948 in Besitz genommen, mit einem Wert von knapp 18 Millionen RM/DM verzeichnet, rund 10 Jahre lang verwaltet und 1958 auf Wunsch und.im Einverständnis mit dem Kläger sowie dessen Mutter und Schwester auseinandergesetzt.
Als Vergütung hat er in den Jahren 1948 bis 1958 dem Nachlaß im Einverständnis der Erben ä-conto-Zahlungen von zusammen 320 000 DM entnommen und im Februar 1959 sich von der Schwester des Klägers weitere 150 000 DM als Schlußvergütung seitens dieser Erbin unter Vorbehalt einer Regelung mit dem Kläger versprechen lassen; ob eine Vereinbarung gleichen Inhalts auch zwischen dem Beklagten und dem Kläger zustandegekommen ist, ist streitig.
Im November 1959 hat der Beklagte für sich eine Gesamtvergütung von über 1 1/2 Millionen DM errechnet und aus dem bei der Auseinandersetzung dem Kläger zugcfallenon Naehlaßteil sich insgesamt 500 000 DM "als weitere Abschlagszahlung auf die Testamentsvollstreckervergütung " gutgebracht, und zwar in Höhe von
 
rund 493 000 DM nach Veräußerung von Wertpapieren (im Nennbetrag von zusammen 81 600 DM) und in Höhe von rund 7 000 DM durch weitere ßarüberweisung.
Der Kläger hat dem umgehend widersprochen und eine restliche Vergütung von höchstens 150 000 DM als angemessen bezeichnet. Er begehrte mit der Klage;
1.	Verurteilung zur Verschaffung von Wertpapieren gleicher Art und Menge wie die veräußerten, Zug um Zug gegen Zahlung einer RestVergütung, die
 er in erster Instanz auf 150 000 DM und im Berufungsverfahren auf 134 367,24 DM bezifferte,
2.	Vergütung der etwa vor Beschaffung dieser Papiere anfallenden Dividenden und Bezugsrechte, in erster Instanz im Wege der Leistungsklage, im
 Berufungsverfahren im 'Wege der Peststellungsklage.
Der Beklagte beantragte Klagabv/eisung, im Berufungsverfahren hilfsweise Verurteilung Zug um Zug gegen Zahlung von 500 000 DM, sov/ie im Weg- der Widerklage Feststellung, daß es zu einer Vergütungsvereinbärung zwischen den Parteien nicht gekommen sei.
Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage in dem jeweils beantragten Umfang stattgegeben. Die V/iderklage wurde vom Oberlandesgericht als unzulässig abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt der Beklagte seine bisherigen Anträge weiter. Der Kläger bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
 
Entscheidungsgründe:
A) Klage
 Das Berufungsgericht hält die Ernennung des Beklagten zu dem Testamentsvollstrecker für rechtsunv/irksam und statt dessen einen Geschäftsbesorgungsvertrag entsprechenden Inhalts (§§ 675, 611 BGB) zwischen dem Beklagten einerseits und dem Kläger (und wahrscheinlich auch seiner Mutter und Schwester) andererseits für gegeben. Es verneint ein Recht des Beklagten zur Veräußerung der Wertpapiere und . nimmt ein Verschulden des Beklagten dabei an. Es bejaht deshalb die eingeklagten Ansprüche auf Wiederbeschaffung der Papiere und Vergütung der zwischenzeitlich darauf entfallenden Dividenden und Bezugsrechte unter dem Gesichtspunkt der vertraglichen Herausgabepflicht (§§ 675? 667 BGB) sowie des Schadensersatzes (§ 280 BGB). Es billigt dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) in Höhe der ihm über die entnommenen 320 000 DH hinaus zustehenden Schlußvergütung zu. Es bemißt diese mit dem Kläger auf (höchstens)
150 000,— DM,
zieht davon die in bar entnommenen	6 919^26 DM
und bisher entgangene Dividenden
 in Höhe von	8 713.50 DM
ab und errechnet so eine Zug-um-Zug-
Leistung von	134 367j24 DM.
Es bekennt sich zu dem gleichen Ergebnis für den Pall,
 daß der Beklagte Testamentsvollstrecker gewesen sein
 sollte (§§ 2219 Abs. 1, 2218 i.V.m. §§ 667,280 LBGB).
Die Revision hat hinsichtlich der Zug-um-Zug-Leistung Erfolg.
 
I.
Das Peststellungsinteresse (§ 256 ZPO) hinsichtlich der Ansprüche auf Vergütung von Dividenden und Bezugsrechten (Nr. II 2 und 3 der Formel des angefochtenen Urteils) ist zu bejahen. Die Revision erhebt insoweit keine Bedenken.
II.
In sachlich-rechtlicher Hinsicht kann offenbleiben, ob der Beklagte rechtswirksam zu dem Testamentsvollstrecker bestellt worden ist (wofür die Auslegung des Testaments, die Tatsache der bloßen Ernennung "auf Widerruf" sowie die Legitimation durch das Testamentsvollstreckerzeugnis des Nachlaßgerichts von Bedeutung sein könnte). Im Bejahungsfälle erwuchs dem Beklagten ein Anspruch gegen den Nachlaß und damit gegen den Kläger (§ 2058 BUB) auf angemessene Vergütung (§ 2221 BGB). Für den Verneinungsfall nimmt das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum einen Geschäftsbesorgungsvertrag an, aus welchem dem Beklagten ein Anspruch gegen den Kläger als Auftraggeber (§§ 675» 612, vgl. 632 BGB)auf billige Vergütung erwuchs (§§ 316, 315 Abs. 3 BGB); darauf, ob und inwieweit bei vertraglosem Zustand ein Vorgütungsanspruch begründet werden könnte, (vgl. Dittus, NJW 1961, 590), kommt es deshalb hier nicht an. Da die tatsächliche Arbeit und Verantwortlichkeit 1 denselben Umfang hatte, gleich ob der Beklagte wirklich oder nur vermeintlich Testamentsvollstrecker war, ist kein Unterschied in der Höhe zwischen jener angemessenen und dieser billigen Vergütung. Es besteht auch kein Unterschied zwischen beiden Fällen in der Art der Durchsetzung dos Vergütungsanspruchs, insbesondere hinsichtlich
 
des Rechts zur Selbstentnähme (unten III); denn da der Wille der Parteien bei Ernennung des Beklagten und später dahin ging, diesem die rechtliche Stellung eines Testamentsvollstreckers zu verschaffen, ist bei Unwirksamkeit der Testamentsvollstreckerberufung ein entsprechend weiter Inhalt des Geschäftsbesorgungsvertrags anzunehmen, nämlich dahin, daß der Beklagte kraft dieses Vertrags, soweit rechtlich möglich, gleich weitgehende Rechte und Pflichten haben sollte, wie er es als wirklicher Testamentsvollstrecker haben würde, so daß in entsprechendem Umfang Gestattung des Selbstkontrahierens im Sinne von § 181 BGB anzunehmen ist.
Offen kann weiter bleiben, ob die Erbauseinandersetzung trotz Nichtablaufs der vom Erblasser verfügten zehnjährigen Ausschlußfrist rechtlich unangreifbar ist (§ 2044, vgl. § 2216 Abs. 2 BGB); denn da der Kläger der Auseinandersetzung zugestimmt, sie sogar selbst (zusammen mit seiner Schwester) angeregt und trotz ausdrücklichem Hinweis des Beklagten auf die rechtlichen Bedenken auf ihr beharrt hat, wäre ihre Angreifbarkeit allein kein Grund, die Vergütung des Beklagten niedriger zu bemessen.
III.
Ein Recht des Beklagten zur Veräußerung der Y/ert-papiere hat das Berufungsgericht zutreffend in vollem Umfang verneint.
Zwar steht dem Testamentsvollstrecker - und das gleiche gilt nach dem oben zu II Gesagten im vorliegenden Palle auch für den Beklagten als bloß vermeintlichen Testamentsvollstrecker - grundsätzlich das Recht zu.
 
seine Vergütung, soweit sie angemessen (billig) ist, selbst aus dem Nachlaß zu entnehmen. Das ergibt sich aus dem Charakter dos Vergütungsanspruchs als Hachlaß-verbindlichkeit in Verbindung mit dem Schlußhalbsatz von § 181 BGB, der auf den Testamentsvollstrecker entsprechend anzuv/enden ist (Urteil vom 22. März 1957,
 IV ZR 116/56, IM BGB § 2221 Nr. 1; vgl. Senatsurteil BGHZ 30, 67, 69). Zu verneinen ist dagegen die ganz andere Präge, ob dem Testamentsvollstrecker auch die Bestimmung der Vergütungshöho zusteht (Urteil vom 5. April 1957, IV ZR 10/57, NJW 1957, 947). Infolgedessen trägt der Testamentsvollstrecker, der seine Vergütung selbst entnimmt, stets das Risiko, ob der entnommene Betrag auch in vollem Umfang geschuldet ist, worüber das’Prozeßgericht zu entscheiden hat. Entnimmt er zuviel, so ist in der Regel nur die Entnahme des nicht geschuldeten Teils
 widerrechtlich, die des geschuldeten bleibt rechtmäßig.
»
Das Rocht zur Entnahme der Vergütung berechtigt den Testamentsvollstrecker im Innenverhältnis zu den Erben noch keineswegs ohne weiteres, zur Beschaffung der dazu benötigten Geldmittel Sachwerte des Nachlasses zu veräußern. Maßgebend ist, ob eine solche Art der Geldbeschaffung im Rahmen einer ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses liegt (§ 2216 BGB); das ist nicht allgemein, sondern nur nach den jeweiligen Umständen des Sinzelfalls zu entscheiden.
Das Berufungsgericht begründet seine Verneinung wie folgt: Aus den veräußerten Wertpapieren, die nach dem Auoeinandersetzungsvertrag dem Kläger zugefallen waren, seien ;• diesem laufende, nicht unerhebliche-Einnahmen zugcflossen; bei der derzeitigen (gemeint: seinerzeitigen)
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Entwicklung der Börsenkurse seien ferner beträchtliche Kurssteigerungen zu erwarten gewesen, die einen erheblichen Wertzuwachs des Vermögens bedeuteten (Werterhöhung von November 1959 bis September I960 von rund 490 000 DM auf rund 840 000 DM); zu dem Verkauf der Papiere habe für den Beklagten auch gar keine Notwendigkeit bestanden, da er einmal mit Rücksicht auf die ihm bekannten Vernögensverhältnisse des Klägers keinen Grund zu der Annahme hätte haben können, er werde die vom Prozeßgericht als angemessen bezeichnete Vergütung nicht erhalten, und ihm zu dem anderen wegen seines Vergütungsanspruchs an den Papieren ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe.
Die Revision macht mit mehreren Rügen (Begründung III c 1, 2 und 4) geltend, der Kläger sei durch die Wertpapierveräußerung deshalb nicht benachteiligt, weil der Beklagte andernfalls wegen nicht rechtzeitiger Befriedigung seines Rostvergütungsanspruchs Schadensersatz in überschießender Höhe hätte verlangen können (Verzugszins, Ersatz für die entgangene Möglichkeit, gleiche Aktien zu kaufen und seinerseits an der Kurssteigerung teilzuhaben). Es ist jedoch weder von der Revision vorgetragen noch sonst ersichtlich, daß der Beklagte einschlägige Tatsachen schon in den Vorinstanzen behauptet hätte; ihr Neuvorbringen im Revisionsverfahren ist nach § 561 Abs. 1 ZPO unbeachtlich.
Die Revision meint weiter: da das Vorhandensein von Aktien statt Bargeld im Nachlaß auf den für den Nachlaß günstigen Verwaltungsmaßhahmen des Testamentsvollstreckers selbst beruhte, habe diesem für den Geldbedarfsfall .-.auch der Verkauf von Papieren selbstverständlich freigestanden.
Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Rüge, für sich allein betrachtet, begründet wäre. Denn die Unzulässigkeit
 
dos Wertpapierverkaufs im vorliegenden Palle ergibt sich unabhängig von den mit dieser Rüge angegriffenen. Erwägungen des Berufungsgerichts aus dem vom Tatrichter in anderem Zusammenhang (nämlich bei der Widerklage) festgestellten Umstand, daß es zwischen den Parteien bereits in den der Entnahme vorangehenden Monaten des Jahres 1959 wegen der Höhe der Testamentsvollstreckervergütung zu erheblichen Spannungen gekommen war. Hiernach hatte der Beklagte zunächst angeboten, seine Tätigkeit als "Testamentsvollstrecker" mit einer Abschlußzahlung von insgesamt 300 000 DM (nämlich je 150 000 DM durch den Kläger und 3eine Schwester) als ausreichend honoriert anzusehen; der Kläger war jedoch nicht einmal zur Anerkennung dieses Betrags (150 000 DM für seine Person) bereit.
Boi dieser Sachlage war es mit dem Gebot- ordnungsmäßiger Verwaltung dos Nachlasses nicht vereinbar, wenn der Beklagte, um Geld für seine Vergütung zu beschaffen, ohne vorherige konkrete Zahlungsaufforderung an den Beklagten oder auch nur ungefähre Bezifferung seiner dio bisher erwogenen 150 000 DM beträchtlich überschreitenden Wünsche und Andeutung seiner Absichten zur Veräußerung von Wertpapieren aus dem Nachlaß schritt (die ganz allgemein gehaltene Ankündigung in einem "in November 1959" datierten Schreiben, die Vergütungsfrage erneut zu prüfen /Beilagemappe D7, genügte schon inhaltlich nicht, abgesehen davon, daß ein genügender zeitlicher Abstand zu der im selben Monat erfolgten Wert-papiervoräußerung nicht ersichtlich ist). Und zwar war diese Maßnahme in vollem Umfang unzulässig, also nicht nur insoweit, als der Beklagte über den Umfang des ihm objektiv zustehenden Vergütungsanspruchs hinausging (unten V), sondern auch insoweit, als er sich der Höhe nach in diesem Rahmen hielt. Mit Recht hat deshalb das Berufungsgericht hierin einen Pflichtverstoß des Beklagten gesehen, ohne daß es auf weiteres ankommt.
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Das Berufungsgericht sieht diese Pflichtwidrigkeit dos Beklagten auch als schuldhaft an, weil er sich über sic als erfahrener Anwalt nicht habe im Zweifel sein können. Zu Unrecht hält die Revision diesen Vorwurf für unbegründet, weil sich dor Beklagte nach dem gerichtet habe, was allgemein üblich sei und wie allgemein verfahren werde. Es kann offen bleiben, ob Substanzveräußerungen boi Testamentsvollstreckungen dieser Art im allgemeinen üblich sind; denn eine derartige Übung könnte rechtlich nur insoweit gebilligt werden, als dem Testamentsvollstrecker nicht ein entgegengesetzter tatsächlicher Wille des Erben (oder des Erblassers) erkennbar ist; gerade dies lag aber für den Beklagten im vorliegenden Pall auf Grund des vorangegangenen Schriftwechsels auf der Hand.
IV.
Hieraus hat das Berufungsgericht mit Recht die Pflicht des Beklagten zur WiederboSchaffung gleicher Wertpapiere sowie zur Vergütung der dem Kläger entgangenen Dividenden und Bezugsrechte gefolgert.
Hinsichtlich der Dividenden und Bezugsrechte ist die begehrte und getroffene Peststollung dahin auszulegen, daß sowohl die bisher angefallenen als auch die künftig zu erwartenden gemeint sind; daß ein Teil der Dividenden vom Kläger bereits beziffert und bei Berechnung der Zug-un-Zug-Lei stung berücksichtigt worden ist, steht weder dieser Annahme noch etwa der Zulässigkeit der Peststellungsklagc in diesem Umfang entgegen.
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V,
Das Zurückbehaltungsrecht des Beklagten ist hinsichtlich des Leistungsklagantrags (Nr. Ill 1 der Formel des angefochtenen Urteils)vom Berufungsgericht dem Grunde nach zutreffend bejaht worden. Soweit das Ober-landesgcricht Düsseldorf (JW 1925, 2147) eine andere Auffassung vertreten haben sollte, kann ihr nicht gefolgt werden; dieses Urteil betrifft jedenfalls in erster Linie das Zurückbehaltungsrecht gegen den im vorliegenden Fall nicht im Streit befindlichen Rechnungslegungsanspruch.
Was die vor allem umkämpfte Bemessung des Zurückbehaltungsrechts der Höhe nach anlangt, so sind maßgebend für die Vergütung eines Testamentsvollstreckers d.er ihm im Rahmen der Verfügung von Todes wegen nach dem Gesetz obliegende Pflichtcnkreis, der Umfang der ihn treffenden Verantwortung und die von ihm geleistete Arbeit, wobei die Schwierigkeit der gelösten Aufgaben, die Dauer der Abwicklung oder der Verv/altung, die Verwertung besonderer Kenntnisse und Erfahrungen und auch die Bewährung einer sich im Erfolg auswirkenden Geschicklichkeit zu berücksichtigen sind (Senatsurtöil vom 28. November 1962, V ZR 225/60 = MDR 1963, 235 = DB 1963, 197 = NJW 1963, 487 - Leitsatz -). Die Berechnung der Vergütung an Hand von Bruchteilen des nach bestimmten Grundsätzen festgelegten Nachlaßwertes ist möglich; solche von öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder privaten Berufsvereinigungen aufgestellten Richtsätze dürfen jedoch in Anbetracht der Vielgestaltigkeit nicht schematisch angewendet werden (BGH aaO).
Das Berufungsgericht führt aus: Der Beklagte müsse sich insoweit vor allem entgegenhalten lassen, daß er den
 
ihm nunmehr vom Kläger noch zugebilligten Schlußhetrag im Frühjahr 1959 selbst als angemessene Vergütung angesehen und erst nach Ablehnung einer entsprechenden Vereinbarung durch den Kläger seine wesentlich höheren Forderungen gestellt.-, habe. Die Angemessenheit des zuerkannten Honorars ergebe sich aber auch noch aus anderen Erwägungen: Ausgangspunkt für die Bemessung könne nur der Wert des Nachlasses in dem Zeitpunkt des Erbfalls (2.
 Mai 1948) oder des wenige Wochen danach liegenden Amts-boginns des Beklagten (Juli 1948) sein. Hinzu komme, d'aß der Beklagte den nunmehr noch streitigen Betrag in erster Linie auch als sogenannte Konstituierungsgebühr fordere. Lege man das vom Beklagten gefertigte Nachlaßverzeichnis zugrunde, so ergebe sich für jene Zeit ein Bruttowert von rund 18 Millionen DM. Die Bruttojahreserträge hätten von 1948 bis 1958 insgosamt rund 9 Millionen DM betragen. Der Beklagte habe für die laufende Verwaltung des Nachlasses insgesamt 320 000 DM, mithin rund 3,5 # i von den Jahreserträgen, erhalten; das sei mehr, als § 61 der Allgemeinen Gebührenordnung für die wirtschaftsprüfenden sowie wirt-schafts- und steuerberatenden Berufe vorsehe. Wenn man dem Beklagten daneben für die Inbesitznahme des Nachlasses, die Aufstellung eines Nachlaßverzeichnisses und die Regelung von Erblasser- und Steuerschulden eine weitere Gebühr von 1,5 ^ = 270 000 DM zubillige, so sei das ein angemessenes Entgelt; erhälten solle er aber sogar 300 000 DM; die in dem genannten § 61 insoweit vorgesehenen 3 *$> erschienen mit Rücksicht auf die oben genannte Tätigkeit weit übersetzt.-«Für vertretbar könne es ferner angesehen werden, dem Beklagten wegen der sicherlich nicht geringen Mülie, die mit der Sichtung und Verwaltung des im wesentlichen aua Wertpapieren bestehenden Nachlasses verbunden gewesen sei, die an sich hohe Gebühr von (alles zusammen genommen) 3 $ zuzuerkennen; das wären insgesamt 540 000 DM;
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erhalten solle er demgegenüber 320 000 + 150 000 + 150 000 = 620 000 DM. - lege man die Berechnung aus der von der
 Bank herausgegebenen Schrift "Testament und Erbe"
(So 30) zugrunde (Staffelung von 10 # aus den ersten 5 000 DM bis zu 1/2 $ aus dem über 500 000 DM liegenden Wert, nebst 25 $> Zuschlag), so ergäben sich 119 125 DM; dieser Betrag liege selbst dann noch erheblich unter der vom Kläger bewilligten Summe, wenn man daneben mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse noch eine Gebühr für die laufende Verwaltung des Nachlasses als gerechtfertigt ansehe. - An der im Lauf der Zeit eingetretenen Wertsteigerung des Nachlasses habe der Beklagte insofern toilgenommen, als ihm unter Zugrundelegung der ersten Borechnungsart ein nicht unerheblicher Prozentsatz von den jährlichen Erträgen zugeflossen sei.
Die Revision hiergegen hat Erfolg.
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a) Zu Unrecht rügt die Revision allerdings, in Streit seien nicht die Entnahmen für die laufende Verwaltung, sondern nur die zusätzlichen Gebühren für Konstituierung und Auseinandersetzung des Nachlasses, daher seien die bereits früher erhaltenen 320 000 DM gar nicht zu prüfen. Diese Entnahmen waren sämtlich nur als "Abschlag" getätigt worden. Infolgedessen war es richtig, die Bemessung der Testamentsvollstreckervergütung insgesamt vorzunehmen. Dom entspricht auch der im Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellte eigene Vortrag des Klägers, er verlange nunmehr eine dem Umfang seiner Tätigkeit und der Größe des Nachlasses angemessene Vergütung, diese belaufe sich außer den bereits erhaltenen Beträgen (320 000 +150 000 DM) auf noch mindestens 500 000 DM.
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Wenn die Revision darauf hinweist, Hausverwaltungen pflegten im allgemeinen zu 3 1/2 bis 5 $ abgewickelt zu werden, und eine Hausverwaltung sei viel weniger schwierig al3 die Durchführung der laufenden Verwaltung im vorliegenden Palle,so ist dem entgegenzuhalten, daß einmal eine schematische Übertragung von üblichen Richtsätzen anderer Tätigkeitsgebiete auf die Testamentsvollstrecker-tätigkeit noch weniger angängig ist als die schematische Anwendung von Richtsätzen für die Testamentsvollstreckertätigkeit selbst (vgl. das genannte Senatsurteil), daß der Wert des vom Beklagten verwalteten Vermögens über den bei Hausverwaltungen normalerweise in Betracht kommenden Wert in jedem Palle erheblich hinausgeht und daß die für derartige Tätigkeiten aufgestellten Richtsätze durchweg eine Gebührenstaffelung mit bei höheren Werten fallender Tendenz enthalten. Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge aus § 139 ZPO ist nicht genügend substantiiert; der Zuziehung eines Sachverständigen bedurfte es nicht.
Kein Anhaltspunkt besteht dafür, daß das Berufungsgericht den Schriftsatz des Beklagten vom 21. Januar I960 über den Umfang und Erfolg seiner Tätigkeit (GA 13 ff) nicht beachtet oder sonst den Umfang und Erfolg dieser Tätigkeit verkannt hätte. Entsprechendes gilt für die Hinweise auf den Vortrag in den Vorinstanzen über die Richtsätze von Treuhandgesellschaften, Bücherrevisoren und Wirtschaftsprüfern.
Nicht zu beanstanden ist auch, daß das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung die ursprüngliche eigene Bereitschaft des Beklagten zu einer Bemessung der Restvergütung auf nur 150 000 DM mit verwertet. Daß der Beklagte, mit dieser Bereitschaft die später fehlgeschlagene Hoffnung auf Beibehaltung weiterer vom Kläger abhängiger und besonders bezahlter Tätigkeiten verband, beeinträchtigt
 
dioso Verwertbarkeit nicht. Im Gegenteil könnte der Umstand, daß der Beklagte diese Ämter jahrelang in der Vergangenheit neben seiner Testamentsvollstreckung innehatte und aus ihnen ebenfalls nicht geringe Einkünfte bezog, dafür sprechen, die Testamentsvollstreckervergütung nicht besonders hoch zu bemessen.
b) Halten die Erwägungen des Berufungsgerichts bis hierher der rechtlichen Nachprüfung stand, so greift jedoch die Rüge durch, der Tatrichter habe die erhebliche Erhöhung des Nachlaßwerts von 1948 bis 1958 bei der Vergütungsbemessung nicht ausreichend berücksichtigt.
Wa3 den Zeitpunkt anlangt, auf welchen für die der Vergütung zugrunde zu legende Nachlaßbewertung abzustel-lcn ist, so kann der Revision allerdings- darin nicht beigetreten werden, daß eine nachträgliche Bewertung für den noch vor der Währungsreform liegenden Zeitpunkt des Erbfalls eben wegen des Währungswechsels überhaupt nicht möglich sei. Dadurch, daß es damals nur Reichsmarkwerte gab, war das Berufungsgericht nicht gehindert, vielmehr,: soweit es für die Bemessung der Testamentsvollstreckervergütung auf den Nachlaßwert in diesem Zeitpunkt ankam, sogar verpflichtet, rückblickend eine Schätzung des damaligen Nachlaßwerts in Deutscher Mark vorzunehmen.
Der Beklagte selbst ist in seinem am 3. März 1953 mit Rückwirkung auf den Todestag aufgestellten Nachlaßverzeichnis ebenso verfahren, indem er hinsichtlich der Wertpapiere "eine Bewertung des Bestandes vom 2. Mai 1948 zu dem 31. Dezember 1951" durchführte (Wert rund 15 Millionen DM), die Darlehensforderung gegen- eine Tochtergesellschaft mit 1:1-TJmstellung berücksichtigte (2 Millionen DM) und die restliche Aktivmasse auf etwa eine halbe Million DM schätzte (Bl. 5 des Nachlaßverzeichnisses in Sammel-
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mappe B der Beilagen). Das Berufungsgericht ist dieser Bewertung des ursprünglichen Bruttonachlasses mit rund 18 Millionen DM gefolgt. Der Beklagte ist durch diese Bezifferung nicht beschwert.
Eine andere Präge ist jedoch, ob und inwieweit es für die Bemessung einer Testamentsvollstreckervergütung überhaupt auf den Nachlaßwert am Todestag oder auf einen höheren Nachlaßwert zu einem späteren Zeitpunkt, insbesondere bei Beendigung der Testamentsvollstreckertätigkeit ankommt. Das läßt sich wiederum i nicht allgemein, sondern nur von Pall zu Pall entscheiden, je nachdem welche Bemessungsärt gewählt wird. Soweit als Kerngebühr eine Konstituicrungsgebühr (für Ermittlung und Inbesitznahme des Nachlasses, Aufstellung des Nachlaßverzeichnisses, Regelung der Erblasserschulden, Beerdigungskosten und Erbschaftssteuer) in Präge steht, soll sie die Arbeit und Verantwortung des Testamentsvollstreckers zu Beginn der Testamentsvollstreckung abgelten; deshalb ist hierfür die geeignete Bewertungsgrundlage nicht der Nachlaßwert in einem späteren Zeitpunkt, sondern der vom Berufungsgericht zugrundegelegte Ursprungswert. Pür die im Jahre 1958 vorgenommene Erbauseinandersetzung kann aber jedenfalls der Nachlaßwert von 1948 nicht maßgebend sein; soweit eine besondere Bewertung dieses Teils der Tätigkeit des Beklagten in Betracht kommt, ist vielmehr der Y/ert des Nachlasses im Auseinandersetzungszeitpunkt zugrundezulegen. Es gibt allerdings keinen Grundsatz des Inhalts, daß die Testamentsvollstreckervergütung stets oder auch nur im Regelfall in einer Summierung von Kerngebühren für Schwerpunkttätigkeiten (Konstituierung, Auseinandersetzung) untereinander und (oder) von jährlichen Gebühren für laufende Verwaltung bestehen müsse; die Bemessung der
 Vergütung insgesamt in einem einzigen Betrag ist durchaus möglich. Wird aber der - hei umfangreicher Tätigkeit meist zweckmäßige r- Weg mehrerer Teilbewertungen -r gewählt , wie es da3 Berufungsgericht jedenfalls in zwei seiner Alternativen getan hat, dann müssen auch alle wesentlichen Teile der Gesamttätigkeit einzeln berücksichtigt werden.
In dieser Hinsicht beanstandet die Revision mit Recht, daß der Tatrichter die Tätigkeit des Beklagten bei der Erbauseinandersetzung 1958 weder zu dem Gegenstand besonderer Hinzelbewertung gemacht noch irgendwie sonst ausdrücklich gewürdigt hat. Wie die einschlägigen Beilagen-heftc(Nr. 10 und 11 in Mappe B) ergeben, bestand diese Tätigkeit keineswegs nur in der Ausführung des von den Erben vorgeschlagenen Teilungsplans, sondern auch in dessen gründlicher eigener Überarbeitung sowie im Aufwerfen und Prüfen zahlreicher im Zusammenhang damit -aüftauchenäer Rechtsfragen. Der Wert des Nachlasses im damaligen Zeitpunkt lag nach dem Vortrag des Beklagten bei einem Vielfachen des Ursprungswcrtes; er wird vom Beklagten mit fast 105 Millionen DM angegeben. Das Berufungsurteil enthält hierüber keine Feststellungen. Unter diesen Umständen war im Rahnen jener summierenden Bewertungsalternativen des Berufungsgerichts auch der Ansatz einer Einzelgebühr für die Tätigkeit des Beklagten bei der Erbauseinandersetzung auf der Grundlage des Nachlaßwerts von 1958 oder die Darlegung geboten, aus welchen besonderen Gründen das ausnahmsweise nicht angemessen sein sollte. Die Erwägung des Tatrichters, an der allmählichen Wertsteigerung des Nachlasses habe der Beklagte durch die an den laufenden Einnahmen orientierten jährlichen Verwaltungsgebühren teilgenomnen, trifft zwar für diesen Honorarteil zu, ergibt aber für eine Honorierung der Erbauseinandersetzungstätigkeit nichts.
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Die Bemessung der Zug-um-Zug-Leistung kann hiernach nicht aufrechterhalten werden. Infolgedessen war im vollen Umfang der Leistungsklage das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zwecks weiterer Aufklärung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
VI.
Auch gegenüber den den beiden Peststellungsanträgen zugrundeliegenden Ansprüchen des Klägers hatte sich der Beklagte auf das Zurückbehaltungsrecht berufen. Das ergibt sich daraus, daß diese Ansprüche in erster Instanz in den Leistungsklagantrag und in die ihm entsprechende Verurteilung einbezogen waren und der erste 7 Hilfsantrag des Beklagten in der Berufungsinstanz die Zug-um-Zug-Beschränkung gegenüber dieser Verurteilung in uneingeschränktem Umfang geltend macht; sein weiterer Antrag auf Zurückweisung der zwischen Leistungs- und Peststellungsanträgen aufteilenden Anschlußberufung des Klägers ist offensichtlich in entsprechendem Sinne gemeint. Das Berufungsgericht hat den Peststellungsanträgen ohne Zug-um-Zug-Beschränkung stattgegeben (Nr. III 2 und 3 der Pormel dos angefochtenen Urteils), also die Einrede des Beklagten hier nicht berücksichtigt. Darin liegt ein Hechtsverstoß, der auch bei diesem Teil des angefochtenen Urteils zur Aufhebung und im Hinblick auf den noch aufklärungsbedürftigen Umfang des Zurückbehaltungsrechts (oben V) zur Zurückverweisung an die Vorinstanz führen muß.
B) Widerklage
 Hinsichtlich der V/iderklage ist die Revision.ebenfalls begründet.
Der als Insiüontwiderklage bezeichnete Antrag geht auf Feststellung, daß es zu einer Vereinbarung zwischen den Parteien über die Höhe der Testamentsvollstreckervergütung nicht gekommen ist* Pas Oberlandesgericht meint, hiermit sei nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses (§§ 256, 280 ZPO), sondern nur einer bloßen Tatsache begehrt. Pas trifft jedoch nicht zu; vielmehr geht der Sinn des Widerklagantrags offenbar dahin; festzustellen, daß ein vertraglicher Anspruch des Beklagten gegen den Kläger auf Zahlung einer Testa-nentsvollstrcckervergütung in bestimmter Höhe nicht be- -: steht. Maßgebend ist nicht der Wortlaut eines Klagantrags, der sich nicht selten auf eine tatsächliche Behauptung oder auf die Feststellung einer Rechtsfrage zu beziehen scheint (vgl. Urteil des Reichsarbeitsgerichts vom 27. Juni 1934, ArbRS 21, 166, 168; Stein/Jonas/Schönke/ Pohle, ZPO 18. Aufl. § 256 IX 1 d), sondern der damit verbundene Sinn. Pie Feststellungsklagen über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Vertrags, r insbesondere auch über sein Zustandekommen, werden mit Recht allgemein für zulässig erachtet (Rosenberg, Zivilprozeßrecht, 8. Aufl. § 86 II 1 a; Wieczorek, ZPO § 256 B I b 3; Stein/Jonas/Schönke/ Pohle aaO). Schon das Reichsgericht hat unbedenklich eine Klage auf "Nichtigerklärung11 eines Vertrags als das nach § 256 ZPO verfahrensrechtlich zulässige Begehren angesehen, die Nichtigkeit des Vertrags festzustellen (RGZ 124, 81, 84); es hat bei einer Klage auf Feststellung, daß ein Kaufvertrag.richtig und vollständig beurkundet sei, nicht etv/a in Zweifel gezogen, daß sie auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet sei, sondern nur die weitere Zulässigkeitsvoraussetzung des Fest-stellungsintcres3es nach § 256 ZPO (RGZ 147, 373, 374).
Nach allen hat das Berufungsgericht zu Unrecht verneint,
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daß die Widerklage auf Feststellung (des Nichtbestehens) eines Rechtsverhältnisses gerichtet ist.
Von dem streitigen Rechtsverhältnis - Bestehen einer Vereinbarung über die Bemessung der restlichen Vergütung auf 150 000 DM - hängt die Entscheidung über den Leistungsklagantrag im Sinne des § 280 ZPO auch teilweise ab; denn wird eine solche Vereinbarung verneint, wie es die Widerklage begehrt, so kann der Beklagte dem Klagbe-gohren in Weg des Zurückbehaltungsrechts ; seinen Vergütungsanspruch in einem über 150 000 DM hinausgehenden Umfang entgegensetzen; im Bejahungsfälle dagegen nur im Umfang von 150 000 DM.
Für eine Zwischenfeststellungsklage (§ 280 ZPO) wäre allerdings dann kein Raum, wenn durch die Entscheidung über die Hauptklage dio Rechtsbeziehungen, die sich aus dem streitigen Rechtsverhältnis ergeben können, mit Rechts-kraftwirkung erschöpfend klargestellt würden und keine Möglichkeit bestände, daß aus dem streitigen Rechtsverhältnis noch andere Ansprüche als die mit der Haupt-klago verfolgten erwachsen sind (RGZ 144, 54, 59; 170,
 328, 330; BGH Urteil vom 29- Oktober 1954, LM ZPO § 280 Nr. 4). Das wäre etwa dann der Fall, wenn Gegenstand des Hauptklagantrags der Vergütungsanspruch des Beklagten wäre. Hier ist aber Streitgegenstand der Klaganträge nicht der Vergütungsanspruch des Beklagten, sondern der Wertpapiervorschaffungsanspruch des Klägers; jener Ver-gütungsanspruch stellt im Rahmen der Klage nur einen den Klaganspruch im Weg der Zug-um-Zug-Verurteilung einschränkenden Umstand dar, die Entscheidung über ihn im Rahmen
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der Klage erwächst nicht in Rechtskraft (RGZ 114, 85,
 87; 158, 145, 150), der Kläger wäre also auch bei Verneinung einer VergütungsVereinbarung im Rahmen der vorliegenden Klage rechtlich nicht gehindert, in einem Zweitprozeß (etwa um den Vorgütungsanspruch selbst) sich erneut auf da3 Zustandekommen einer Vergütungsvereinbarung zu berufen.
Hach allem ist die erhobene Widerklage als Zwischenfeststellungsklage nach § 280 ZPO zulässig. Es kann deshalb offen bleiben, ob nicht auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine allgemeine Peststellungsklage (§ 256 ZPO) vorliegen.
Infolgedessen v/ar die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Widerklage aufzuheben. Wegen seines Charakters als Prozeßurteil vairiddie von ihm gleichzeitig in der Sache getroffenen Peststellungen hinsichtlich der sachlichen Begründetheit des Widerklaganspruchs im Rahmen der Widerklage verfahrensrechtlich unverwertbar; dieser Grundsatz ist von der Rechtsprechung zwar anläßlich solcher Hilfsfeststellungen des Vorderrichters entwickelt worden, die die Unbegründetheit der Klage ergeben (RGZ 158, 145, 155; BGHZ 4, 58, 60; 11, 222, 223/4; vgl. Senatsurteil BGHZ 33, 398, 401); er ist aber ohne diese Beschränkung in allgemeiner Form ausgesprochen und muß gleichermaßen auch für solche Hilfsfeststellungen des Vorderrichters gelten, die die Begründetheit der Klage ergeben, was zwar nicht häufig Vorkommen wird, hier jedoch der Pall ist. Zu einem ausnahmsweisen Abweichen von diesem Grundsatz (vgl. BGHZ 4 aaO; 12, 308, 316; 33 aaO) besteht im vorliegenden Pall kein Anlaß. Sind diie einschlägigen Feststellungen des Berufungsurteils aber hier unverwertbar, so konnte das Revisionsgericht auch hin-
 
sichtlich der Widerklage nicht in der Sache entscheiden, sondern mußte sie zwecks tatsächlicher Feststellungen an da3 Berufungsgericht zurückverwoisen.
C) Ergebnis
 Hiernach war das angefochtene Urteil in vollem Umfang aufzuheben und die Sache wie geschehen zurück-zuverv/oisen.
Br. Tasche	Br.	Augustin	Schuster
 Br. Mattern	Offterdinger