Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES
V ZR 27/80 URTEIL
VOLKES
Verkündet am
22. Mai 1981
H i r t h , Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
1.
2.
des Landwirts Franz jstraße,
9
der Landwirtin Elisabeth geb.
ebenda,
9
Beklagten und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof.
gegen
Hermann S
(owmam
traße
Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
2
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Mai 1981 durch den Vorsitzenden Richter Hill und die Richter Dr. Thumm,
Dr. Eckstein, Dr. Vogt und Dr. Räfle
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats in Freiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 21. Dezember 1979 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Eintragung eines alt-rechtlichen Wegerechts als Grunddienstbarkeit.
Der Kläger ist Eigentümer eines Anwesens auf dem Spitzenberg der Gemeinde im Ri^HBB (
Lgb. Nr. 106). Das Gehöft liegt auf einem Bergvorsprung in einer Streusiedlung. Dort befinden sich außerdem das geschlossene Hofgut (Lgb. Nr. 271) von Franz und Maria M^H (Kläger des Parallelverfahrens V ZR 28/80) und das Anwesen (Lgb. Nr. 105) von Walter RflHBB und Eva CflÜB (Kläger des Parallelverfahrens V ZR 26/80). Talwärts liegt das
Grundstück Lgb. Nr. 108/1, das zu dem Gesamtgut der Gütergemeinschaft der Beklagten gehört und Teil des geschlossenen Hofgutes Hof ist.
Der Hof von Franz und Maria MflHB, der sogenannte kBHHHI» wurde anläßlich der Heirat einer Catharina FflB im Jahre 1758 geschaffen. Dazu wurden die Grundstücke vom unteren FflBhof, dem jetzigen Hof der Beklagten, abgetrennt. Das Gehöft des Klägers ist mehr als 200 Jahre alt, das Anwesen von Walter R^HHHI und Eva CflHHB etwas jünger.
Diese beiden Gehöfte waren ursprünglich vereinigt. Sie wurden im Jahre 1836 getrennt und gehörten sodann zwei Brüdern Sehlinger, den ”oberen” und ”unteren” Sehlingers.
Der Kläger ist der Auffassung, seine Rechtsvorgänger hätten ein altrechtliches Wegerecht als Grunddienstbarkeit erworben. Er verlangt von den Beklagten die Bewilligung der Eintragung eines Wegerechts als Grunddienstbarkeit zu Lasten des Grundstücks Lgb. Nr. 108/1 und zugunsten der jeweiligen Eigentümer des Grundstücks Lgb. Nr. 106.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten - unter Klarstellung des Tenors zu dem Umfang des Wegerechts - zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Klageabweisung weiter; der Kläger beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
/
(9
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht erachtet das von dem Kläger in Anspruch genommene Recht als unständige offene Dienstbarkeit im Sinne der Landrechtssätze (LRSS) 637, 686, 688 Abs. 3, 689 Abs. 2 des Badischen Landrechts vom 1. Januar 1810. Diese sei durch Vergünstigung im Sinne des LRS 691 Abs. 1 entstanden, eine verbindliche Willenserklärung, wodurch der Eigentümer einer Liegenschaft diese als dienendes Grundstück belaste und der Eigentümer des herrschenden Grundstücks die Dienstbarkeit erwerbe. Der Nachweis, daß eine Grunddienstbarkeit in dieser Weise entstanden sei, könne nicht nur durch den mit den gewöhnlichen Mitteln zu führenden Beweis des Erwerbsaktes (titre constitutif) erbracht werden, sondern auch über eine Anerkennung der Dienstbarkeit durch den Eigentümer des belasteten Grundstücks nach LRS 695 (titre recognitif). Diese Anerkennung könne stillschweigend durch konkludente Handlungen erfolgen, was aber voraussetze, daß der Anerkennende wisse oder annehmen müsse, der Nachbar nehme mit den Ausübungshandlungen ein dauerndes Recht in Anspruch.
Das Berufungsgericht will an diesen Nachweis heute wegen des fortschreitenden zeitlichen Abstandes und der deshalb schwieriger gewordenen Beweislage für den Berechtigten keine allzu strengen Anforderungen mehr stellen. Unmittelbare Zeugen für die Geschehnisse aus der Zeit vor der Jahrhundertwende seien jedenfalls jetzt so gut wie nicht mehr
vorhanden, und bei der Dauer der verflossenen Zeit von annähernd acht Jahrzehnten fehle es auch an der Überlieferung der für eine Anerkennung im Sinne von LRS 695 von der Rechtsprechung verlangten Handlungen. Eine bloße Duldung reiche allerdings für den Beweis der Anerkennung nicht aus. Aus jahrzehntelanger Duldung könne aber in Verbindung mit sonstigen Indizien auf eine Anerkennung geschlossen werden. Davon abzugrenzen sei indessen die Möglichkeit, daß die damaligen Eigentümer das Recht nur in dem Bewußtsein zugelassen hätten, es jederzeit widerrufen zu können. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger unter Anwendung dieser Grundsätze den Beweis der Anerkennung geführt. Auf andere Erwerbsarten müsse daher nicht eingegangen werden.
II.
1. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts über die Grundsätze der Beweisführung, weil es unzulässigerweise im vorliegenden Fall an den Nachweis der sogenannten Anerkennung geringere Anforderungen stellen will als sonst im Zivilprozeß (§ 286 ZPO). Streitigkeiten über den Bestand altrechtlicher Dienstbarkeiten bilden nämlich keine Ausnahme. Allein der Umstand, daß sich der Kläger oder sein Rechtsvorgänger gegenüber den BeweisSchwierigkeiten, die notwendig mit dem zunehmenden zeitlichen Abstand von den rechtserheblichen Entstehungstatsachen einer Grunddienstbarkeit verbunden sind, nicht gesichert hat (urkundliche Niederlegung, Grundbucheintragung), kann nicht dazu führen, von den allgemein gültigen Beweisregeln abzuweichen.
6
Danach muß der Tatrichter aufgrund des Beweisergebnisses von der Wahrheit der beweiserheblichen Tatsache, hier dem Anerkenntnis, überzeugt sein. Andernfalls würden in unzulässiger Weise die Säumnisse des Beweispflichtigen gerade in dem Zeitpunkt zu Lasten des Gegners ausschlagen, in dem diesem infolge Zeitablaufs keine Beweismittel mehr zur Verfügung stehen. Damit würden die geltenden Beweisregeln in ihr Gegenteil verkehrt (vgl. Senatsurteile vom 24. Juni 1964, V ZR 162/61 = WM 1964, 1027, 1030 und vom 22. März 1966, V ZR 140/63 S. 10, nicht veröffentlicht; Beschluß des BayVerfGH vom 3. Juni I960, DNotZ 1961, 39, 41). Es ist nicht auszuschließen, daß die Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts auf dem angeführten Rechtsverstoß beruht, was allein schon zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zwingt.
Damit ist nicht ausgeschlossen, daß das Berufungsgericht auf rechtlich richtiger Grundlage schon nach seinen bisherigen Feststellungen die nötige volle tatrichterliche Überzeugung gewinnt. Die festgestellten Indizien aus der Entstehungsgeschichte der Höfe und den örtlichen Verhältnissen, die den strittigen Weg als einzig brauchbaren Zugang zu dem Anwesen des Klägers ausweisen, der seit alters her (wohl nicht nur auf der Grundlage einer jederzeit widerruflichen Gestattung) auch zu dem Gehen und Befahren benutzt wurde, können die Schlußfolgerung auf eine stillschweigende Anerkennung rechtfertigen.
2. Sollte das Berufungsgericht die erforderliche Überzeugung nicht gewinnen können, wird es prüfen müssen, ob für das Grundstück des Klägers nicht schon vor dem Jahre 1810 eine Wegegerechtigkeit erworben wurde. Die Parteien werden dann Gelegenheit haben, zu diesem Gesichtspunkt tatsächlich und rechtlich Stellung zu nehmen (vgl. § 278 Abs. 3 ZPO).
a) Soweit der Senat feststellen konnte, galt für die hier einschlägigen Grundstücke im Bereich der Gemeinde Lautenbach jedenfalls vor dem Jahre 1803 hinsichtlich des Erwerbs von Grunddienstbarkeiten gemeines Recht. Lautenbach gehörte zu dem Oberamt OMHMB, das bei der Neuordnung der Landesorganisation aus dem ehemaligen Hochstift Straßburg gebildet wurde, welches jedenfalls insoweit durch den Reichsdeputationshauptschluß vom 25. Februar 1803 an Baden fiel (vgl. Behaghel, Das badische bürgerliche Recht und der Code Napoleon, 1891, S. 8; Brauer, Kurfürstlich badische Landesorganisation in 13 Edikten mit Beilagen nebst Anhang, enthaltend ein Verzeichnis aller Ortschaften, Höfe und Zinken der badischen alten und neuen Lande, Karlsruhe 1803, S. 137 i.V.m. Anhang S. 11; Schell, Das Hochstift Straßburg rechts des Rheins im Jahre 1802, Zeitschrift für Geschichte des Oberrheins neue Folge Band 48 S. 144; Bader, Die ehemals straßburgische Herrschaft Oberkirch, Badenia, 2. Jahrgang S. 221 Fn. 1; Topografisches Wörterbuch des Großherzogtums Baden 2. Band S. 39). Anders als in den badischen Stammlander gab es in den neu an Baden gefallenen Territorien keine geschlossene Zivilgesetzgebung (Behaghel aaO S. 9 ff). Da die badischen Besitznahmekommissäre angewiesen waren, sich möglichst bald genaue Kenntnisse über die Entschädigungslande zu verschaffen, ist der Zustand des Hochstifts Straßbui rechts des Rheins am Ende seiner Reichsherrlichkeit insbesondere in Bezug auf Rechtsprechung und geltendes Zivilrecht sehr gut überliefert. Besondere Rechtsbücher gab es im Hochstift nicht. Abgesehen von besonderen “vorzüglichen Gewohnheiten mit Gesetzeskraft” auf Sondergebieten, die hier nicht einschlägig sind, hielt man sich an das gemeine Recht (Schell aaO S. 133, 145; Bader aaO S. 224).
6
b) Gemeinrechtlich konnten Grunddienstbarkeiten, insbesondere Gehund Fahrtrechte, auch durch sogenannte Ersitzung erworben werden. Notwendig war eine zehn oder zwanzig Jahre lang dauernde ununterbrochene und ungestörte Ausübung, die nicht fehlerhaft gewesen sein durfte, d.h., die Ausübung mußte offen (non clam), ohne Widerspruch des Grundeigentümers (non vi) und nicht bloß aufgrund einer jederzeit widerruflichen Erlaubnis des Eigentümers (non precario = Bittleihe) geschehen. Waren die Besitzhandlungen, auf die der Kläger seine Ansprüche stützte, nicht an sich schon fehlerhaft, oblag es dem Beklagten, die Fehlerhaftigkeit darzulegen und zu beweisen. Sollte für die Ersitzung auch guter Glaube erforderlich gewesen sein, müßte die Unredlichkeit des Ersitzenden jedenfalls vom Eigentümer des in Anspruch genommenen Grundstücks dargelegt und bewiesen werden (vgl. Windscheid, Lehrbuch des Padektenrechts, 1. Band,
7. Aufl. 1891, § 213 S. 641 ff; Roth, System des Deutschen Privatrechts, 3. Teil Sachenrecht, 1886, S. 384 ff; Holzschuher, Theorie und Cassuistik des gemeinen Civilrechts, 2. Band,
1857, S. 261 ff; Heilfron, Römisches Recht (Rechtsgeschichte und System des Privatrechts) als Grundlage des heutigen Rechts, 7. Aufl. 1920, S. 478; Kaser, Römisches Privatrecht,
Ein Studienbuch, 3. Aufl. 1964, § 28 II b S. 111 i.V.m. § 25 III S. 100; Kipp, Das römische Recht, Berlin 1931, Teil II § 60 S. 225; Girard, Geschichte und System des römischen Rechts (Manuel elämentaire de droit romain) übersetzt durch R. von Mayr, Berlin 1908, S. 407/408). Dagegen war zur Ersitzung unständiger Servituten eine sogenannte unvordenkliche Verjährung nicht erforderlich (RGZ 3, 210, 214).
Es bedarf keiner weiteren Ausführungen dazu, daß der Tatrichter auf der Grundlage der unter II 1 wiedergegebenen Feststellungen auch die Überzeugung von den Voraussetzungen einer gemeinrechtlichen Ersitzung gewinnen kann.
Eine etwa ersessene Dienstbarkeit würde bei Inkrafttreten des Badischen Landesrechts gemäß LRS 691 Abs. 2 fortgedauert haben. Diese Bestimmung läßt sich nicht nur so verstehen, daß sie sich allein auf die kraft "unfürdenkliche Besitzes” erworbenen Dienstbarkeiten bezieht, denn unvordenkliche Verjährung war zu dem Erwerb einer Dienstbarkeit nach gemeinem Recht nicht erforderlich (RGZ 3, 210, 214), und LRS 691 Abs. 2 hebt nur auf den "verjährten Besitz” bei Verkündung des badischen Landrechts ab (vgl. auch Kah, Das badische Landrecht notiert nach Entscheidungen der badischen Gerichtshöfe und der badischen Doctrin, I860, S. 153).
VRiBGH Hill ist
beurlaubt und kann Dr. Thumm Dr. Ecksteir
infolgedessen nicht
unterschreiben.
Dr. Thumm
Vogt Räfle
