Volltext der Entscheidung
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besetz: 363 § 648 Abs 1
Rechtssatzs Rer Anspruch auf Einräumung einer Siche-'
rungshypothek cus § 648 Abs 1 363 steht jedem zu, der die Herstellung eines Bauwerks oder eines tfeils- eines solchen durch Vertrag mit •
. dem Grundstückseigentümer übernommen hat. Tür den Begriff des "Unternehmers" im Sinne/dieser Bestimmung knnmt es nur auf -die rechtlichen Beziehungen zu dem Besteller an, nicht auf.die technische oder wirtschaftliche Beteiligung an der Herstellung, des Bauwerks.
Aktenzeichens ' V ZR 51/50 Urteil vrm 22. Juni 1951
Ojß LÖln
v ait 51/50
Verkündet am 22* Juni 1951 Syndic, Juö ti z oo:;re t ür • als Urkundabeanter der Greoohüf tootelle
In Hamen des Volkes
In de« Iteciitsstrelt.
& Co . in A4
der Hirne Gv:.*r.: inar onf abriIc ?^|
ZflBHPetr. VHK
Hlügerin, 3erufim^cbelilacte and r.evioionslrlllGerin, - Prosecsbevolliiüchticter: r.echtcenv/alt .1
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den Stadtbaviicister i.H. Ueno- de J(^ in AI ^^-Allee
Beklagten, BerufungsklUger und HevieionsbeklaGten, - jpr-'zeoabevoirnllchtigter:- ilechtsonwolt
hat der 7. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung von 22. Juni 1951 unter hht*.7irl:unc des Senatsprüsidcnten Prof. Br. Pritsch als Vorsitzenden und der Zhindesrichter Br. Hertel, Br. von Hamann, Br. Heck und Schuster
für liecht erkennt:
Auf die Xlevioion der Hltlgerin wird das cm 15* TXxz 1950 verkündete Urteil des 6. Zivilsenate des Obcr-lanüesgerichto in IZÖln aufgehoben. Die Sache, wird zur cnderv;eiten Verhandlung und Antccheidung an dao Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Ilooten dec Bevicionoverfchrens übertragen wird.
Von Hechts wegen
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Tatbestands
Durch schriftlichen Vertrag der Parteien vom 9./17* Juli 194-8 verpflichtete sich die Klägerin, das im Eigentum des Beklagten stehende Haus K^flHIfe-Allee in
instandzüsetzen. Die Kosten sollte die Klägerin tragen, dagegen verpflichtete sich der Beklagte, die Erdgeschosswohnung in diesem Hause an einen Angestellten der Klägerin zu vermieten, während ihm selbst die Y/ohnung im Obergeschoss zur Verfügung stehen sollte. Die Arbeiten sollten auf Grund eines von dem Architekten auf ge-
stellten Voranschlags eusgeführt werden; dieser sollte auch die Leitung der Bauarbeiten übernehmen und die Kosten der ausgeführten Arbeiten mit bindender Y/irkung für beide Zeile feststellen; die so festgestellte Bausumme sollte der Klägerin durch Verrechnung mit der LIiete für die Erdgeschosswohnung erstattet v/erden. Die Parteien gingen dabei davon aus, dass die Baukosten 6.000 DIS betragen würden.
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Nachträglich stellte sich heraus, dass die Baukosten 16.000 DU betrugen, über die Abdeckung dieses Betrages fand am 7. Januar 1949 zwischen Vertretern der Klägerin• und dem Beklagten im Beisein des Architekten eine
Besprechung statt. Dabei wurde erörtert, unter Ermässi-gung der Gesamtforderung der Klägerin auf 15.000 EU es bezüglich des Betrages von 5.000 .DU bei der Verrechnung ‘ mit der Kiete für die Erdgeschosswohnung zu belassen, für die weiteren 10.000 DU dagegen auf dem Grundstück eine Sicherungshypothek einzutragen. Über das Ergebnis dieser
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Besprechung fertigte der Architekt im Auftrag beider
Parteien eine Niederschrift. Es wurde in der Besprechung vereinbart, dass, am folgenden Tage eine notarielle Beurkundung erfolgen solle; zu dieser kam es nicht, da der Beklagte seine Mitwirkung verweigerte.
Die Klägerin behauptet, der Bekla&te^habe sich in dieser Besprechung mit der Bestellung, deiner' Sicherungshypothek einverstanden erklärt und sich dazu^bindend verpflichtet.
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Hit der Klage hat sie beantragt, den; Beklagten zu verurteilen, ihr auf dem obengenannten Grundstück zur Sicherung
ihrer Ansprüche eine Sicherungshypothek-von 10.000 DM zu
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bewilligen.
Der Beklagte hat um Klagabweisung gebeten. Er hat bestritten, bei der Besprechung vom 7. Januar 1949 eine bindende Verpflichtung übernommen zu haben; es habe sich nur um eine unverbindliche Vorbesprechung gehandelt. Auch sei nicht über alle Punkte eine Einigung erzielt worden, insbesondere nicht über die Verzinsung und Hickzahlung der durch die Sicherungshypothek zu sichernden Forderung, obwohl eine Einigung, hierüber notwendig und beabsichtigt gewesen sei. Erst die notarielle Beurkundung habe der beabsichtigten Vereinbarung Eechtswirksamkeit verleihen sollen. Notarielle Beurkundung sei auch notwendig gewesen, da die Klägerin bei der Vorbesprechung ein Vorkaufsrecht auf das strittige Grundstück verlangt habe, was nach § 313 BGB der notariellen Form bedurft habe.
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Das Landgericht gab nach Vernehmung von Zeugen der Klage statt. Der Beklagte legte Berufung ein. In der Schlussver- %[
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handlung vor den Oberlandesgericht erklärte die Klägerin,
dass sie die Klage auch auf § 648 BGB stütze. Hilfsweioe
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beantragte sie, den Beklagten zur Zahlung von 10.000 3)1.1 nebst 5 £ Zinsen hieraus seit 1. Februar 1949 zu yerur-. teilen? diesem Hilfsentrag widersprach der Beklagte.unter dem Gesichtspunkt der I-lagünderung.
Das Oberlandesgericht hob das Urteil dep .ersten Richters auf und wies die Klage ab. ,Mit der^Revision verfolgt
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die Klägerin ihre Ansprüche v/eiter.|Den?Beklagte hat ge-
beten, das Rechtsmittel zurückzuwj^^^^^
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Das Berufungsgericht geht davon aus, das3 unstreitig beide Parteien bei der1-Besprechung vom J. Januar 1949 in Aussicht genommen haben, das Ergebnis an folgenden Tage notariell beurkunden zu lassen. Hach der Auslegungsregel -des § 154 Abs 2 BGB sei bei dieser Sachlage im Zweifel der beabsichtigte Vertrag nicht geschlossen, solange die Beurkundung noch nicht vorgenonmen worden sei. Der Beweis dafür, dass trotz der Absicht der Beurkundung bereits am 4 7. Januar 1949 eine bindende Einigung der Parteien über die Bestellung der Sicherurigchypothek zustande gekommen sei, obliege der Klägerin. Diese Rechtoauffassung bietet keinen Anlass zu Beanstandungen und wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen.
Den der Klägerin obliegenden Beweis erachtet daB Berufungsgericht nicht für erbracht. Die Revision greift die
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Beweiswürdigung des Berufungsgerichts als verfehrensrecht-lich verfehlt an. Sie nacht zunächst geltend, das Berufungsgericht habe ausschliesslich den von dem Zeugen ge-
fertigten Aktenvermerk gewertet und demgegenüber die Be-' ■ hundung der von Landgericht vernommenen Zeugen, wie auch des Zeugen selbst, unberücksichtigt gelassen* Diese
Büge ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat die Aussagen sowohl des Zeugen Köfl|^ wie der drei von der IG.Ü-gerin benannten Zeugen erörtert, hat sich aber auf den Standpunkt gestellt, die Aussagen dieser Zeugen seien nicht geeignet, den Inhalt des von gefertigten ersten Akten-
Vermerks zu entkräften. Diese Urkunde würdigt das Berufungsgericht dahin, dass sie nicht zu dem Beweis einer bereits abgeschlossenen Vereinbarung, sondern als Unterlage für die für den folgenden Sag vorgesehene Verh^dlung vor dem ilotar habe dienen sollen; eine selbständige|pedeutung komme ihr
nicht an. Diese Auslegung des Aktenvermerks ist möglich
und lässt einen Verstoss gegen.die 'allgemeinen Auslegungsregeln nicht erkennen. Einsolcher Verstoss liegt insbesondere nicht darin, dass das/Bemfungsgericlit den Beweis-wert des Aktenvermerks ^für,'-grösser hält als den der Zeugen-aussagen. Zeugenaussagen sind vielfach unzuverlässig; das \7ahmehnungs- und Erinnerungsvermögen der Zeugen ist oft mangelhaft und vielfältigen Einflüssen ausgesetzt; oft stehen Zeugen bei ihrer Aussage innerlich bewusst oder unbewusst auf Seiten der einen oder anderen Partei und können sich von dieser Einstellung nicht frei machen. Die Urkunde ist demgegenüber ein verlässigeres Beweismittel. V/enn das
Berufungsgericht ihr' gegenüber den Zeugenaussagen den Vorzug gegeben hat, so hat es im Bahnen der freien Beweiswürdigung gehandelt, die der Buchprüfung in der Bevisionsin-stanz nicht unterliegt. Es kann daher dahingestellt bleiben ob zwischen den Aussagen des Zeugen Eund dem von ihn gefertigten Vermerk wirklich ein so grosser 7/iderspruch besteht wie das Berufungsgericht anzunehmen scheint.
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Die Bevision macht weiter geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht den Antrag der Klägerin übergangen, die vom Landgericht vernommenen Zeugen vor den Senat unter Gegenüberstellung mit beiden Parteien nochmals zu vernehmen. Dieser Beweisantrag war in dem Schriftsatz der Klägerin vom 26. Januar 1950 für den Fall gestellt, dass das Berufungsgericht "einen hinreichenden Beweis seitens der Klägerin nicht für geführt erachte". Auf diesen Antrag einzugehen, war das•Berufungsgericht nicht verpflichtet. Einmal ist nicht dargetan, welche neuen Tatsachen die nochmalige Vernehmung der Zeugen und die Gegenüberstellung mit den Parteien ergeben sollte. Aber selbst wenn man die Fassung des Beweisantrages dahin verstehen wollte, dass das y Zustandekommen einer bindenden Vereinbarung über die Si- ^ cherungshypotliek bei der Besprechung am 7» Januar 1949 unter Beweis gestellt werden sollte, so waren doch die Zeugen zu diesem Punkte bereits, einmal vernommen Worden. Bach § 598 Abs 1 ZPO stand es im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es die wiederholte Vernehmung der Zeugen anordnen wollte ''der it^Lchtt;^!^. Auslegung dieses Ermessens unterliegt . nicht der ITachprüfung des Bevisionsgerichts (Stein-Jonas
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$ 398 Ana If OGIIZ X, 226). Sine Pflicht des Geriolrts zur nochmaligen Vernehmung würde nur bestanden haben, ^wenh, die frühere Vernehmung nicht ordnungsgemäss gev/esenVwäre oder wenn die unverschuldete Säumnis einer Partei eine wesentliche Unvollständigkeit der Beweisaufnahme verursacht hätte- (§ -367 Abs 2 ZPO). Beide Ausnahmefälle liegen nicht vor. Bei der Vernehmung der Zeugen vor dem Landgericht an 20. Juni 1949 war die Klägerin durch ihren Prozess bevollmächtigten vertreten; dass der persönlich haftende Gesellschafter und gesetzliche Vertreter der Klägerin nicht persönlich zugegen waren, begründet einen Fall der unverschuldeten- Säumnis der Klägerin nicht. Auch ist nicht dargetan, dass seine Abwesenheit eine wesentliche Unvollständigkeit der Beweisaufnahme verursacht hätte.
Sind diese Ecvisionsangriffe nicht begründet, so bedarf es keines Eingehens auf die weiteren Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht das Zustandekommen eines Vertragsschlusses am 7» Januar 1949 auch aus anderem Grunde verneint.
n.
In der Schluss Verhandlung Vor dem Berufungsgericht hat die Klägerin ihren Anspruch auch auf § 648 BGB gestützt.
Das Berufungsgericht hat diese Bestimmung nicht für anwendbar gehalten, da die Klägerin nichtals Unternehmer eines Bauwerks in diesem Sinne anzusehen sei. Diese Ausführungen gehen von einer irrigen Rechtsauffassung aus.
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Das Berufungsgericht führt aus: In dem Vertrage der Parteien vom 9./17. Juli 1948 habe die Klägerin lediglich die Verpflichtung übernommen, den Wiederaufbau und die Instandsetzung des Hauses des Beklagten so zu bewirken, dass dieser weder in finanzieller Hinsicht noch bezüglich der Beschaffung der Arbeitskräfte und des Baumaterials belastet werde. Da die Klägerin die Fabrikation von Gummiwaren betreibe, könne nur ihre finanzielle Beteiligung in Frage kommen, während sie die Durchführung der Bauarbeiten an Bauunternehmer habe vergeben müssen; jedenfalls gelte' dies für die wichtigsten und kostspieligsten Teile der Arbeiten, möge sie auch einen Teil derselben mit eigenen Arbeitskräften ausgeführt haben. Das Berufungsgericht legt §. 648 3GB offenbar so aus, dass nur derjenige ein Recht auf Bestellung einer Sicherungshypothek habe, der im wirtschaftlichen oder technischen Sinne als Bauhandwerker oder Bauunternehmer ahgesproclien werden könne. Diese Auffassung ist verfehlt. Dafür, was § 648 BGB unter dem "Unternehmer eines Bauwerkes" verstellt, ergibt schon die Einordnung dieser Vorschrift in den Titel 7* "Werkvertrag" einen Hinweis. Schon diese Stellung macht es wahrscheinlich, dass das Gesetz in § 648'BGB denselben Begriff des Unternehmers verwendet hat. wie in den übrigen Vorschriften dieses Titels. Nach § 631 Abs 1 BGB ist aber Unternehmer im Sinne dieses Titels jeder, der gegen Entgelt die Herstellung eines Werkes verspricht, wobei nach Abs 2 daselbst Gegenstand eines Werkvertrags sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache wie ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung her-
beizuführender Erfolg sein kann. Wenn das Berufungsgericht feststellt, dass die Klägerin in den Vertrage von 9./17. Juli 1948 versprochen habe, den Wiederaufbau und die Instandsetzung des Hauses zu bewirken, so ist das ' der typische Inhalt eines Werkvertrages. Dafür, dass §
648 BGB diesen allgemeinen Begriff des Unternehmers verwendet hat, spricht auch der Gebrauch des Wortes "Besteller" für den Empfänger der Leistung; mit diesem Wort bezeichnet das Gesetz in Titel 7 durchweg denjenigen, dem die Werkleistung versprochen wird. Vor allem aber muss darauf hingev/iesen werden, dass dem Hecht auf die Sicherungshy-T»,thek des § 648 BGB bei beweglichen Sachen das Untemeh-merpfandrecht deo Bestellers nach § 647 BGB entspricht; dass hier das Wort "Unternehmer" in demselben Sinne wie im § 631 BGB gebraucht wird, unterliegt keinem Zweifel, wird auch, soweit ersichtlich, nirgends in Präge gestellt. Die Besonderheit des § 648 liegt also nicht darin, dass der hier zugrunde gelegte Begriff des Unternehmers ein besonderer wäre, sondern darin, dass der Gegenstand, an . dem die Werkleistung bewirkt wird, ein mit einem Grundstück fest verbundenes. Bauwerk und daher die Begründung des gesetzlichen Pfandrechts des Unternehmers nach § 647 BGB nicht möglich ist.
Die Entstehungsgeschichte des § .648 BGB ergibt allerdings, dass bei der Schaffung dieser im Entwurf zunächst nicht vorgesehenen Bestimmung an einen Schutz der Bauwerksmeister und Bauhandwerker gedacht war (Mugdan, Materialien sum BGB II, 927 ff)» In den Verhandlungen der Heichstags-
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Commission'wurde jedoch klargestellt, dass die gewählte Fassung die blossen Lieferanten im Gegensatz zu den Bau- [ handwerkern nicht berücksichtigte, ebensowenig aber auch Bauhandwerker, die nicht unmittelbar mit dem Bauherrn kontrahiert hatten (Kugdan II, 1295). 2s wurde also nicht ‘
auf die technisch-wirtschaftliche Art der Mitarbeit an ;
dem Bauwerk abgestellt, sondern auf die rechtlichen Beziehungen des ••Unternehmers" zü dem Bauherrn, wobei un- . ~ v mittelbare vertragliche Beziehungen zu diesem als ent- ^ scheidend angesehen würden. Im Plenum des Reichstags kam das noch deutlicher zun Ausdruck. Der Abgeordnete Struck-mann führte aus, § 638 - der jetzige § 640 BGB - gewähre das Recht auf eine Siclierungshypothek "einem jeden, der auf .Grund des mit dem Besteller geschlossenen Werkvertrages Arbeiten für den Bau geleistet habe", und der *•
Abgeordnete Enneccerus vertrat als Berichterstatter die Ansicht? "Wer irgendeine Arbeit, welcher Art sie auch v
sei, bei der Errichtung des Gebäudes geleistet habe infolge eines "mit dem Eigentümer geschlossenen Werkvertrages, der habe ein Recht, auf Grund des § 638 eine Sicherurigshypothek eintragen zu lassen" (2&igdan II, 1350 f, 1352). $ ;||
Auch in der Rechtslehre und Rechtsprechung wird, so-
dass der Unternehmer die Herstellung von Bauten oder die Vornahme von Bauarbeiten nicht gewerbsmässig zu- betreiben
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Planck (4. Aufl Anm 2 b) weist' ausdrücklich darauf hin,
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brauche, es genüge, wenn er in einem einzelnen Falle solche Arbeiten übernommen habe.
Das Berufungsgericht stellt also zu Unrecht darauf ab, dass die Klägerin die Fabrikation von Gummiwaren betreibe,, und dass infolgedessen ihre Tätigkeit in einer finanziellen Beteiligung sich erschöpfe. Ebenso ist es ohne Bedeutung, ob und in welchem Unfange die Klägerin die von ihr unternommenen Arbeiten am Hause des Beklagten selbst mit eigenen Arbeitskräften ausgeftthrt oder anderen Baufirmen weiterver-
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geben hat.. Entscheidend ist, ob ein Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB vorliegt. Für den Anspruch aus § 648 BGB ist . also die rechtliche Beziehung zu dem Besteller ^entscheidend, nicht die technische oder wirtschaftliche Beteili|umgran der Herstellung des Bauwerks. Dies hat das Berufungsgericht
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Inider RevisionsVerhandlung hat der Beklagte noch gebeten, naohzuprüfen, ob die Klägerin den neuen Klaggrund nicht im Wege der Anschlussberufung hätte geltend machen müssen. Dies ist nicht der Fall. Eine Anschlussberufung ist notwendig, wenn der Berufungsbeklagte mehr erreichen will als die Zurückweisung der Berufung, so, wenn er die Klage durch Stellung neuer Anträge erweitern oder Widerklage erheben will. 1® vorliegenden Falle hat die Klägerin aus § -648 keinen, neuen Anspruch hergeleite.t, sondern nur ihrem im ersten Hechtszug gestellten Antrag, mit dem sie obgesiegt hatte, eine weitere Begründung gegeben. Sie hat mit dieser neuen Begründung nicht mehr verlangt, als ihr durch das Urteil des ersten Richters zuerkannt worden war. Einer
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An a chlus sb e rufung bedurfte es daher nicht. Dass das* Hach-. schieben der neuen Klagbegrttndung eine Klagänderung dar-stellte» hindert die"Berücksichtigung dieser neuen Klag-begrttndung schon deswegen nicht» weil die Beklagte sich auf die neue Begründung ohne Y/idersprucli eingelassen und damit ihre Einwilligung in die Klagänderung erklärt hat.
Der Anspruch aus § 648 BGB ist noch nicht entscheidungsreif. Er stützt sich auf die ursprüngliche Vereinbarung der Parteien vom 9»/l7. Juli 1948. Der Beklagte hat in der Revisionsinstanz geltend gemacht» diese Vereinbarung sei dahin zu verstehen» dass die Klägerin Barzahlung der von ihr aufgewandten Baukosten auch insoweit nicht verlangen könne» als der bei Vertragsschluss in Aussicht genommene Betrag überschritten worden sei; die Klägerin sei darauf beschränkt, die von ihr aufgewandten Baukosten abzuwohnen. Es handle sich also nicht um einen Anspruch auf Zahlung; nur ein solcher Anspruch könne 1 aber durch eine .Sicherungshypothek gesichert weipden.^ei^r^. i'^ hat der Beklagte geltend gemacht» es müsse gepi^'rtj^'rdeh, ob die Klägerin die Verträge mit den Bauhandwerkerhim’ Hamen des Beklagten abgeschlossen habe» wie dies bei Architekten üblich und bei Bauunternehmern häufig sei; in diesem Palle stehe der Anspruch auf eine Sicherungshypothek * nicht der Klägerin» sondern nur den von ihr beauftragten Bauhandwerkeih zu. Das Berufungsgericht hat diese Einwendungen von seinem Bechtsstandpunkt aus nicht erörtert1 Die Sache--ist daher noch nicht zur Entscheidung reif. Vielmehr war der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und
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j^ntscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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Sollte das Berufungsgericht erneut zu einer Abweisung des Hauptantrags der Klägerin gelangen, so käme es auf den in der Schlussverhandlung vor dem Berufungsgericht neu gestellten Hilfsantrag auf Zahlung von 10.000 BEI an. In der Bevisionsverhandlung hat der Beklagte vor allem geltend gemacht, dass dieser Antrag durch Anschlussberufung hätte erhoben werden müssen; deren Porm sei nicht beobachtet.
a) Eine Anschlussberufung ist stets erforderlich, wenn der Beruf ungsbeklagte eine Erweiterung der im ersten Bechtszuge ausgesprochenen Verurteilung erreichen will.
Dies gilt auch, wenn in der Berufungsinstanz ein Hilfs-antrag für den Pall gestellt wird, dass dem Hauptantrag auf Zurückweisung der Berufung nicht entsprochen wird; in diesem Palle kann auch die Anschlussberufung selbst bedingt sein (BG J\7 88, 270; JYI 1902, 76; RGZ 61, 254; 87, 240;
142,. 307 /31l7; 168, 284). Im vorliegenden Palle war eine Ansohlussberufung umso mehr notwendig, als der auf Zahlung von 10.000 DH gerichtete Hilfsantrag weitergeht als der nur auf Sicherung dieses Anspruchs abzielende ursprüngliche Klagantrag. Hach § 522 a ZPO in der jetzt geltenden Passung, die z.Zt. des Berufungsverfahrens auf Grund der Verordnung des Zentraljustizamts für die Britische Zone über das Berufungsvepfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 9- Juni 1947 (V0B1 BZ 76) im Bereiche des Berufungsgerichts bereits galt, erfolgt die Anschliessung durch
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' Einreichung der ‘Berufungsanschlusschrift bei dem Berufungs-' gericht; die Anschlussberufung 1st zu begründen (§ 522 a ZPO). Die Klägerin hat eine ausdrückliche Anschlusschrift nicht eingereicht; sie hat sich darauf beschränkt, in der
ten Schriftsatz nachträglich, offenbar von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin, von Hand niedergeschrieben, datiert und von ihm unterzeichnet worden. Für die Anschließ reicht es aber nicht aus, wenn ein Antrag vor dem Berufungsgericht nur mündlich gestellt wird (RGZ 171, 131$ RG in HER 1936» 1087). Der verlesene handschriftliche Vermerk auf Bl 52 genügt dem Erfordernis einer Ansolilus schrift niqht. Es ist allerdings unschädlich, wenn der die Anschliessung erklärende Schriftsatz nicht ausdrücklich als Anschlussberu-fungsschrift bezeichnet wird; es genügt, wenn der Wille des Berufungsbeklagten erhellt, eine Erweiterung der im ersten Rechtszuge ausgesprochenen Verurteilung herbeizuführen (RGZ 156, 291 £?) « Auch die Bezeichnung des angegriffenen
• Urieils erübrigt sich, wenn sie sich aus den Umständen ergibt. Jedoch auch wenn man den handschriftlichen Antrag des’ Prozessbevollmächtigten der Klägerin als Berufungsanschluss-,
tragen konnte. So ist der vorliegende Fall nicht gelagert,
Schlussverhandlung den Hllfsanträg zu verlesen. Der verlesene Antrag ist auf einen bereits vor dem Termin eingereich-
schrift ansehen wollte, würde es doch an einer Begründung ^fehlen, die nach §. 522 a Abs 2 ZPO notwendig gewesen wäre;
• • * eigenen Begründung der Anschlussberufung abgesehen hat, so
doch nur in solchen Fällen, in denen der Anschlussberufungs-•
klüger nach läge der Dinge nichts Heues zur Begründung vor-
wenn auch die Rechtsprechung in einzelnen Fällen von einer
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da die Voraussetzungen des Hilfsantrags andere wären als die des Itaup t antrags. Die Klägerin hat in einem Schriftsatz vom 9* Februar 1950 eine’ Begründung nachgebracht; dieser Schriftsatz ist aber erst nach der Schlussverhandlung eingereicht worden, ohne dass der Klägerin dies Vorbehalten worden wäre; er ist daher von dem Berufungsgericht mit Recht nicht berücksichtigt worden. Wollte man den Kilfs-antrag der Klägerin als Anschlussberufung aneehen, so würde diese an einem Formmangel leiden; eine Heilung dieses Hangeis durch Unterlassen einer Rüge ist nicht möglich (RGZ 171,131).
Dies nötigt aber noch nicht dazu, den Hilfsantrag als unzulässig zu verwerfen. Denn die Klägerin kann hach Zurück-Verweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht dort ihre Anschlussberufung in richtiger Form nachholen (RG 110,231).
b) Unabhängig hiervon ist die Frage, ob die in dem Hilfsantrag liegende Klagänderung, der der Beklagte widersprochen hat, als sachdienlich züzulassen ist. Das'Berufungs gericht hat . die Zulassung mit der Begründung abg<^s^t|f!p dass der Hilfsantrag den Rechtsstreit auf eine lage stellen und neue tatsächliche Feststellungen notwendig machen würde. Damit würde den Parteien eine Tatsacheninstanz verloren gehen. Bei dem Umfang des geltend gemachten Hilfs-antrags könne das dem Beklagten nicht zugemutet werden.
Mit Recht macht die Revision geltend, dass diese Be- : gründung den Begriff der Sachdienlichkeit verkenne.
Die Entscheidung darüber, ob eine Klagäliderung sachdienlich ist, liegt im Ermessen des Gerichts. Der Begriff der Sachdienlichkeit ist aber ein Rechtsbegriff, dessen Verkennung die Revision begründen kann. Dabei kommt es nur darauf an, ob die Zulassung der Klagänderung der endgültigen Ausräumung des Streitstoffes dient und seine sachliche Erledigung fördert, als« einem neuen Prozess vorbeugt (Stein-Jonas § 264 11/2; Baumbach § 264 Anra 4 B; Rosenberg 5. Aufl § 100 II 2 b). § 264 ZPO gilt seit Aufhebung der •
4* Vereinfaehungsverordnung auch für das Berufungsverfahren
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(§ 523 ZPO); auch im Berufungsverfahren kommt es also nur ■darauf an, ob die Klagänderung in dem obenbezeichneten Sinne sachdienlich ist. Daraus ergibt sich, dass der Verlust einer Tatsacheninstanz als solcher nicht ausreicht, die Sachdienlichkeit einer Klagänderung zu verneinen. Daran vermag auch der Hinweis des Berufungsurteils nichts zu ändern, dass dem Beklagten bei dem Umfang des Hilfsantrags (worunter das Berufungsgericht offenbar die Höhe der begehrten Summe und ihre Bedeutung für den Beklagten versteht) der Verlust einer Tatsächeninstahz nicht zugemutet werden könne. Der Begriff "sachdienlich" ist in objektivem Sinne zu verstehen. Das $ subjektive Interesse des Beklagten hat ausser Betracht zu
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bleiben. Unerheblich':lst. auch, ob die Klagänderung neue tatsächliche Feststellungen erforderlich macht, denn nicht die rasche Erledigung des Rechtsstreits, sondern discus- ; räumung des Streites zwischen den Parteien sind^^^^^^ Frage der Sachdienlichkeit ausschlaggebend.
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Von diesen Grundsätzen, die das Reichsgericht entwickelt und an denen es ständig festgehalten hat, ist der Oberste’ Gerichtshof für die Britische Zone allerdings abgewichen. in der Entscheidung OGHZ 1, 59 hat er ausgesprochen, dass der Verlust einer Tatsacheninstanz bei der .Ermessensentscheidung des Berufungsgerichts in Betracht gezogen werden könne. Dieser Auffassung hat Rosenberg in seiner Besprechung dieser Entscheidung (SJZ 1949, 124) und in der neuesten (5.) Auflage seines Lehrbuches (§ 100 II 2b) widersprochen, und der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ist in einer Entscheidung vom 17. Januar 1951
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(BGHZ 1, 65) zu der Rechtsprechung des Reichsgerichts zurückgekehrt. Das Berufungsgericht wird bei der Entscheidung über die Zulassung der Klagänderung dem Rechnung tragen müssen. Es könnte allenfalls erwogen werden, im vorliegenden Ralle die Sachdienlichkeit der Klagänderung aus anderen Gründen zu. verneinen. Für den Hilf santrag müssen die gesamten Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien erörtert werden? es wird sich vor allem um die Auslegung des Vertrages vom 9./17'. Juli 1948 handeln, weiter um die Frage, wie es zu der ungewöhnlichen Überschreitung des Kostenvoranschlages gekommen ist, und welche Bedeutung die bindende Feststellung der Baukosten durch den Zeugen Kti^ps haben sollte. In dieser Hinsicht ist der Rechtsstreit noch nicht vorbereitet. Gerade unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit können in einem solchen Fall Bedenken dagegen bestehen, den Rechtsstreit mit den durch den Hilfsantrag aufgeworfenen Fragen zu belasten, solange über den Haupt-
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Eintrag noch nicht rechtskräftig entschieden ist, da je nach der Entscheidung über den Hauptantrag die Erörterung der Voraussetzungen des Hilfsantrages gegenstandslos werden kann. Der Gesichtspunkt der Prozessvrirtschaftliphkeit darf nicht so verstanden werden, dass unter allenw^t^n-den die Ausräumung der zwischen den Parteien streitigen''
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Prägen in einem Rechtsstreit notwendig wäre. Es Hesse sich erwägen, ob nicht unter Umständen gerade der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu dem Ergebnis führen muss, dass die Zulassung einer Klagänderung nicht sachdienlich ist. Zu einer Entscheidung dieser Präge gibt jedoch die Prozesslage zur Zeit keinen Anlass.
Br. Pritsch
Br. Hertel
Br. von Normann
Br. Heck
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