Bio Revision gegen das Urteil des 6« Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 16o November 1961 wird auf Kosten der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen* daß auch die Verurteilung des Beklagten zu 2 nur Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises (und der Vertrags^ kosten) in Höhe von 5«096,72 DM ausgesprochen wird« Die Klägerin übte durch das Schreiben an die Beklagte zu 1 vom 4« Mai 1959 auf Grund eines Beschlusses der Kommission für Bodenordnung vom 2« April 1959 das Vorkauf sprecht nach § 4 Abs« 1 Nr« 2 des Gesetzes über den Aufbau der Hansestadt Hamburg (Aufbaugesetz « AufbG -) vom 11« April 1949 (GVBl S« 45) in der Fassung vom 12« April 1957 (GVB1 S« 241) aus« In der Folgezeit errichtete der Beklagte zu 2 nach Einzäunung des Grundstücks (ohne Baugenehmigung) ein Wochenendhaus und legte einen Garten mit Brunnen an« Die Beklagten halten das Haraburgische Aufbaugesetz neb3t den BurehiuhrüngsVerordnungen aus verschiedenen Gründen für unwirksam« Bas Vorkaufsrecht sei aber nach diesem Gesetz«, selbst wenn es wirksam wäre«, nicht begründet und überdies verspätet ausgeübt. Sie haben beantragt«, die Klage abzuwei-serio Ber Beklagte zu 2 hat für den Fall, daß die Klage Erfolg haben sollte, im Hinblick auf seine baulichen Verwendungen und auf die Berichtigung des Kaufpreises nebst den mit dem Kaufvertrag in Zusammenhang stehenden Unkosten im Wege der hilfsweise erhobenen Widerklage beantragt, die Klägerin zur Zahlung von 25 844*64 Bid nebst Zinsen zu verurteilen« der ersten Verordnung zur Durchführung des Gesetzes Uber den Aufbau der Hansestadt Hamburg - % DVO AufbG - vom'90 August 1949 (GVB1 So 178) iodoFo der 5» Verordnung zur Durchführung des Auf-baugesetzes vom lOo Juni 1958 (GVB1 So 194) auch rechtzeitig ausgeübt wordena Rechtzeitig ausgeübt ist es auch dann« wenn die erste Durchführungsverordnung in der Fassung vom 9« August 1949 anzuwenden sein sollte0 Die erhobenen Ansprüche sind daher begründet-, und zwar gegenüber der Beklagten zu 1 in Verbindung mit §§ 505 Abso 2? 433 Abs. 1 Satz 1 BGB und gegenüber dem Beklagten zu 2 in Verbindung mit §§ 1098 Abs«, 2-, 883 Abso 2 und 888 BGBo Auch der Herausgabeanspruch steht der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 auf Grund dieser Vorschriften, die ein dingliches Vorkaufsrecht zugunsten der Klägerin begründen, zu (vglo Motive 3a 457, RGZ 84, 1o7f Planck/Strecker, BGB 5* Auflo § 1098 Anm. 3, ba ß; BGB-RGRK § 1098 Antn. Die Freie und Hansestadt Hamburg habe im Aufbaugesetz eine von der genannten Verordnung des Reichsarbeitsministers zu dem Gesetz über die Heugestaltung der Hansestadt Hamburg abweichende Regelung des Vorkaufsrechts treffen können«, und zwar noch im Jahre 1957« Das Abänderungsgesetz vom 12* April 195? habe nämlich das Vorkaufsrecht nicht neu geschaffen«, vielmehr dieses Recht in einem neu gefaßten Gesetz aufrecht-erhalten* Hinzu komme«, daß die Freie und Hansestadt Hamburg auch noch bei Erlaß der Heufassung des Aufbaugesetzes im Jahre 1957 die Gesetzgebungskompetenz besessen habe;, da nach Art«, 74 Hrc 15 und **8 GG die hier geregelte Materie der konkurrierenden Gesetzgebung angehöre * im Jahre 1957 der Bund aber diese Materie noch nicht geregelt habe« Diese Regelung sei vielmehr erst jetzt durch das Bundesbaugesetz vom 25o Juni I960 vollzogen worden* Verfassungsrechtlich ergebe sich daraus«, daß die Hansestadt Hamburg als Landesgesetzgeber nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes* mindestens seit dem Zusammentritt des bundestags (7« September 1949) zur Änderung dos an diesem Tag bestehenden Rechtszustandes in Bezug auf das Vorkaufsrecht der Gemeinde in dem roichs-rechtlich bestehenden Aufbaugebiet nicht mehr befugt gewesen 3ei« Unwirksam sei daher schon aus diesem Grund die I« BVO AufbG vom 9« August 1949« Wenn aber der Zusammentritt des Bundestags für die Sperrwirkung maßgebend sei* so sei mindestens die AbänderungaverOrdnung (5© DVO AufbG) vom 10© Juni 1958 unwirksam© und den Recht der Bodenordnung eingeführt worden, zu dem auch die Regelung des Vorkaufsrechts gehörte Schließlich ist anstelle dieser reichsrechtlichen Vorschriften zwischen dem 80 Mai 1945 und dem 7« September 1949 die Regelung des Hamburger Aufbaugesetzes getreten, dieses Reichsrecht also abgeändert worden, soweit es noch Bestand hatte« Ob diese Vorschriften jedoch nach dem Zusammenbruch des nationalsozialistischen Staatos überhaupt noch anwendbar waren, ist schon deswillen zweifeihaft, weil diese Regelung wesentlich auf den unmittelbaren Eingriff deanFUhrers und Reichskanzlers” in die gesamte Planung bestimmter Städte im einzelnen abgestollt war und eine enge Verbindung dieser der nationalsozialistischen Regierung eigenen Verwaltung mit dem Aufbau des nationalsozialistischen Staats voraus«-gesetzt hat» Selbst wenn man die einschlägigen Bestimmungen des Aufbaugesetzes als abgeändertes Reichsrecht erachtete^ sc bliebe aber doch weiter offen, ob diese Präge auch für die in der Durchführungsverordnung getroffenen Bestimmungen über die Prist der Ausübung des Vorkaufs-rechts und über den Beginn dieser Frist nach Kenntnisnahme durch eine bestimmte Behörde oder nach Mitteilung an eine bestimmte Behörde zu bejahen wäre* Dieser Teil der Neuregelung des Vorkaufsrechts steht in engem Zusammenhang mit der staats- und verwaltungsrechtlichen Organisation des Landes und der Gemeinde und kann von den Organisations-gesetzen des Landes daher nicht ohne weiteres abgespalten werden, ohne daß der Zweck dieser Neuregelung, nämlich eine sachgemäße Überprüfung des Vorkaufstalls zu gewährleisten, beeinträchtigt wüz'de (vgl« auch die ausdrückliche Aufhebung des Hamburger Aufbaugesetzes und der ersten Durch-« fünrungsverordnung in den Neufassungen durch § 186 Absatz 1 Nr«. 34, 35 und 56 BBauG)« Wäre aber mindestens dieser Teil Landesrecht geblieben, so stünde die Sperrwirkung des Art« 125 in Verbindung mit Art« 31 GG einer Änderung der ersten Durchführungsvei'ordnung auch nach dem 7« September 1949 nicht entgegeno sie sei daher vom Revisionsgericht nachprüfbar und die Abänderung der ersten Durch-führungsvei'ordnung durch die fünfte Durchführungsverordnung unwirksam» Die Frage, ob in dem gekennzeichneten Umfang ßundes-recht entstanden ist«, braucht daher nicht gemäß Art» *26 GG dom Bundesverfassungsgericht vorgelegt zu werden; der Ausgang des Rechtsstreits ist nicht von der Entscheidung dieser Frage abhängig (§ 86 AbSo 2 BVerfG)« Die Sperrwirkung nach Arto 3*' GG ist entgegen der Ansicht der Revision erst mit dem Zusammentritt des Bundestags eingetreton (BGHSt 7S 4o; BVerfGE 7«, 330) 0 Sie stand daher "der Änderung der Vorschriften über die Fristen und ihres Anfangstermins durch Art» * der Verordnung vom 9» August 1949 nicht entgegen«, Der Fortbestand der Ermächtigung in einer als Bundesrecht fortgeltenden Rechtsvorschrift aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Bundestags hängt nicht davon ab, daß sich die Ermächtigung im Rahmen des Art«, 80 Abs«, \ Satz 2 GG hält« Die Frage, ob solch eine frühere Ermächtigung erloschen ist* beurteilt sich ausschließlich nach Arto 129 Abs0 3 GG (BVerfGE 2« 307)« Diese Vorschrift steht der Geltung der ersten Durchführungsverordnung vom 9o August 1949 aber deshalb nicht entgegen«, weil die darin gekennzeichneten Ermächtigungen nicht vor dem Zusammentritt des Bundestags erloschen sind (BVerfGE aaO So 326)c so ist das Vorfcaufsreeht rechtzeitig ausgo-übt, weil nichts darüber vorgetragen ist« daß die zuständige Finanzbehörde der Klägerin von dem Kaufvertrag vor dem 60 April 1959 Kenntnis erhalten hätte„ Umgekehrt hat nur die Klägerin darauf hingev/iesen, daß die Kommission für Bodenordnung nicht etwa ein Teil der Finanzbehörde oder dieser organisatorisch angeschlossen sei (Schriftsatz vom 30o August 1961, Bl* 312 GA)o Die Tatsache, daß die Kommission für Bodenordnung Kenntnis vom Vertrag hatte« kann entgegen der Ansicht der Revision nicht mit der Kenntnis der zuständigen Finanzbehörde gleichgesetzt wordene. 20 Das Recht zur Ausübung des Vorkaufsrechts war nach dom in beiden Fassungen hier gleichlautenden Aufbaugesetz auch entstandene Gemäß § 4 Abs® 1 Nr* 2 (Abs» 2 Satz 2) A.ufbC aoJ’-o - gleichlautend mit § 4 Abso 2 Mr. 2 (Abs« 3 Sntz “5) n.Fo - soll das Verkauf sreeht nur ausgeübt werden dürfen^ wenn der Erv/erb des Grundstücks zur Durchführung von Aufbaumaßnahmen erforderlich isto Zutreffend hat das Oberlandesgericht ausgeführt, daß Aufbaumaßnahmen nur im öffentlichen Interesse gestattet sind und daß die Frage, ob das Vorkaufsrecht zur Durchführung von Aufbaumaßnahmen erforderlich ist, vom Gericht im Einzolfall zu überprüfen ist (vglo dazu die Urteile des Senats betreffend das nie-dersäehsische Aufbaugesetz, BGHZ 29? 157)o Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, welcher der Parteien die Darlegungsund Beweislast obliegt; es hält im vox'liegenden Fall auf Grund des Akteninhalts für dargetan und bewiesen, daß dio Ausübung des Vorkaufsrechts zur Durchführung von Aufbaumaßnahmen erforderlich war. Dazu führt es im einzelnen aus: Unzweifelhaft falle bei einer Großstadtplanung die Zurveriügungstellung von Grün-flachen (hier Forst- oder Grünfläche als Erholungsgebiet und Trenngebiet zwischen Siedlungsknollen) unter den Begriff der Aufbaumaßnahme,und zwar gelte dies entgegen der Ansicht des Landgerichts für Grünflächen sowohl im unmittelbaren Bereich der Stadtfläche als auch im Stadtrandgebieto Bei der Prüfung, ob die Maßnahme erforderlich sei, dürfe das Gericht nicht die Zweckmäßigkeit der Plangestaltung in vollem Umfang nachprüfen; es genüge, wenn die Maßnahmen im Zuge einer vernunftgemäßen und vertretbaren Gesamtplanung lägeno In tatsächlicher Hinsicht müsse die Planung so weit gediehen sein, daß mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit das Grundstück für eine Aufbaumaßnahme gebraucht werdeo Die Ernstlichkeit der von der Klägerin vorgetragenen Planung könne nicht zweifelhaft sein, auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Änderung der Begründung des V orkauf crechts» Die von der Revision dagegen erhobenen Angriffe sind nicht begründete Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß das Vorkaufsrecht schon vor Feststellung des Durchführungs- oder Bebauungsplans ausgeübt werden kann; es erlischt nämlich im wesentlichen mit der Feststellung des Durchführungsplans (§ 12 Abs« 1 Kr« 5 Satz 1 und 2 AufbG)o Daraus ergibt sich, wie schon in dom Urteil des Senats vom 21„ November 1961 ausgeführt ist, daß im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts nicht in jedem Fall mit Sicherheit die endgültige Verwendung feststehen kann«, Dies gilt insbesondere im Zeitpunkt des Beginns langfristiger Planungo Es muß jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben hat, eine konkrete, ernstlich vorgesehene Planung vorliegen, weil nur in diesem Fall überhaupt feötgestellt wox'den kann, ob das Grundstück zur Durchführung von Aufbaumaßnahmen erforderlich ist«, Die Feststellungen des Berufungsgerichts über die Ernstlich keit der von der Klägerin vorgetragenen Planung (Grüngürtel als Erholungsgebiet^ sind im wesentlichen das Ergebnis ta ti*ichterlicher Würdigung und können aus Recht ergründen nicht mit Erfolg angegriffen werden* Inwieweit ein Wechsel in der Begründung für die Ausübung des Vorkaufsrechts die Glaubwürdigkeit des Vortrags Uber die Planung überhaupt in Präge stellt« unterliegt dem tatricht erlichen Ermessen* Der Revision ist einzuräumen, daß die Gemeinde der Wahrheitspflicht auch hinsichtlich des Sachvortrags über die Gründe der Ausübung des Vorkaufsrechts in vollem Umfange unterliegt« Zu billigen ist aber demgegenüber der Standpunkt des Berufungsgerichts.«, delt haben* Darüber bedarf es jedoch keiner weiteren Prüfung, weil dem Beklagten zu 2 der Anspruch auf Erstattung des von ihm berichtigten Kaufpreises gemäß § nOQ BGB zustehto Zwar ist diese Vorschrift im Ham-burgischen Aufbaugesetz nicht ausdrücklich erwähnt; sie stellt jedoch^nachdem dem Vorkaufsberechtigten im Bürgerlichen Gesetzbuch ein dinglicher Herausgabean-opruch zuerkannt worden ist, den notwendigen Schutz dos Dritten dar, der mit den übrigen Vorschriften über das dingliche Vorkaufsrecht eine zusammenhängende Regelung durstellt (vglo Prot« 3,758 f)© Hätte dieser Schutz ver^ sagt werden sollen, so hätte dies im Aufbaugesetz ausdrücklich zu dem Ausdruck gebracht werden müssen0 Dem Beklagten zu 2 steht sonach ein Zurückbehaltungsrecht wegen des von ihm berichtigten Kaufpreises gegen die Klägerin als Vorkaufsberechtigte zu; dagegen kann er seine Leistung nicht von der Verkäuferin zurückfordern {§ **02 2« Halbs« BGB)o Die Klägerin als Vorkaufoberechtigte wird aber von der Verpflichtung zur Zahlung des aus dem Vorkauf geschuldeten Kaufpreises frei, da sie nach § ’’00 BGB dem Käufer den Kaufpreis zu erstatten hat (§ 1!0^ BGB)o
V ZR 28/62
Verkündet 2178 033
am. 31 o Januar 1964 Hirth, Justizangestellter
als Urkundsbeamtei' der v
Geschaftss Celle
Im Hamen des Volkes
In dem Rechtsstreit
der Witwe Olga Johanna J in RtfHM Hi
2* de^Kaufmanns Friedo Gustav M (4H|^\-/eg flP«
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br,
gegen
die Freie und Hansestadt vertreten durch den
Leiter des Bezirksamtes W SflBBistraße 0,
- Prozeßbevollmächtigte: :
Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte,
Rechtsanwälte Prof» Br, und Br,
hat der Vo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13° November 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br« Tasche sowie der Bundesrichter Schuster, Br« Piepenbrock, Br0 Freitag und Offterdinger
für Recht erkannt:
Bio Revision gegen das Urteil des 6« Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 16o November 1961 wird auf Kosten der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen* daß auch die Verurteilung des Beklagten zu 2 nur Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises (und der Vertrags^ kosten) in Höhe von 5«096,72 DM ausgesprochen wird«
Von Rechts wegen
... 2 -
Tatbestand £
fr
Der Beklagte zu 2 kaufte am **?« November 1958 von der Beklagten zu 1 das unbebaute Grundstück in
(1508 qm) um 5 000 DM; er bezahlte die Kosten der Beurkundung (96*72 DM) und 350 DM Grunderwerbs-Steuer« Auf Antrag des Notars erteilte äie Klägerin am 23o Januar 1959 die Wohnsiedlungsgenehmigung mit folgendem Vermerks
’’Das Grundstück liegt im Außen- und Landschaftsschutzgebiet« Veränderungen jeglicher Art bedürfen der Genehmigung des Bezirksamtes WflflHB als untere Naturschutz behörde«"
Nach Zahlung des Kaufpreises an die Beklagte zu 1 wurde der Beklagte zu 2 am 2« April 1959 im Grundbuch eingetragen«
Die Klägerin übte durch das Schreiben an die Beklagte zu 1 vom 4« Mai 1959 auf Grund eines Beschlusses der Kommission für Bodenordnung vom 2« April 1959 das Vorkauf sprecht nach § 4 Abs« 1 Nr« 2 des Gesetzes über den Aufbau der Hansestadt Hamburg (Aufbaugesetz « AufbG -) vom 11« April 1949 (GVBl S« 45) in der Fassung vom 12« April 1957 (GVB1 S« 241) aus« In der Folgezeit errichtete der Beklagte zu 2 nach Einzäunung des Grundstücks (ohne Baugenehmigung) ein Wochenendhaus und legte einen Garten mit Brunnen an«
Die Klägerin brachte zur Begründung ihres Vorkaufsrechts in der Klage zuerst vor* schon seit 1958 sei auf dec Grundstück eine Kläranlage vorgesehen gewesen« Von . diesem Plan sei man wieder abgegangen« Für den Beschluß der Kommission für Bodenordnung sei als Grund allein maßgebend gewesen* daß das fragliche Grundstück in der Forstfläche liege, die als städtebauliche Trennung der Wohn-
t
knollen von und O^HI gedacht seio Sie hat
gegen beide Beklagten Klage erhoben und beantragt,
'! o die Beklagte zu ■? zu verurteilen« das verkaufte Grundstück Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises von 5 000 DM an die Klägerin aufzulassen,
2« den Beklagten zu 2 zu verurteilen« ihrer Eintragung als Eigentümerin dieses Grundstücks zuzustimmen und das Grundstück an sie herauszugeben*
Die Beklagten halten das Haraburgische Aufbaugesetz neb3t den BurehiuhrüngsVerordnungen aus verschiedenen Gründen für unwirksam« Bas Vorkaufsrecht sei aber nach diesem Gesetz«, selbst wenn es wirksam wäre«, nicht begründet und überdies verspätet ausgeübt. Sie haben beantragt«, die Klage abzuwei-serio Ber Beklagte zu 2 hat für den Fall, daß die Klage Erfolg haben sollte, im Hinblick auf seine baulichen Verwendungen und auf die Berichtigung des Kaufpreises nebst den mit dem Kaufvertrag in Zusammenhang stehenden Unkosten im Wege der hilfsweise erhobenen Widerklage beantragt, die Klägerin zur Zahlung von 25 844*64 Bid nebst Zinsen zu verurteilen«
Bas Landgericht hat die Klage abgewiesen« Auf die Berufung der Klägerin, deren Zurückweisung die Beklagten beantragt haben, gab das Oberlandesgericht der Klage statt; die Widerklage y/ies es als unbegründet ab*
In der Revisionsinstanz beantragen beide Beklagten, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts zurückzuweisen und der Beklagte zu 2 hilfsweise in erster Linie, ihn nur Zug um Zug gegen Zahlung von 5 446,72 BM (Kaufpreis nebst Vertragskosten und Grunderwerbsteuer) zu verurteilen, hilfsweise in zweiter Linie, die Klägerin zur Zahlung von 5 446,72 BM zu verurteilen«
4
Ent sc heiaungsgründ e__:
Io
Das von der Klägerin in Anspruch genommene Vorkaufsprecht ist auf Grund des § 4 Abs« t Nr» 2 AufbG wirksam entstandene Es ist auf Grund des Art„ ? der ersten Verordnung zur Durchführung des Gesetzes Uber den Aufbau der Hansestadt Hamburg - % DVO AufbG - vom'90 August 1949 (GVB1 So 178) iodoFo der 5» Verordnung zur Durchführung des Auf-baugesetzes vom lOo Juni 1958 (GVB1 So 194) auch rechtzeitig ausgeübt wordena Rechtzeitig ausgeübt ist es auch dann« wenn die erste Durchführungsverordnung in der Fassung vom 9« August 1949 anzuwenden sein sollte0 Die erhobenen Ansprüche sind daher begründet-, und zwar gegenüber der Beklagten zu 1 in Verbindung mit §§ 505 Abso 2? 433 Abs. 1 Satz 1 BGB und gegenüber dem Beklagten zu 2 in Verbindung mit §§ 1098 Abs«, 2-, 883 Abso 2 und 888 BGBo Auch der Herausgabeanspruch steht der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 auf Grund dieser Vorschriften, die ein dingliches Vorkaufsrecht zugunsten der Klägerin begründen, zu (vglo Motive 3a 457, RGZ 84, 1o7f Planck/Strecker, BGB 5* Auflo § 1098 Anm. 3, ba ß; BGB-RGRK § 1098 Antn. 5; Staudinger/ Dittmann, BGB, 11. Aufl. § 1098 Anm0 Nr. 27)? allei'dings nur Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises, wie sich aus § 1100 BGB ergibt (vgl„ unter V)*
II.
Entgegen allen Einwendungen der Beklagten hält das Berufungsgericht das Aufbaugesetz in beiden Passungen samt Art. 1 t o' DVO iodoPo der 5« DVO für rechtswirksam und die Voraussetzungen,unter denen das Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, im vorliegenden Fall für gegeben«.
'- Die Befugnis der Lander zur Schaffung eines gesetzliche« " Vorkaufsrechts im Rahmen der Landesplanung und des Aufbaus, und zwar auch in Abweichung von der Regelung des Bürgerlichen Gesetzcucho, erblickt das Berufungsgericht zutreffend in Art, 3? 109 und 'M9 EGBGB0
Weiter hält das Berufungsgericht die Vorschriften im Hamburger Aufbaugesetz über das Vorkaufsrecht der Hansestadt Hamburg in tjberein Stimmung mit der Rechtsprechung des Senats über das VoxMtaufsrecht in anderen Aufbaugesetzen mit dom Grundgesetz für vereinbar; es erblickt in diesen Bestimmungen insbesondere zutreffend keinen Verstoß gegen die Arto 2 Abs. 1 und H GG©
2© Zur Frage, ob und inwieweit das kraft der Übergangsbestimmungen des Grundgesetzes (Art© 123 ff) entstandene Bundesrecht, insbesondere das im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung (des ßodenrechts im Sinn des Art© 74 Hr©
T8 GG) © hiei* das im Gesetz über die Neugestaltung deutscher Städte vom 4© Oktober 1937 (RGBl IC S© 1094) nebst dem Erlaß des Führers und Reichskanzlers Uber städtebauliche Maßnahmen in der Hansestadt Hamburg vom 17« Februar 1939 (RGBl I S©265) und der Verordnung des Reichsarbeitsministers über die Neugestaltung der Hansestadt Hamburg vom 28© Juni 1939 (RGBl IS© 1074) niedergelegte und durch das Aufbaugesetz abgeänderte Recht, eine vjeitere Änderung dioses Rechts nach dem Zusammentritt des Bundestags (kraft der Sperrwirkung im Sinn des Ai't© 31 GG) durch den Landesgesebzgeber ausschloß, und zu der weiteren Frage, ob die Ermächtigung des Senats der Hansestadt Hamburg in § 64 AufbG a'oF» zu dem Erlaß der zur Durchführung des Aufbaugesetzes erforderlichen Rechtsund Verwaltungsvorschriften (hier hinsichtlich des Art© 1 der I© DVO) v/irksam ist, führt das Berufungsgez’icht aus:
Der Landesgesetzgeber habe in den Jahren 1945 bis 1949 (vor Ei'laß des Grundgesetzes) Reichsrecht abändern können©
<-> o
Die Freie und Hansestadt Hamburg habe im Aufbaugesetz eine von der genannten Verordnung des Reichsarbeitsministers zu dem Gesetz über die Heugestaltung der Hansestadt Hamburg abweichende Regelung des Vorkaufsrechts treffen können«, und zwar noch im Jahre 1957« Das Abänderungsgesetz vom 12* April 195? habe nämlich das Vorkaufsrecht nicht neu geschaffen«, vielmehr dieses Recht in einem neu gefaßten Gesetz aufrecht-erhalten* Hinzu komme«, daß die Freie und Hansestadt Hamburg auch noch bei Erlaß der Heufassung des Aufbaugesetzes im Jahre 1957 die Gesetzgebungskompetenz besessen habe;, da nach Art«, 74 Hrc 15 und **8 GG die hier geregelte Materie der konkurrierenden Gesetzgebung angehöre * im Jahre 1957 der Bund aber diese Materie noch nicht geregelt habe« Diese Regelung sei vielmehr erst jetzt durch das Bundesbaugesetz vom 25o Juni I960 vollzogen worden*
Die Wirksamkeit des Art-* 1 Io DVO AufbG scheitere nicht an einer Unbestimmtheit der Ermächtigung« Es könne dahingestellt bleibon«, ob § 64 AufbG a.F« für den Erlaß von Durchführungsbestimmungen Jeder getroffenen Art bestimmt genug gewesen sei; jedenfalls würden diejenigen Bestimmungen der Verordnung wirksam gedeckt«;- die ihrem Inhalt nach im engsten Sinn als reine Durchführungsbestimmungen anzusehen seien* Unter die Bestimmungen dieser Art falle die Regelung der Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts und die Formierung des Zeitpunkts«, von welchem ab diese Frist laufe fVorlage einer Vertragsausfertigung bei einer bestimmten Dienststelle unter schriftlicher Aufforderung zur Erklärung über die Ausübung des Vorkaufsrechts)®
5ö Schließlich sind nach Ansicht des Berufungsgerichts dio formellen (Form der Ausübung«, Vertretung der Klägerin«, Frist) und materiellen Voraussetzungen«, unter denen das Vorkaufsrecht entsteht und auszuüben ist? erfüllt (vgl® unten IV« 2) «>
III*
Die Revision weist darauf hin? daß in Hamburg hinsichtlich des im Aufbaugesetz geregelten Vorkaufsrechts bereits Reichsrecht gegolten habe, nämlich § 5 des Gesetzes über die Reugestaltung deutscher Städte nach Maßgabe des Erlasses des lührers und Reichskanzlers vom 17« Pebruar 1959 und die §§5-7 der Verordnung des Reichsarbeits-ministers über die Reugestaltung der Hansestadt Hamburg«
Die Revision meint9 hinsichtlich dieses Rechte lägen somit die Voraussetzungen des Arte 125 Rr© 2 GG vor; es sei früheres Reichsrecht im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung* das nach dem 8« Mai 1945 abgeändert worden sei; dieses Recht sei sonach ßundesrecht geworden«
Revisionsrechtlich ergebe sich daraus* daß die Vorschriften des Aufbaugesetzes über das Vorkaufsrecht als Bundesrecht gemäß § 549 ZPO revisibel seien«
Verfassungsrechtlich ergebe sich daraus«, daß die Hansestadt Hamburg als Landesgesetzgeber nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes* mindestens seit dem Zusammentritt des bundestags (7« September 1949) zur Änderung dos an diesem Tag bestehenden Rechtszustandes in Bezug auf das Vorkaufsrecht der Gemeinde in dem roichs-rechtlich bestehenden Aufbaugebiet nicht mehr befugt gewesen 3ei« Unwirksam sei daher schon aus diesem Grund die I« BVO AufbG vom 9« August 1949« Wenn aber der Zusammentritt des Bundestags für die Sperrwirkung maßgebend sei* so sei mindestens die AbänderungaverOrdnung (5© DVO AufbG) vom 10© Juni 1958 unwirksam©
Unwirksam seien beide Durchführungsverordnungen aus einem weiteren Grunds die Verordnungsermächtigung sei gemäß Art© 129 Abs© 5 GG erloschen« Bedenklich sei aber schließlich der Standpunkt des Oberlandesgerichts* Inhalt* Zweck und Ausmaß der in § 75 AufbG n©P© (§64 Altfassung)
erteilten Verordnungsermächtigung sei im Sinn des Arto 80 GG , hinreichend angegeben„ An dieses Erfordernis sei ein strenger Maßstab zu legen? insbesondere bei Eingriff egesetzen*. § 75 AufbG enthalte nicht einmal eine im Rahmen der zulässigen Auslegung zu entnehmende Andeutung» geschweige denn einen klaren Hinweis darauf«, daß die Fristen zur Ausübung des Vorkaufsrechts besonderer Verordnung Vorbehalten blieben»
Reben einer Generalklausel im Satz 1, die ein Musterbeispiel für eine unzulässige Verorduungsermächtigung darstelle« enthalte die Vorschrift lediglich in Satz 2 eine nähere Bestimmung Uber die hier nicht in Betracht kommende Frage von Gebührenbefreiungen«,
Ginge man aber richtigerweise von der reichsrechtlichen Fristregelung (§6 Abs«, ? der Verordnung vom 28» Juni 1939) aus, so sei das Vorkaufsrecht verspätet ausgeübt• Zum selben Ergebnis gelange man aber auch* wenn man die erste Fassung der to BVO zura Aufbaugesetz vom 9» August 1949 zugrunde lege«,
Denn spätestens am 2« April 1959 (Beschlußfassung der Kommission für Bodenordnung) habe sich die Klägerin als vom Kaufvertrag in Kenntnis gesetzt betrachtet? die Ausübungsfrist sei sonach schon am 2« Mai 1959 abgelaufen gewesen»
IV o
Die Angriffe der Revision sind im Ergebnis ohne Erfolg«,
Io a) Es ist zwar davon auszugehen? daß das den Gemeinden im Rahmen des Planunga- und Aufbaurechts einge-räumte Vorkaufsrecht ein begrifflich selbständiges Sachgebiet innerhalb des Aufbaugesetzes darstellt und damit als selbständige Rechtsmaterie im Sinn des Art» 125 GG zu betrachten ist? die im wesentlichen der konkurrierenden Gesetzgebung von Bund und Ländern unterliegt (vgle Urteil des Senats vom 20o Februar 1963 - V ZR i82/61 MDR 1963?
579)o Wie die Revision zutreffend ausführt? sind in Hamburg die erwähnten reichsrechtlichen Vorschriften als partikuläres Reichsrecht auf dem Gebiet des Planungsrechts
- 9 ~
und den Recht der Bodenordnung eingeführt worden, zu dem auch die Regelung des Vorkaufsrechts gehörte Schließlich ist anstelle dieser reichsrechtlichen Vorschriften zwischen dem 80 Mai 1945 und dem 7« September 1949 die Regelung des Hamburger Aufbaugesetzes getreten, dieses Reichsrecht also abgeändert worden, soweit es noch Bestand hatte« Ob diese Vorschriften jedoch nach dem Zusammenbruch des nationalsozialistischen Staatos überhaupt noch anwendbar waren, ist schon deswillen zweifeihaft, weil diese Regelung wesentlich auf den unmittelbaren Eingriff deanFUhrers und Reichskanzlers” in die gesamte Planung bestimmter Städte im einzelnen abgestollt war und eine enge Verbindung dieser der nationalsozialistischen Regierung eigenen Verwaltung mit dem Aufbau des nationalsozialistischen Staats voraus«-gesetzt hat» Selbst wenn man die einschlägigen Bestimmungen des Aufbaugesetzes als abgeändertes Reichsrecht erachtete^ sc bliebe aber doch weiter offen, ob diese Präge auch für die in der Durchführungsverordnung getroffenen Bestimmungen über die Prist der Ausübung des Vorkaufs-rechts und über den Beginn dieser Frist nach Kenntnisnahme durch eine bestimmte Behörde oder nach Mitteilung an eine bestimmte Behörde zu bejahen wäre* Dieser Teil der Neuregelung des Vorkaufsrechts steht in engem Zusammenhang mit der staats- und verwaltungsrechtlichen Organisation des Landes und der Gemeinde und kann von den Organisations-gesetzen des Landes daher nicht ohne weiteres abgespalten werden, ohne daß der Zweck dieser Neuregelung, nämlich eine sachgemäße Überprüfung des Vorkaufstalls zu gewährleisten, beeinträchtigt wüz'de (vgl« auch die ausdrückliche Aufhebung des Hamburger Aufbaugesetzes und der ersten Durch-« fünrungsverordnung in den Neufassungen durch § 186 Absatz 1 Nr«. 34, 35 und 56 BBauG)« Wäre aber mindestens dieser Teil Landesrecht geblieben, so stünde die Sperrwirkung des Art« 125 in Verbindung mit Art« 31 GG einer Änderung der ersten Durchführungsvei'ordnung auch nach dem 7« September 1949 nicht entgegeno
b) Diese Fragen bedürfen im vorliegenden Fall Jedoch keiner Entscheidung«. Die Revision ist nämlich auch denn unbegründet, wenn man die von ihr vertretene Ansicht unterstellte die gesamte Regelung des gesetzlichen Vorkaufsrechts der Gemeinde sei im Bereich des Landes Hamburg Bundesrecht geworden., sie sei daher vom Revisionsgericht nachprüfbar und die Abänderung der ersten Durch-führungsvei'ordnung durch die fünfte Durchführungsverordnung unwirksam» Die Frage, ob in dem gekennzeichneten Umfang ßundes-recht entstanden ist«, braucht daher nicht gemäß Art» *26 GG dom Bundesverfassungsgericht vorgelegt zu werden; der Ausgang des Rechtsstreits ist nicht von der Entscheidung dieser Frage abhängig (§ 86 AbSo 2 BVerfG)« Die Sperrwirkung nach Arto 3*' GG ist entgegen der Ansicht der Revision erst mit dem Zusammentritt des Bundestags eingetreton (BGHSt 7S 4o; BVerfGE 7«, 330) 0 Sie stand daher "der Änderung der Vorschriften über die Fristen und ihres Anfangstermins durch Art» * der Verordnung vom 9» August 1949 nicht entgegen«,
Die Bofugnis des Landesgesetzgebers, Reichsrecht bis zu dem 70 September 1949 abzuändern» insbesondere auch die Durchführungsverordnung zu dem Gesetz zur Neugestaltung deutscher Städte scheitert aber auch nicht an Art0 80 oder Arte 129 Abs«, 3 G6»
Der Fortbestand der Ermächtigung in einer als Bundesrecht fortgeltenden Rechtsvorschrift aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Bundestags hängt nicht davon ab, daß sich die Ermächtigung im Rahmen des Art«, 80 Abs«, \ Satz 2 GG hält« Die Frage, ob solch eine frühere Ermächtigung erloschen ist* beurteilt sich ausschließlich nach Arto 129 Abs0 3 GG (BVerfGE 2« 307)« Diese Vorschrift steht der Geltung der ersten Durchführungsverordnung vom 9o August 1949 aber deshalb nicht entgegen«, weil die darin gekennzeichneten Ermächtigungen nicht vor dem Zusammentritt des Bundestags erloschen sind (BVerfGE aaO So 326)c
Prüft man das Porteivorbringen, welches sich aus dem Tatbestand dos Berufungsurteils und der Sitzungsprotokolle
ergibt., an Hand des Arto '"1« DVO AufbG in der Fassung vom 9o August 1949? so ist das Vorfcaufsreeht rechtzeitig ausgo-übt, weil nichts darüber vorgetragen ist« daß die zuständige Finanzbehörde der Klägerin von dem Kaufvertrag vor dem 60 April 1959 Kenntnis erhalten hätte„ Umgekehrt hat nur die Klägerin darauf hingev/iesen, daß die Kommission für Bodenordnung nicht etwa ein Teil der Finanzbehörde oder dieser organisatorisch angeschlossen sei (Schriftsatz vom 30o August 1961, Bl* 312 GA)o Die Tatsache, daß die Kommission für Bodenordnung Kenntnis vom Vertrag hatte« kann entgegen der Ansicht der Revision nicht mit der Kenntnis der zuständigen Finanzbehörde gleichgesetzt wordene.
20 Das Recht zur Ausübung des Vorkaufsrechts war nach dom in beiden Fassungen hier gleichlautenden Aufbaugesetz auch entstandene Gemäß § 4 Abs® 1 Nr* 2 (Abs» 2 Satz 2) A.ufbC aoJ’-o - gleichlautend mit § 4 Abso 2 Mr. 2 (Abs« 3 Sntz “5) n.Fo - soll das Verkauf sreeht nur ausgeübt werden dürfen^ wenn der Erv/erb des Grundstücks zur Durchführung von Aufbaumaßnahmen erforderlich isto Zutreffend hat das Oberlandesgericht ausgeführt, daß Aufbaumaßnahmen nur im öffentlichen Interesse gestattet sind und daß die Frage, ob das Vorkaufsrecht zur Durchführung von Aufbaumaßnahmen erforderlich ist, vom Gericht im Einzolfall zu überprüfen ist (vglo dazu die Urteile des Senats betreffend das nie-dersäehsische Aufbaugesetz, BGHZ 29? 113 und betreffend das rheinland-pfälzische Aufbaugesetz, BGHZ 36, 155? 157)o Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, welcher der Parteien die Darlegungsund Beweislast obliegt; es hält im vox'liegenden Fall auf Grund des Akteninhalts für dargetan und bewiesen, daß dio Ausübung des Vorkaufsrechts zur Durchführung von Aufbaumaßnahmen erforderlich war.
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Dazu führt es im einzelnen aus: Unzweifelhaft falle bei einer Großstadtplanung die Zurveriügungstellung von Grün-flachen (hier Forst- oder Grünfläche als Erholungsgebiet und Trenngebiet zwischen Siedlungsknollen) unter den Begriff der Aufbaumaßnahme,und zwar gelte dies entgegen der Ansicht des Landgerichts für Grünflächen sowohl im unmittelbaren Bereich der Stadtfläche als auch im Stadtrandgebieto Bei der Prüfung, ob die Maßnahme erforderlich sei, dürfe das Gericht nicht die Zweckmäßigkeit der Plangestaltung in vollem Umfang nachprüfen; es genüge, wenn die Maßnahmen im Zuge einer vernunftgemäßen und vertretbaren Gesamtplanung lägeno In tatsächlicher Hinsicht müsse die Planung so weit gediehen sein, daß mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit das Grundstück für eine Aufbaumaßnahme gebraucht werdeo Die Ernstlichkeit der von der Klägerin vorgetragenen Planung könne nicht zweifelhaft sein, auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Änderung der Begründung des V orkauf crechts»
Die von der Revision dagegen erhobenen Angriffe sind nicht begründete Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß das Vorkaufsrecht schon vor Feststellung des Durchführungs- oder Bebauungsplans ausgeübt werden kann; es erlischt nämlich im wesentlichen mit der Feststellung des Durchführungsplans (§ 12 Abs« 1 Kr« 5 Satz 1 und 2 AufbG)o Daraus ergibt sich, wie schon in dom Urteil des Senats vom 21„ November 1961 ausgeführt ist, daß im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts nicht in jedem Fall mit Sicherheit die endgültige Verwendung feststehen kann«, Dies gilt insbesondere im Zeitpunkt des Beginns langfristiger Planungo Es muß jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben hat, eine konkrete, ernstlich vorgesehene Planung vorliegen, weil nur in diesem Fall überhaupt feötgestellt wox'den kann, ob das Grundstück zur
Durchführung von Aufbaumaßnahmen erforderlich ist«, Die Feststellungen des Berufungsgerichts über die Ernstlich keit der von der Klägerin vorgetragenen Planung (Grüngürtel als Erholungsgebiet^ sind im wesentlichen das Ergebnis ta ti*ichterlicher Würdigung und können aus Recht ergründen nicht mit Erfolg angegriffen werden* Inwieweit ein Wechsel in der Begründung für die Ausübung des Vorkaufsrechts die Glaubwürdigkeit des Vortrags Uber die Planung überhaupt in Präge stellt« unterliegt dem tatricht erlichen Ermessen* Der Revision ist einzuräumen, daß die Gemeinde der Wahrheitspflicht auch hinsichtlich des Sachvortrags über die Gründe der Ausübung des Vorkaufsrechts in vollem Umfange unterliegt« Zu billigen ist aber demgegenüber der Standpunkt des Berufungsgerichts.«, daß im Zuge der Planung der eine oder andere Grund im Vordergrund stehen oder ein bestimmter Grund auch ganz entfallen kann« Letztlich ist auch die Rüge* rechtserhebliche Beweisanträge in den Schriftsätzen vom 22« August 1961, S» 7 (Bl« 286 GA) und vom 24o August 1961 (Bl« 301 ff GA) zur Präge der Ernstlichkeit der vorgetragenen Planung seien übergangen, nicht begründet« Im ersten Schriftsatz ist die Erhebung von Zeugen- und Augenscheinsbeweis dafür beantragt, daß die Gegend am Krampstieg kein bevorzugtes Erholungsgebiet darstelle und die Bildung einer Forstfläche ausgeschlossen sei« Im zweiten Schriftsatz ist Beweis für die Ansicht dos Katurschutzamtes angetreten« Soweit diese Behauptungen uio Zweckmäßigkeit der Planungen in Frage stellen« sind sie rechtlich unerheblich« Hinsichtlich der Frage der Ernstlichkeit der vorgebrächten Planung können diese Behauptungen allenfalls als Indizien herangezogen worden« Die Würdigung solcher Hilfstatsachen zur Glaubwürdigkeit eines bestimmten Sachvortrags liegt aber im tatrichterlichen Ermessen (§ 286 ZPO), so daß die Ablehnung dieser Beweisanträge nicht als Rechtsverstoß angesehen v/erden kann«
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Der Hilfsantrag des Beklagten zu 2 ist hinsichtlich des von ihm schon berichtigten Kaufpreises (5 000 DM) und der Vertragskosten (96*72 DM) begründet«
Allerdings ist der Kaufpreis für eine Sache keine *
Verwendung auf diese Sache„ Auch finden die §§ 994 ff jj,
BGB auf das Verhältnis zwischen der Klägerin als der J
Vorkaufsberechtigten und dem Beklagten zu 2 als Käufer, |
der das Grundstück besitzt« hinsichtlich des Herausgabe- f
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anspruchs keine Anwendung«, weil die Vorkaufsberechtigte \
noch nicht Eigentümerin ist (vgl« HGRK BGB ’t« Auflo § *100 Annu 4)0 Allenfalls könnte der Käufer in Kennt- j
nis des Vorkaufsrechts und in Anbetracht der Möglichkeit seiner Ausübung als Geschäftsführer ohne Auftrag gehan- ■■
delt haben* Darüber bedarf es jedoch keiner weiteren Prüfung, weil dem Beklagten zu 2 der Anspruch auf Erstattung des von ihm berichtigten Kaufpreises gemäß § nOQ BGB zustehto Zwar ist diese Vorschrift im Ham-burgischen Aufbaugesetz nicht ausdrücklich erwähnt; sie stellt jedoch^nachdem dem Vorkaufsberechtigten im Bürgerlichen Gesetzbuch ein dinglicher Herausgabean-opruch zuerkannt worden ist, den notwendigen Schutz dos Dritten dar, der mit den übrigen Vorschriften über das dingliche Vorkaufsrecht eine zusammenhängende Regelung durstellt (vglo Prot« 3,758 f)© Hätte dieser Schutz ver^ sagt werden sollen, so hätte dies im Aufbaugesetz ausdrücklich zu dem Ausdruck gebracht werden müssen0 Dem Beklagten zu 2 steht sonach ein Zurückbehaltungsrecht wegen des von ihm berichtigten Kaufpreises gegen die Klägerin als Vorkaufsberechtigte zu; dagegen kann er seine Leistung nicht von der Verkäuferin zurückfordern {§ **02 2« Halbs«
BGB)o Die Klägerin als Vorkaufoberechtigte wird aber von der Verpflichtung zur Zahlung des aus dem Vorkauf geschuldeten Kaufpreises frei, da sie nach § ’’00 BGB dem Käufer den Kaufpreis zu erstatten hat (§ 1!0^ BGB)o
Begründet ist der Hilfsantrag aber auch hinsichtlich der Kotarkosten (96*72 HM)o Diese Aufwendung ist zwar kein unmittelbarer Bestandteil des Kaufpreises3 aber die Bezahlung dieser Kosten oblag dem Käufer im Verhältnis zu der Verkäuferino Hat der Käufer die vertragsmäßigen Leistungen schon erfüllt, so hat er im voraus eine nach der Ausübung des Vorkaufsrechts dem Vorkaufsberechtigten obliegende Leistung erbrachte Insoweit ist der Vorkaufsberechtigte auf Kosten des ursprünglichen Käufers ungerechtfertigt bereichert* und dieser hat eine entsprechende Ersatzforderung gegen ihn (LM BGB § 5o5 Nr«, 2 * MDR I960» 1oo4)o Im Hinblick auf diese Forderung steht dem Beklagten zu 2 ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zu® Das Zurückbehaltungsrecht hat der Beklagte zu 2 in den Tatsacheninstanzen schon dadurch geltend gemacht» dais er auch bezüglich des Kaufpreises und der Vertragskosten hilfsweise eine Widerklage erhoben hattet. Dementsprechend war der Tenor zu ändern*
Nicht dagegen steht dem Beklagten zu 2 ein Anspruch auf Ersatz der G rund erwerbs st euer zu* weil er diese Steuer nicht auf Grund des Kaufvertrags und auch gar nicht an die Verkäuferin geleistet hat« Ein solcher Anspruch steht dem Beklagten zu 2 auch nicht unter irgendeinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt zu» so daß insoweit eine zulässigerweise erhobene Hilfswiderklage ebenfalls nicht begründet wäre*
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Da die Revision im wesentlichen ohne Erfolg war;, haben die Beklagten die Kosten des Rechtsmittels gemäß §§ 97<? 100 2P0 zu tragen*
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