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BGH

Gericht: BGH

1956 errichteten die Eltern eigenhändig das folgende gemeinschaftliche Testaments Wir setzen jeder den andern als Erben seines gesamten Nachlasses ein mit der Bestimmung, daß nach dem Tode des Überlebenden unser beiderseitiger Nachlaß an Grundstücksanteilen ..., an Wertpapieren, Spareinlagen, Möbeln, Betten, Wäschestücken, Silbersachen, Kristall Sachen und was an sonstigen Gegenständen aller Art noch vorhanden ist, an unsere Tochter Hedwig fallen soll, so’daß sie also für unseren gesamten Nachlaß als Erbe des zuletzt Verstorbenen eingesetzt ist, § 2269 BGB. Pie Klägerin will das Eigentum daran bereits auf Grund Übertragung durch die Mutter im Sommer 1952 erworben haben, die ihrerseits Vollerbin des Vaters und daher unbeschränkte Eigentümerin gewesen seif der Beklagte sei nur für den noch nicht eingetretenen Pall der Heirat der Klägerin zu dem Testamentevollstrecker berufen und daher zur Aktien— Sperrung nicht befugt. Schenkung wegen Benachteiligungsabsicbt ruckforderbar sei); zur Sperrung der hiernach zu dem elterlichen Nachlaß gehörigen Aktien hält sich der Beklagte deshalb für befugt, weil er bereits vom Tod der Mutter an als Testamentsvollstrecker berufen sei«, Das Landgericht hat die Klage zugesprochen, weil die Klägerin Vollerbin des elterlichen Nachlasses und der Beklagte erst auf den Zeitpunkt einer etwaigen Heirat der Klägerin zu dem Testamentsvollstrecker berufen sei«. Das Nachlaßgericht sieht in seiner der Erbsebeinserteilung beigegebenen Begründung die Mutter als Vollerbin des Vaters und die Klägerin als Sctolußerbin an (§ 2269 BGB)$ es hält eine Nacherbeinsetzung nur für äen Pall der Heirat, nicht auch für den Pall des ledigen Versterben^ der Klägerin für angeordnet* das sich hieraus für die Kläge- Entscheidungsgründe g Io Das Berufungsgericht hält die behauptete Aktienübertragung durch die Mutter im Sommer 1952 - ohne zu entscheiden, ob auch aus andern Gründen - jedenfalls deshalb nach §§ 134, 138 BGB für nichtig, weil von Mutter und Tochter die Aushöhlung der Test ament sbe Stimmungen über Nacb-erbfolge und Testamentsvollstreckung bezweckt und dadurch die Bindung an das Testament umgangen werden sollte. Gesamten, §§ 2203 ff,hinsichtlich der der bedingten Nacberb-folge unterliegenden 4/5 des Nachlasses außerdem Dauerverwaltung bis zu dem Eintritt des Nacherbfalls, §§ 2209 ff)* Die Testamentsanfecbtung hält das Oberlandesgeriebt nicht für begründet % zwar gelte die Nacherbeinsetzung der Geschwister der Klägerin nur für den Fall, daß die Klägerin heirate, nicht auch für den Fall ihres ledigen Versterbensj eine Nacberbfolge im letzteren Fall sei jedoch von den Erb-lassern nicht nur nicht erklärt, sondern auch nicht gewollt« Der Beklagte sei daher berechtigt, die Wertpapiere in Besitz zu nehmen, und deshalb erst recht, sie (nur) sperren zu lassen. In der Beurteilung der Rechtslage für den Ball, daß die umstrittenen Aktien beim Tod der Mutter noch zu dem elterlichen Nachlaß gehörten, ist dem Berufungsgericht im Ergebnis und im wesentlichen auch in der Begründung bei-zutreten. lo Ohne Hechtsirrtum bat das Berufungsgericht angenommen, daß der im Testament erklärte Wille der Erblasser auf eine möglichst umfassende Testamentsvollstreckung gerichtet war derart, daß sie nicht erst mit dem Nacherbfall, sondern schon mit dem Vorerbfall beginnt und den vollen Nachlaß, nicht nur den von einer möglichen Nacherbschaft der Geschwister betroffenen Nachlaßteil umfaßt« Die Revision stützt, ihre gegenteile Auffassung vor allem auf die Annahme, daß die Klägerin (soweit nicht Vollerbin) befreite Vorerbin sei, womit sich eine so umfassende Testamentsvollstreckung nicht vereinbare« Das Berufungsgericht hat jedoch die Vorerbenbefreiung ohne Recbteirr-tum verneint. allerdings der Erfabrungssatz vom regelmäßigen Befreiungs-v/illen ausdrücklich Über den Fall der Einsetzung des überlebenden Ehegatten hinaus auf alle Fälle von bedingter Vorerbeinsotzung der genannten Art ausgedehnt; diese Entscheidung stützt sich jedoch daneben maßgebend auf besondere Erwägungen jenes Einzelfalls, die für Vorerbenbe-freiung sprachen» Im vorliegenden Palle bedarf es keiner abschließenden Entscheidung darüber, ob und in welchem Umfang eine Lebenserfahrung für den Y/illen zur Vorerbenbefreiung bei bedingter Nacberbeneinsetzung spricht» Denn das Berufungsgericht entimmt ohne Rechtsirrtum aus dem Umstand, das die Eltern im Testament den Willen zu möglichster Freistellung hinsichtlich des überlebenden Ehegatten ausdrücklich betont haben, hinsichtlich der Klägerin jedoch nicht, einen hinreichenden Anhaltspunkt für die Annahme, daß bei der Tochter eine Freistellung von den gesetzlichen Beschränkungen, anders als beim überlebenden Ehegatten, nicht gewollt war« Baß der überlebende Ehegatte nach der* Annahme des Berufungsgerichts gar nicht Vorerbe, sondern Vollerbe im Sinn von § 2269 BGB war, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung« Bas Berufungsgericht hätte einen weiteren gewichtigen Anhaltspunkt für seine Annahme aus dem von ihm in anderem Zusammenhang gewürdigten Umstand herleiten können, daß das Testament mit besonderer Betonung gerade die Sicherung der Yfertpapiere (die später das Hauptwertobjekt des Nachlasses bildeten) dem Testamentsvollstrecker als Aufgabe zuweist, was mit einem Willen zur Vorerbenbefreiimg zwar nicht schlechthin unvereinbar ist (auch im Pall JPG 17 aaO bestand Testamentsvollstreckung, allerdings in einem aus der Veröffentlichung nicht ersichtlichen Umfang), aber doch als Anzeichen gegen einen solchen Befreiungswillen spricht« Der von den Wertpapieren bandelnde Schlußsatz von Abschnitt II des Testaments wird vom Berufungsgericht mit Recht als Anzeichen für einen möglichst großen Umfang der gewollten Testamentsvollstreckung gewertet | entgegen der Auffassung der Revision wäre diese Bestimmung dann, wenn die Testamentsvollstreckung erst im Zeitpunkte des Nacherbfalls (Heirat der Klägerin) beginnen sollte, kaum verständlich, weil der Testamentsvollstrecker in diesem Zeitpunkt nicht erst die Sicherung, sondern bereits die Auseinandersetzung des Nachlasses vorzunehmen hätte? Es ist auch nicht zwingend, daß der Fürsorge- oder Gerecbtigkeitsgedanke, der nach der Annahme des Berufungsgerichts der Testamentsvollstreckungsanordnung zugrunde liegt, eine Beschränkung des Testaments- £ vollstreckungsumfangs fordern sollte; der Testamentsvoll-Strecker ist seiner Hatur nach Verwalter des Nachlasses, nicht aber der Rechte der einzelnen Erben daran; die Fürsorge für den Nachlaß kann er umso umfassender wabmehmen, je umfassender seine Befugnisse sind. Entgegen der Auffassung der Revision besteht auch kein Widerspruch innerhalb des Berufungsurteils zwischen der Annahme umfassender Testamentsvollstreckung und dem (BU 16) festgestellten Test amentszweck der Besserstellung der Klägerin; denn einmal spricht das Berufungsgericht nicht von Besserstellung schlechthin; sondern von ausgleichender Besserstellung und erläutert dies dahin, der Klägerin \ Hiernach bat das Berufungsgericht für den Pall, daß die Beklagte die Aktien erst im Wege des Erbgangs von der Mutter erworben hat, ohne Rechtsirrtum eine Pflicht der Klägerin zur Duldung ihrer Sperrung bejaht (§ 1004 Abs. 2 BGB) und ihren Sperraufhebungsansprucb als unbegründet angesehen. Palls die Klägerin die Wertpapiere jedoch von der Mutter durch Rechtsgeschäft unter Bebenden im%Jahre 1952 erwor* ben hat, entfällt eine Sperrbefugnis des Beklagten; denn dann gehörten und gehören die Papiere nicht zu dem elterlichen Ilacblaß und wurden und werden daher von der Testamentsvollstreckung nicht umfaßt. Io Mit Recht beanstandet die Revision die Annahme des Berufungsgerichts, eine etwaige Veräußerung der Aktien im Jahre 1952 von der Mutter auf die Tocher unter Lebenden sei nach §§ 134? Zwar ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts nicht zu beanstandeng danach buben sich die Eltern gegenseitig im Sinn des § -2269 BGB zu Vollerben, die* Klägerin zur alleinigen Scblußerbin und deren Geschwister, darunter den Beklagten, bedingt zu Scblußnacberben eingesetzt, und die hier interessierenden Verfügungen stehen zueinander im Verhältnis der Wecbselbezüglicbkeit im Sinn von § 2270 BGB; infolgedessen konnte die Mutter, die die Erbschaft des Vaters unstreitig nicht ausgeschlagen hatte, ihre letztwilligen Ver- • fügungen, nämlich nicht nur die Scblußerbeinsetzung der Klägerin, sondern auch die bedingte Einsetzung der Geschwister zu Scblußnacberben, nicht widerrufen (§ 2271 Abs.' 2 BGB); ein Rücktrittsgrund im Sinn von § 2294 oder § 2336 BGB ist nicht behauptet. Aber durch diese Bindung wurden nur Verfügungen der Butter von Todes wegen unzulässig; ihr Recht, über das nach dem Tod des Vaters in ihrer Hand vereinigte elterliche Vermögen unter Lebenden rechtsgeschäftlich zu verfügen, wurde durch die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments nicht beschränkto Biese grundsätzliche Verschiedenheit in der Verfügungsbefugnis unter Lebenden und von Todes wegen gilt für das gemeinschaftliche Testament in gleicher Weise, wie es für den Erbvertrag in §§ 2286, 2289 BGB ausdrücklich ausgesprochen ist (BGH BNotZ 1951, 343, 345)« Verfügungen des durch gemeinschaftliches Testament gebundenen überlebenden Ehegatten unter Lebenden sind daher grundsätzlich auch dann zulässig und wirksam, wenn sie für die weiter Bedachten den Haeblaß schmälern. das liegt jedoch an dem besonderen erbrecbtlichen Einschlag des Hofübergabevertrags, wird vom erkennenden Senat ausdrücklich auf Übergabeverträge im Geltungsbereich der HÜfeordnung beschränkt (aaO) und trifft jedenfalls nicht zu für Fälle wie den vorliegenden, wo überhaupt kein Übergabevertrag (auch außerhalb des Geltungsbereichs der Höfeordnüng) in Frage steht, sondern nur die Übertragung von beweglichen Sachen* die Übertragung sei vorgenommen worden, um die Aktien der Klägerin ."entgegen den Bestimmungen des Testaments uneingeschränkt und endgültig zu verschaffen", gibt, offenbar nicht den Klagvortrag, sondern eine Schlußfolgerung des Berufungsgerichts daraus wieder)o Die Benacbteiligungs-und Umgebungsabsicht liegt im vorliegenden Fall keineswegs derart auf der Hand wie in dem in Iä Nr» 4 zu § 2271 BGB entschiedenen? dort wurde von mehreren im Testament gleichmäßig bedachten Kindern das eine nachträglich bevorzugtf hier liegt allenfalls eine "Bevorzugung" der Haupterbin gegenüber möglichen Nacherben vor, wobei nach der eigenen Auffassung des Berufungsgerichts die Haupterbin bereits durch das Testament der Erblasser gegenüber den Nacherben bevorzugt werden sollte, weil sie bisher zu kurz gekommen sei, und wobei diese Haupterbin, wiederum nach der eigenen Auffassung des Berufungsgerichts, für den Fall ihres ledigen Versterbens sogar alleinige Vollerbin sein sollte* Dieser Fall ihres ledigen Versterbens war bei dem Alter der Klägerin schon zur Zeit der Testamentserricbtung (30 Jahre) und erst recht zur Zeit der behaupteten Aktienübertragung 1952 (46 Jahre) keineswegs völlig unwahrscheinlich. 2o Sollte die erneute Prüfung des Tatricbters ergeben, daß die Mutter die Aktien 1952 in willensfähigem Zustand an die Klägerin veräußert bat und dabei in dar Absiebt bandelte, die Geschwister der Klägerin als Nacberben zu beeinträchtigen, so käme (beim Fehlen weitergehender, besonders gravierender Umstände, die vielleicht zur Annahme einer Nichtigkeit nach § 138 BGB führen könnten, siebe oben 1) eine Beurteilung nach der Bestimmung des § 2287 BGB in Betracht, die anerkanntermaßen für gemeinschaftliche Testamente entsprechend gilt (BGH ENotZ 1951, 343, 345).

Zitierte Normen: § 2269 BGB § 13 DepotG § 105 BGB
NachlaßBGBAktieTestamentsvollstreckungBerufungsgerichtMutterTestamentsvollstreckerTestamentKlägerin

Volltext der Entscheidung

Verkündet am 22« Oktober 1958 Fieser, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2381 078
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Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Hedwig
 in Hmm9	Straße m9
Klägerin und Revisionsklägerin, - Frozeßbevollmäehtigterg Rechtsanwalt Br,
 gegen
den Regierungsdirektor Br. Ludwig	in
 bei Kflp, bflHBßtraße j|9
Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br. (HHBW -
■v* *
hat der V« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22« Oktober 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. lasche und der Bundesrichter Br. Hückingbaus, Br« Augustin, Schuster und Br. Mattem
 für Recht erkannt§
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 7« Februar 1958 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird.
Von Rechts wegen
 
(Tatbestands
 Die am 25. November 1905 geborene, ledige Xlägerln und der um einige Jahre ältere Beklagte sind Geschwister. Der Vater starb 1945, die Mutter 1954«
1956 errichteten die Eltern eigenhändig das folgende gemeinschaftliche Testaments
 Wir setzen jeder den andern als Erben seines gesamten Nachlasses ein mit der Bestimmung, daß nach dem Tode des Überlebenden unser beiderseitiger Nachlaß an Grundstücksanteilen ..., an Wertpapieren, Spareinlagen, Möbeln, Betten, Wäschestücken, Silbersachen, Kristall Sachen und was an sonstigen Gegenständen aller Art noch vorhanden ist, an unsere Tochter Hedwig
 fallen soll, so’daß sie also für unseren gesamten Nachlaß als Erbe des zuletzt Verstorbenen eingesetzt ist, § 2269 BGB. Wir befreien den Überlebenden von uns von allen Verpflichtungen, von welchen wir ihn als Vorerbe befreien können, sodaß unsere Tochter als unser Nacherbe auf dasjenige eingesetzt ist, was zur Zeit des Ablebens des überlebenden von uns von unserem Nachlaß noch vorhanden ist. Unsere Söhne Walter, Ludwig und Bichard	haben	ihren	Erbteil	durch die
 Kosten ihrer Schulzeit, ihres Studiums und ihrer Berufsausbildung bereits erhalten. Ebenso bat unsere Tochter Johanna, .jetzige Frau des Kat ast er direkt or s	in
 ihr Erbteil durch die Kosten ihres Musikstudiums und durch ihre Aussteuer bereits erhalten. Sollte eines der genannten 4 Kinder trotzdem einen Pflicbtanteil verlangen, so soll es von der in Ziffer II im Falle der Verheiratung unserer Tochter Hedwig vorgesehenen Nacherbfolge ausgeschlossen sein«:
II.
Sollte jedoch unsere Tochter Hedwig heiraten, so ist sie verpflichtet, von ihrem Erbe den 10 000 M in Wort eng zehntausend Mark übersteigenden Teil, nach Abzug ihres Erbanteils von l/5, an ihre Geschwister oder deren Abkömmlinge zu gleichen Teilen, gegebenenfalls nach Stämmen, herauszugeben. Die übrigen unter I
Gezeichneten Gegenstände, Möbel, Betten, Wäschestücke, Silbersacben, KristallSachen und sonstige Gegenstände aller Art verbleiben unserer Tochter Hedwig auch in diesem Falle unbeschränkt»
Zum Testamentsvollstrecker ernennen wir unseren Sohn Ludwig, der sich der Angelegenheit am besten widmen kann«, Br hat auch die notwendigen Maßnahmen, namentlich bezüglich der Sicherung der Wertpapiere für die Hacherben zu treffen»n
Per Nachlaß des Vaters bestand im wesentlichen aus I.G.-Farben-Aktien im Kennwert von 19 500 RM im Pepot der Kreissparkasse K3^B^ Im Sommer 1952 erhielt die Kreissparkasse die schriftliche, mit dem Kamen der Mutter Unterzeichnete Aufforderung, diese Aktien auf Konto und pepot der Klägerin zu überweisen$ die Sparkasse tat das. Kach dem Tod der Mutter, insbesondere mit Schreiben vom 29» Dezember 1954, forderte der Beklagte als Testamentsvollstrecker derElterlichen Hinterlassenschaft die Kreissparkasse auf, sich bis zur Klärung der Rechtslage hinsichtlich der Aktien jeglicher Verfügung über sie zu enthalten; die Sparkasse sperrte daraufhin das Pepot der Klägerin bezüglich der Aktien.
Pie Parteien streiten um das Verfügungsrecht an den genannten Aktien. Pie Klägerin will das Eigentum daran bereits auf Grund Übertragung durch die Mutter im Sommer 1952 erworben haben, die ihrerseits Vollerbin des Vaters und daher unbeschränkte Eigentümerin gewesen seif der Beklagte sei nur für den noch nicht eingetretenen Pall der Heirat der Klägerin zu dem Testamentevollstrecker berufen und daher zur Aktien— Sperrung nicht befugt. Per Beklagte bestreitet die Vornahme und die Rechtswirksamkeit der Aktienübertragung 1952 (wegen geistiger und körperlicher Hinfälligkeit der Mutter, die damals nicht mehr willensfähig gewesen sei, wegen Mangels der nach § 15 des Pepotgesetzes nötigen Schriftform, da die Mutter bei Unterzeichnung des Schreibens an die Sparkasee
 von der Klägerin die Hand geführt bekommen habe, sowie weil die Mucter nur Vorerbin des Vaters und daher nicht zu wirksamer Schenkung an die Klägerin in der Lage gewesen sei, fürsorglich weil iia Pall ihrer Vollerbeinsetzung die. Schenkung wegen Benachteiligungsabsicbt ruckforderbar sei); zur Sperrung der hiernach zu dem elterlichen Nachlaß gehörigen Aktien hält sich der Beklagte deshalb für befugt, weil er bereits vom Tod der Mutter an als Testamentsvollstrecker berufen sei«,
Die Klägerin erhob Klage auf Rückgängigmachung der Be-potsperre hinsichtlich der I*G.-Parben-Industrie- und Nachfolgeaktien durch Erklärung gegenüber der Kreissparkasse, und zwar in erster Instanz im Teilwert von 20 000 DM, in zweiter Instanz (im Wege der Anscblußberufung) hinsichtlich bestimmter im einzelnen bezeicbneter Wertpapiere im Nominalbetrag von zusammen 15 000 DM und 20 000 £M»
Das Landgericht hat die Klage zugesprochen, weil die Klägerin Vollerbin des elterlichen Nachlasses und der Beklagte erst auf den Zeitpunkt einer etwaigen Heirat der Klägerin zu dem Testamentsvollstrecker berufen sei«.
Daraufhin bat ein Bruder der Parteien, der Medizinalrat Dr. Walter	XflM	das elterliche Testament
 angefochten und beim Nachlaßgericbt einen Teilerbschein dahin erwirkt, daß er zu 1/5-Anteil Erbe der Mutter sei. Das Nachlaßgericht sieht in seiner der Erbsebeinserteilung beigegebenen Begründung die Mutter als Vollerbin des Vaters und die Klägerin als Sctolußerbin an (§ 2269 BGB)$ es hält eine Nacherbeinsetzung nur für äen Pall der Heirat, nicht auch für den Pall des ledigen Versterben^ der Klägerin für angeordnet* das sich hieraus für die Kläge-
 
rin bei Ledigbleiben ergebende unbeschrankte Verfügungsrecht über den gesamten elterlichen Nachlaß von Todes wegen widerspreche dem Willen der Erblasser, die Testa-mentsanfechtung sei daher bezüglich der Erbeinsetzung der Klägerin begründet; die Wirksamkeit der Testamentsvoll Streckungsanordnung werde dadurch nicht berührt (§ 2085 BOB)-	.
Las Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Beklagten das landgericbtlicbe Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klag-anspruch in der zweitinstanzlichen Fassung (Entsperrung der dort bezeicbneten einzelnen Wertpapiere) weiter« Der Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels«
Entscheidungsgründe g Io
 Das Berufungsgericht hält die behauptete Aktienübertragung durch die Mutter im Sommer 1952 - ohne zu entscheiden, ob auch aus andern Gründen - jedenfalls deshalb nach §§ 134, 138 BGB für nichtig, weil von Mutter und Tochter die Aushöhlung der Test ament sbe Stimmungen über Nacb-erbfolge und Testamentsvollstreckung bezweckt und dadurch die Bindung an das Testament umgangen werden sollte. Es legt der angeordneten Testamentsvollstreckung in zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht umfassende Wirkung bei . (Beginn schon mit dem Vorerbfall, keine bloße Nacherbentesta-mentsvollstreckung nach § 2222 BGB, Ausführung der letzt-willigen Verfügungen hinsichtlich des Eltemnachlasses im
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Gesamten, §§ 2203 ff,hinsichtlich der der bedingten Nacberb-folge unterliegenden 4/5 des Nachlasses außerdem Dauerverwaltung bis zu dem Eintritt des Nacherbfalls, §§ 2209 ff)* Die Testamentsanfecbtung hält das Oberlandesgeriebt nicht für begründet % zwar gelte die Nacherbeinsetzung der Geschwister der Klägerin nur für den Fall, daß die Klägerin heirate, nicht auch für den Fall ihres ledigen Versterbensj eine Nacberbfolge im letzteren Fall sei jedoch von den Erb-lassern nicht nur nicht erklärt, sondern auch nicht gewollt« Der Beklagte sei daher berechtigt, die Wertpapiere in Besitz zu nehmen, und deshalb erst recht, sie (nur) sperren zu lassen. Das gelte auch hinsichtlich desjenigen Anteils, zu dem die Klägerin Vollerbin sei (1/5), da sie insoweit Teilauseinandersetsung zwar vom Beklagten verlangen, aber nicht selbst vornehmen könne.
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Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß der Beklagte richtigerweise persönlich und nicht als Testamentsvollstrecker verklagt worden ist. Denn der Klage liegt die Annahme zu Grunde, daß die umstrittenen Aktien nicht zu dem Nachlaß gehören und der Beklagte außerdem erst auf einen späteren Zeitpunkt (Nacherbfall) zu dem Testamentsvollstrecker berufen sei$ daß sich der Beklagte zur Abwehr der Klage auf > sein Besitzrecht als Testamentsvollstrecker beruft, ändert daran nichts (OGHZ 2, 45, 47)*
III.
In der Beurteilung der Rechtslage für den Ball, daß die umstrittenen Aktien beim Tod der Mutter noch zu dem elterlichen Nachlaß gehörten, ist dem Berufungsgericht im Ergebnis und im wesentlichen auch in der Begründung bei-zutreten.
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lo Ohne Hechtsirrtum bat das Berufungsgericht angenommen, daß der im Testament erklärte Wille der Erblasser auf eine möglichst umfassende Testamentsvollstreckung gerichtet war derart, daß sie nicht erst mit dem Nacherbfall, sondern schon mit dem Vorerbfall beginnt und den vollen Nachlaß, nicht nur den von einer möglichen Nacherbschaft der Geschwister betroffenen Nachlaßteil umfaßt«
Die Revision stützt, ihre gegenteile Auffassung vor allem auf die Annahme, daß die Klägerin (soweit nicht Vollerbin) befreite Vorerbin sei, womit sich eine so umfassende Testamentsvollstreckung nicht vereinbare« Das Berufungsgericht hat jedoch die Vorerbenbefreiung ohne Recbteirr-tum verneint. Der Revision ist zuzugeben, daß in der Rechtsprechung die Neigung besteht, dann Befreiung des Vorerben anzunehmen, wenn dieser in erster Iiinie als Vollerbe eingesetzt und durch Nacberbschaft nur unter einer Bedingung beschwert ist, deren Ausfall sich ihrer Natur nach erst bei seinem Tod entscheiden kann (Wiederverheiratung, kinderloses .Versterben! KGJ 42, 109, 114s KG in JPG 13, 155> 158 ff; 17« 154)o Aber erstens ist diese Auffassung nicht unbestritten (dagegen OLG Stuttgart JPG 6, 162; vgl. auch BGH-Urteil IV ZR 64/50 vom 5* 3*1951, Leitsatz abgedruckt in NJW 1951, 354)o Zweitens wird sie nicht als ausnahmslos, sondern nur beim Pehlen entgegenstebender Umstände vertreten (KG aaO)o Drittens wurde sie entwickelt für die erbrechtliche Stellung des überlebenden Ehegatten bei gegenseitiger Erbeinsetzung mit (Wieder-)Verheiratungsklausel5 die Interessenlage und deshalb der Erblasserwille ist jedoch hinsichtlich der Stellung des überlebenden Ehegatten typischerweise wesentlich verschieden von der Stellung des einen von mehreren überlebenden Kindern, worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist« In JPG 17 aaO wird

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allerdings der Erfabrungssatz vom regelmäßigen Befreiungs-v/illen ausdrücklich Über den Fall der Einsetzung des überlebenden Ehegatten hinaus auf alle Fälle von bedingter Vorerbeinsotzung der genannten Art ausgedehnt; diese Entscheidung stützt sich jedoch daneben maßgebend auf besondere Erwägungen jenes Einzelfalls, die für Vorerbenbe-freiung sprachen» Im vorliegenden Palle bedarf es keiner abschließenden Entscheidung darüber, ob und in welchem Umfang eine Lebenserfahrung für den Y/illen zur Vorerbenbefreiung bei bedingter Nacberbeneinsetzung spricht» Denn das Berufungsgericht entimmt ohne Rechtsirrtum aus dem Umstand, das die Eltern im Testament den Willen zu möglichster Freistellung hinsichtlich des überlebenden Ehegatten ausdrücklich betont haben, hinsichtlich der Klägerin jedoch nicht, einen hinreichenden Anhaltspunkt für die Annahme, daß bei der Tochter eine Freistellung von den gesetzlichen Beschränkungen, anders als beim überlebenden Ehegatten, nicht gewollt war« Baß der überlebende Ehegatte nach der* Annahme des Berufungsgerichts gar nicht Vorerbe, sondern Vollerbe im Sinn von § 2269 BGB war, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung« Bas Berufungsgericht hätte einen weiteren gewichtigen Anhaltspunkt für seine Annahme aus dem von ihm in anderem Zusammenhang gewürdigten Umstand herleiten können, daß das Testament mit besonderer Betonung gerade die Sicherung der Yfertpapiere (die später das Hauptwertobjekt des Nachlasses bildeten) dem Testamentsvollstrecker als Aufgabe zuweist, was mit einem Willen zur Vorerbenbefreiimg zwar nicht schlechthin unvereinbar ist (auch im Pall JPG 17 aaO bestand Testamentsvollstreckung, allerdings in einem aus der Veröffentlichung nicht ersichtlichen Umfang), aber doch als Anzeichen gegen einen solchen Befreiungswillen spricht«
Hit der Verneinung des Willens zur Vorerbenbefreiung hinsichtlich der Klägerin entfällt das Hauptargument der Revision gegen den vom Berufungsgericht angenommenen Umfang der Testamentsvollstreckung.
Aber auch die Übrigen Revisionsangriffe in diesem Punkt schlagen nicht durch. Die von der Revision verneinte Nacb-erbentestamentsvollstreckung wird auch vom Berufungsgericht ausdrücklich abgelebnt (BU 11). Die räumliche Stellung der Testsmentevollstreckungsanordnung innerhalb des Testaments (in Abschnitt II im Anschluß an die Nacherbeinsetzung der Geschwister) wird vom Berufungsgericht mit ausführlicher Begründung ohne Rechtsirrtum als nicht entscheidend angesehen (BU 11/12; vgl. Urteil des erkennenden Senats BEDE 1958, 322 « i)NotZ 1958, 490). Der von den Wertpapieren bandelnde Schlußsatz von Abschnitt II des Testaments wird vom Berufungsgericht mit Recht als Anzeichen für einen möglichst großen Umfang der gewollten Testamentsvollstreckung gewertet | entgegen der Auffassung der Revision wäre diese Bestimmung dann, wenn die Testamentsvollstreckung erst im Zeitpunkte des Nacherbfalls (Heirat der Klägerin) beginnen sollte, kaum verständlich, weil der Testamentsvollstrecker in diesem Zeitpunkt nicht erst die Sicherung, sondern bereits die Auseinandersetzung des Nachlasses vorzunehmen hätte? für Testamentsvollsrreckermaßnahmen gemäß § 2116 BGB wäre in diesem Pall entgegen der Meinung der Revision kein Raum mehr, weil diese Bestimmung für die Zeit vor Eintritt des Nacherbfalls gilt. Gegen eine umfassende TeBta^ mentsvollstreckung spricht auch nicht der Umstand, daß der zu dem Testamentsvollstrecker berufene Beklagte in seiner Eigenschaft als Nacherbe im Interessenwiderstreit mit der Klägerin stehen kann? denn ein derartiger möglicher Interes-senwiüerstreit besteht typiseberweise auch dann, wenn von
 
mehreren Miterben einer zu dem Testamentsvollstrecker berufen ist? ein solcher Interessenwiderstreit macht sowohl beim Miterbenverbältnis als auch beim Vor- und Nacberbenver-hältnis die Berufung eines Mitbeteiligten zu dem Testamentsvollstrecker nicht unzulässig oder auch nur unwahrscheinlich oder unüblich (OLG 40, 136). Es ist auch nicht zwingend, daß der Fürsorge- oder Gerecbtigkeitsgedanke, der nach der Annahme des Berufungsgerichts der Testamentsvollstreckungsanordnung zugrunde liegt, eine Beschränkung des Testaments- £ vollstreckungsumfangs fordern sollte; der Testamentsvoll-Strecker ist seiner Hatur nach Verwalter des Nachlasses, nicht aber der Rechte der einzelnen Erben daran; die Fürsorge für den Nachlaß kann er umso umfassender wabmehmen, je umfassender seine Befugnisse sind. Ob die Eltern bei lestameiitserrichtung den Eintritt des Nacherbfalls (Heirat der Klägerin) für wahrscheinlich oder unwahrscheinlich gehal- • ten haben, spielt keine Rolle, nachdem sie diesen Fall dner ausdrücklichen Regelung für wert hielten.
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Entgegen der Auffassung der Revision besteht auch kein Widerspruch innerhalb des Berufungsurteils zwischen der Annahme umfassender Testamentsvollstreckung und dem (BU 16) festgestellten Test amentszweck der Besserstellung der Klägerin; denn einmal spricht das Berufungsgericht nicht von Besserstellung schlechthin; sondern von ausgleichender Besserstellung und erläutert dies dahin, der Klägerin	\
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solle eine ähnlich sichere Lebensstellung gewährleistet werden, wie sie die Geschwister schon zu Lebzeiten der
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Eltern durch deren Aufwendungen für Berufsausbildung und	*
Aussteuer erlangt hätten; und zu dem andern besagt die Frage,
‘wer den Nachlaß verwalten soll, gar nichts darüber, wem er	•
nach Substanz und Nutzung zugutekommen soll» Wie das Bern-	!
fungsgericbt ersichtlich annimmt, soll die Testamentsvoll-
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Streckung nach dem Willen der Eltern nicht nur der Sicherung der Hacberben gegenüber der Vorerbin, sondern auch der Sicherung der Vorerbin selbst vor ihrer etwaigen eigenen Geschäfts ungewandtbeit dienen; auch das spricht für einen weiten, nicht engen Umfang der Testamentsvollstreckung.
2. Eie Testamentsvollstreckungsanordnung wird vom Berufungsgericht als rechtswirksam angesehen. Eie Revision greift das nicht an. Ein Rechtsirrtum ist insoweit nicht ersichtlich.
Hiernach bat das Berufungsgericht für den Pall, daß die Beklagte die Aktien erst im Wege des Erbgangs von der Mutter erworben hat, ohne Rechtsirrtum eine Pflicht der Klägerin zur Duldung ihrer Sperrung bejaht (§ 1004 Abs. 2 BGB) und ihren Sperraufhebungsansprucb als unbegründet angesehen.
IV.
Palls die Klägerin die Wertpapiere jedoch von der Mutter durch Rechtsgeschäft unter Bebenden im%Jahre 1952 erwor* ben hat, entfällt eine Sperrbefugnis des Beklagten; denn dann gehörten und gehören die Papiere nicht zu dem elterlichen Ilacblaß und wurden und werden daher von der Testamentsvollstreckung nicht umfaßt. Bas Berufungsgericht bat einen derartigen Erwerb unter Lebenden verneint. Biese Ausführungen sind jedoch nicht frei von Recbtsirrtum.
Io Mit Recht beanstandet die Revision die Annahme des Berufungsgerichts, eine etwaige Veräußerung der Aktien im Jahre 1952 von der Mutter auf die Tocher unter Lebenden sei nach §§ 134? 138 BGB nichtig.
 
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Zwar ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts nicht zu beanstandeng danach buben sich die Eltern gegenseitig im Sinn des § -2269 BGB zu Vollerben, die* Klägerin zur alleinigen Scblußerbin und deren Geschwister, darunter den Beklagten, bedingt zu Scblußnacberben eingesetzt, und die hier interessierenden Verfügungen stehen zueinander im Verhältnis der Wecbselbezüglicbkeit im Sinn von § 2270 BGB; infolgedessen konnte die Mutter, die die Erbschaft des Vaters unstreitig nicht ausgeschlagen hatte, ihre letztwilligen Ver- • fügungen, nämlich nicht nur die Scblußerbeinsetzung der Klägerin, sondern auch die bedingte Einsetzung der Geschwister zu Scblußnacberben, nicht widerrufen (§ 2271 Abs.' 2 BGB); ein Rücktrittsgrund im Sinn von § 2294 oder § 2336 BGB ist nicht behauptet. Aber durch diese Bindung wurden nur Verfügungen der Butter von Todes wegen unzulässig; ihr Recht, über das nach dem Tod des Vaters in ihrer Hand vereinigte elterliche Vermögen unter Lebenden rechtsgeschäftlich zu verfügen, wurde durch die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments nicht beschränkto Biese grundsätzliche Verschiedenheit in der Verfügungsbefugnis unter Lebenden und von Todes wegen gilt für das gemeinschaftliche Testament in gleicher Weise, wie es für den Erbvertrag in §§ 2286, 2289 BGB ausdrücklich ausgesprochen ist (BGH BNotZ 1951, 343, 345)« Verfügungen des durch gemeinschaftliches Testament gebundenen überlebenden Ehegatten unter Lebenden sind daher grundsätzlich auch dann zulässig und wirksam, wenn sie für die weiter Bedachten den Haeblaß schmälern. Eine Ausnahme erkennt die Rechtsprechung allerdings im Höfereebt dahin an, daß nach einer EoferbenbeStimmung durch bindendes gemeinschaftliches Testament (oder Erbvertrag) auch ein ihr widersprechender Hofübergabevertrag unwirksam ist (so der erkennende Senat in LM Hr. 4 zu HöfeO (BrZ) § 17 und ständig,zuletzt BGHZ 23, 249, 257 = IÄ Hr. 15 aaO; ebenso Schulte RdL 1951, 29);
 
das liegt jedoch an dem besonderen erbrecbtlichen Einschlag des Hofübergabevertrags, wird vom erkennenden Senat ausdrücklich auf Übergabeverträge im Geltungsbereich der HÜfeordnung beschränkt (aaO) und trifft jedenfalls nicht zu für Fälle wie den vorliegenden, wo überhaupt kein Übergabevertrag (auch außerhalb des Geltungsbereichs der Höfeordnüng) in Frage steht, sondern nur die Übertragung von beweglichen Sachen*
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Sogar im Fall der absichtlichen Benachteiligung des letztwillig bindend Bedachten durch eine Schenkung unter Lebenden sieht das Gesetz nur einen scbuldrecbtlichen Be- ; reicberungsansprucb vor (unten 2)* Es kann dahingestellt bleiben, ob darüber hinaus eine Nichtigkeit auch des Verfügungsgeschäfts unter Lebenden aus diesem Grunde denkbar ist (bejahend der IV. Zivilsenat des BGH in LM Nr. 4 zu § 2271 BGB = JZ 1954, 6?6). Wenn ja, muß es sich jedenfalls um besonders krasse Ausnahmefälle handeln (IV. Zivilsenat in BGHZ 26, 274f dabei ist richtig auf § 138, nicht aber auf § 134 BGB abzustellen). Im vorliegenden Fall genügen die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Bejahung eines solchen Ausnafynefalles nicht* Bas Oberlandesgericht führt aus: in dem Geschäft (Aktienübereignung der Mutter an die Klägerin 1952) liege, falls es tatsächlich abgeschlossen sein sollte, ein Zusammenwirken des Längstlebenden mit der Schlußerbin zu dem Zweck, die angeordnete• Nacherbfolge nebst der Testamentsvollstreckung auszuhöhlen und damit praktisch gegenstandslos zu machen; der Nachlaß habe unstreitig im wesentlichen aus den Wertpapieren bestanden; nach dem eigenen Vortrag der Klägerin habe die Mutter die Übertragung yorge-noauaen, um nach ihrem Tode jeden Streit um die Aktien ver-. mieden zu wissen. Biese Feststellungen reichen nicht aus, um eine sittenwidrige Umgehung des Testamentswiderrufsverbots zu begründen (die Wendung im Berufungsurteil - Bl. 21 -,
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die Übertragung sei vorgenommen worden, um die Aktien der Klägerin ."entgegen den Bestimmungen des Testaments uneingeschränkt und endgültig zu verschaffen", gibt, offenbar nicht den Klagvortrag, sondern eine Schlußfolgerung des Berufungsgerichts daraus wieder)o Die Benacbteiligungs-und Umgebungsabsicht liegt im vorliegenden Fall keineswegs derart auf der Hand wie in dem in Iä Nr» 4 zu § 2271 BGB entschiedenen? dort wurde von mehreren im Testament gleichmäßig bedachten Kindern das eine nachträglich bevorzugtf hier liegt allenfalls eine "Bevorzugung" der Haupterbin gegenüber möglichen Nacherben vor, wobei nach der eigenen Auffassung des Berufungsgerichts die Haupterbin bereits durch das Testament der Erblasser gegenüber den Nacherben bevorzugt werden sollte, weil sie bisher zu kurz gekommen sei, und wobei diese Haupterbin, wiederum nach der eigenen Auffassung des Berufungsgerichts, für den Fall ihres ledigen Versterbens sogar alleinige Vollerbin sein sollte* Dieser Fall ihres ledigen Versterbens war bei dem Alter der Klägerin schon zur Zeit der Testamentserricbtung (30 Jahre) und erst recht zur Zeit der behaupteten Aktienübertragung 1952 (46 Jahre) keineswegs völlig unwahrscheinlich. Unter diesen Umständen hätte die Annahme eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen Mutter unä Tochter näherer tatsächlicher Begründung bedurft*
Die Berufung des Beklagten in den Vorinstanzen auf Formnichtigkeit der behaupteten Übertragung auf Grund von § 13 DepotG ist unbegründet« Nach dem Klagvortrag soll die Übertragung des Eigentums an den Y/ertpapieren auf die Klägerin nicht durch Verfügung der KreisSparkasse, sondern durch Verfügung der Mutter erfolgt sein. Infrage kommt (fesbalb nicht eine Verfügung im Sinn von § 13 DepotG, sondern eine Verfügung nach § 931 BGB, die keiner besonde-
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ren Form bedarf. Infolgedessen kommt es darauf,, ob die-Mutter den Brief an die Sparkasse eigenhändig oder nur unter entscheidender Mithilfe der Klägerin unterzeichnet bat, in diesem Zusammenhänge nicht an.
Es bleibt die Frage, ob die Gültigkeit des Aktienerwerbs der Klägerin unter Lebenden daran scheitert, daß es an einer recbtsgescbäftlicben Betätigung der Mutter fehlt, etwa weil sie einen Öbereignungswillen schon rein tatsächlich nicht erklärt hat oder weil sie auf Grund ihres damaligen körperlichen oder geistigen Zustands, insbesondere wegen Geschäftsunfähigkeit oder sonstiger Störung der Geistestätigkeit (§ 105 BGB) zu einer rechtswirksamen Willenserklärung nicht in der Lage war. Hierzu ist von beiden Parteien in beiden Instanzen Beweis angetreten (GA 25/27, 81, 102, 216), jedoch bisher nicht erhoben worden; dies wird nachzuholen sein.
2o Sollte die erneute Prüfung des Tatricbters ergeben, daß die Mutter die Aktien 1952 in willensfähigem Zustand an die Klägerin veräußert bat und dabei in dar Absiebt bandelte, die Geschwister der Klägerin als Nacberben zu beeinträchtigen, so käme (beim Fehlen weitergehender, besonders gravierender Umstände, die vielleicht zur Annahme einer Nichtigkeit nach § 138 BGB führen könnten, siebe oben 1) eine Beurteilung nach der Bestimmung des § 2287 BGB in Betracht, die anerkanntermaßen für gemeinschaftliche Testamente entsprechend gilt (BGH ENotZ 1951, 343, 345). In.diesem Falle bliebe - entgegen der Auffassung des Berufungsurteils, das von "relativer Unwirksamkeit" oder "begrenzter Unwirksamkeit" spricht (BU 21, 22) - die dingliche Wirksamkeit der testamentswidrigen Aktienübertragung unter Lebenden im vollen Umfang unberührt; die Klägerin wäre nur schuld-rechtlich zur Herausgabe nach BereicherungsvorSchriften .
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verpflichtet. In diesem Pall würden die Wertpapiere nicht zu dem elterlichen Nachlaß gehören und daher ebenfalls nicht der Testamentsvollstreckung des Beklagten unterliegen.» Aber auch der Bereicberungsanspruch aus § 2287 BGB selbst unterläge der Testamentsvollstreckung nicht$ dieser Anspruch stammt nämlich nicht vom Erblasser und gehört daher gleichfalls nicht zu dem Nachlaß, sondern erwächst in der Person des let2twillig Bedachten selbst (RG JW 1936, 251)* Per Beklagte Könnte den ßereicberungsansprucb infolgedessen nicht als Testamentsvollstrecker, sondern allenfalls nur als Mitnacb-erbe (zu entsprechendem Teil) geltend machen, und zwar erst nach Eintritt des Nacherbfalls, da § 2287 BGB den Anfall der Erbschaft voraussetzt und der Anfall an den Nacherben erst im Zeitpunkt des Nacherbfalles eintritt (§ 2139 BGB); auch eine Sicherung dafür wäre vor Eintritt des Nacherbfalls allenfalls in entsprechender Anwendung des § 2128 BGB möglich. Darüber braucht jedoch abschließend nicht entschieden zu werden, da der Beklagte einen dahingehenden Sachverhalt nicht vorgetragen hat. Eine Befugnis zu dem eigenen Eingriff in das Eigentumsrecht der Beklagten durch Sperrung der Aktien hatte der Beklagte dann jedenfalls nicht.
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3. Denkbar wäre schließlich auch eine Haftung der Klägerin auf Schadensersatz nach § 826 BGB; etwa dann,wenn sie im Jahre 1932 die Willensschwäche der Mutter sittenwidrig zu dem eigenen Vorteil mißbraucht hätte. Anlaß zu solcher Erwägung könnte die allerdings nur beiläufige Bemerkung in den Gründen des angefochtenen Urteils (Bl. 22) geben, die Klägerin habe ihre doch jedenfalls sehr hinfällige Mutter zu dem testameutswidrigen.Geschäft bewogen. Auch ein solcher Schadensersatzanspruch würde indessen nicht zu dem elterlichen Nachlaß gehören und daher nicht der Testamentsvollstreckung des Beklagten unterliegen. Er würde also ebenfalls dem Be-
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klagten kein Recht zur Aktiensperrung gehen, so daß dahingestellt bleiben kann, ob bereits jetzt (vor Eintritt des Nacherbfalls) ein Schaden im Hecbtssinne vorläge (vgl* dazu RGZ 139? 343, 347)*
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 Hiernach bedarf es der tatsächlichen Aufklärung, ob die Mutter im Jahre 1952 die Aktien an die Klägerin veräußert hat und ob sie dabei gescbäfts- und willensfähig im Sinnvon § 105 BGB war» Wenn ja, ist die Klage nach dem derzeitigen Sachstand begründet, sonst unbegründet.
Deswegen war die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils wie geschehen zurückzuverweisen.
Br. Tasche	Br. Hückinghaus	Dr. Augustin
 Schuster
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