BGH · V m 21/65

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
V m 21/65
URTEIL
Verkündet am
1Ö. April 1968 Hirth, Justizangestellter
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Holzhändlers Karl Friedrich Johann R Uber VgM	,
in Al
 Beklagten, Berufungsklägers und Revisions-
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
 gegen
den Kaufmann August S
m
über
 Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br*
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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. April 1968 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Augustin und der Bundesrichter Br. Piepenbrock, Br. Freitag, Hill und Offterdinger für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Oldenburg vom 8. Bezember 1964 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Beklagten zurückgewiesen worden ist. Bie Sache wird in diesem Umfang zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch Uber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Ber Beklagte und der Kaufmann Gustav E
in A
schlossen am 28.
Februar 1941
einen notariellen
 Vertrag. Hach § 1 dieses Vertrages verkaufte der Beklagte
 von seinem Grundstück Artikel 2068 der Gemeinde V
ein näher beschriebenes, von den Vertragschließenden bereits abgestecktes, jedoch noch amtlich zu vermessendes Teilstück der Parzelle 359/102 der Flur 29. Ber Kaufpreis sollte nach § 2 des Vertrages 0,60 RM pro Quadratmeter betragen und
 bei der Auflassung in bar an den Verkäufer zu bezahlen sein. § 4 des Vertrages bestimmt, daß die Auflassung drei Monate nach Beendigung des Krieges erfolgen solle und daß das Grundstück frei von allen Belastungen in Abteilung III des Grundbuchs aufzulassen sei. In § 6 des Vertrages bewilligten und beantragten die Vertragsteile, zur Sicherung
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des dem Käufer zustehenden Rechts auf Auflassung des frenn-stticks eine Vormerkung im Grundbuch einzutragen; die Vormerkung ist im August 1941 in das Grundbuch eingetragen worden. In der Folgezeit wurde der Auflassungsanspruch mehrfach durch notarielle Verträge abgetreten, zuletzt durch notariellen Vertrag vom 27. April 1962 an den Kläger. Biese Abtretung ist im Grundbuch eingetragen worden.
Ber Kläger fordert vom Beklagten Auflassung der verkauften Parzelle, die auf 3170 qm vermessen worden ist
 und in der Zwischenzeit die neue Parzellenbezeichnung 361/1Ö2 der Flur 29 der Gemeinde	erhalten	hat.
Ber Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, zu erklären, "ich bin mit dem Kläger darüber einig, daß
 das Eigentum am Grundstück Band 51 Blatt 756 Parzelle 361/102
des Grundbuchs der Gemeinde
 auf den Kläger über-
geht und beantrage und bewillige, daß der Kläger als Eigentümer der Parzelle unter Bildung eines neuen Grundbuchblattes Zug um:Zug gegen Zahlung von 1 902 DM eingetragen wird.'-
Ber Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, er sei bei Abschluß des Vertrages mit dem ursprünglichen Käufer	darüber einig gewesen,
 daß der Kaufvertrag im Palle eines ungünstigen Kriegsausgangs nicht gültig sein solle. Biese Bestimmung sei nicht ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen worden, da der beurkundende Notar das für bedenklich gehalten habe.
Auf seinen Rat sei die aus der Urkunde ersichtliche Passung gewählt worden.
Bas Landgericht hat der Klage stattgegeben, da der Beklagte sich nach § 405 BGB auf die von ihm behauptete
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Abrede nicht berufen könne, seine Behauptung zudem auch nicht bewiesen sei.
In der Berufungsinstanz hat der Beklagte vorgetragen, er berufe sich gar nicht darauf, daß ein Scheingeschäft abgeschlossen worden sei. Br mache nur geltend, daß im Wege der Auslegung der Vereinbarung, wonach die Auflassung drei Monate nach Kriegsende erfolgen solle, der von beiden Vertragschließenden gewollte Sinn dahin zu geben sei, daß unter Kriegsende nur ein für Deutschland siegreiches Kriegsende zu verstehen sei. Für die Behauptung, daß dies der Sinn der Abrede gewesen sei, trat er weiteren Beweis an.
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß in der Urteilsformel die Worte Uund beantrage” entfallen.
Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen bisherigen Antrag weiter, soweit ihm das Berufungsgericht nicht stattgegeben hat.
Der Kläger bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Die Revision ist begründet.
I. :
Das Landgericht hatte nach Durchführung einer Beweisaufnahme der Klage stattgegeben, weil der Beklagte mit seinem Einwand, es liege ein Scheingeschäft vor, nach § 405 BGB
nicht zu hören sei. Zudem sei aber dieses Vorbringen auch nicht bewiesen, v/ie die Beweisaufnahme ergeben habe. Für die Vernehmung des Beklagten als Partei fehlten die gesetz-
Demgegenüber hat das Berufungsgericht ausgeführt, schon I 405 BOB stehe den vorgebrachten Einwendungen des Beklagten entgegen, so daß es euch keiner Erhebung der vom Beklagten hierfür noch angebotenen Beweise bedürfe.
!s bedarf nicht der von der Revision erbetenen Nachprüfung, ob der notarielle Vertrag vom 28. Februar 1941 als Urkunde im Sinne des § 405 BOB anzusehen ist und ob das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen die Prozeßordnung festgestellt hat, die Darstellung des Klägers, daß die Urkunde bei allen spateren Abtretungen Vorgelegen habe, sei nicht bestritten worden und entspreche überdies auch der Lebenserfahrung. Die Anwendung des § 405 BGB scheitert nämlich im vorliegenden Fall schon daran, daß das Vorbringen des Beklagten nicht die Behauptung eines Scheingeschäfts enthält.
Der Beklagte hatte im landgerichtlichen Verfahren vorgetragen, die Parteien seien sich einig darüber gewesen, daß der Kaufvertrag im Falle eines verlorenen Krieges nicht wirksam sein solle. Dieses Vorbringen würdigte der Beklagte in seinen Schriftsätzen teils als aufschiebend bedingten, teils als auflösend bedingten Kaufvertrag. Im Berufungsverfahren hat der Beklagte darauf hingewiesen, daß er gar nicht behauptet habe, das Wort Kriegsende ira notariellen Vertrag sei nur zu dem Schein gebraucht worden. Kriegsende bedeute siegreiches Kriegsende. Die Parteien hätten nichts anderes vereinbart und auch nichts anderes gewollt, als was im Vertrag nie-
 
dergelegt worden sei, nur sei dieser (Text dahin auszulegen, daß es sich um ein siegreiches Kriegsende handeln müsse.
Diese Voraussetzung sei nicht eingetreten und deshalb der Auflassungsanspruch zu verneinen. Wenn das Berufungsgericht nun meint, der Beklagte wolle mit diesem Vorbringen behaupten, der Vertrag sei nur zu dem Schein als unbedingt abgeschlossen worden, eo handle es sich also um den Einwand des Scheinvertrages, der nach § 405 BGB ausgeschlossen ist, so kann dem nicht beigetreten werden* Der Vortrag des Beklagten geht vielmehr dahin, der notarielle Vertrag sei ernstlich gewollt, jedoch nicht vollständig protokolliert worden} der Text enthalte nicht die aufschiebende (auflösende) Bedingung, wie sie vereinbart worden sei. Zumindest aber sei das Wort Kriegsende nach dem Willen der Parteien anders auszulegen als der Wortlaut es zunächst nahe legt. Demnach liegt nicht die schlüssige Behauptung eines Scheingeschäfts vor. Der Einwand des Scheingeschäftes ist nämlich nicht erhoben, wenn nur über den Sinn der notariellen Erklärung gestritten wird (HG HRR 1930 Hr. 2143). Es kommen nach dem Vortrag des Beklagten auch nicht etwa zwei Geschäfte in Betracht, ein simuliertes und ein dissimuliertes (§ 117 Abs. 2 BGB). Vielmehr ist nach der Darstellung des Beklagten der beurkundete Vertrag ernstlich gewollt, aber nicht vollständig protokolliert. Das verkennt das Berufungsgericht, wenn es zur Stütze seines Standpunkts auf den Schriftsatz des Beklagten vom 28. Mai 1964 verweist. Denn dort hatte der Beklagte die Nichtigkeit des Kaufvertrages nicht aus § 11? BGB abgeleitet, sondern aus den §§ 125, 313 BGB. Entscheidend für die Frage des Scheingeschäfts ist, daß auch nach dem Vortrag des Beklagten das Rechtsgeschäft von den Vertrags-
 
teilen ernstlich gewollt war und daß der von ihnen erstrebte Zweck nur hei Gültigkeit des Vertrages überhaupt erreicht werden konnte (vgl. BGHZ 36, 84; 21, 378).
II.
Ist der Einwand des Scheingeschäfts demnach in Wahrheit nicht erhoben, so muß davon ausgegangen werden, daß dem Zessionär nicht verwehrt ist, den wahren Sinn seiner Verpflichtung zur Geltung zu bringen. Der Beklagte hatte aber, wie das Berufungsgericht selbst ausführt. Beweis für seine Behauptung angetreten. Ob es auf diese erkennen will oder ob das Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme zur Würdigung des Vortrags des Beklagten bereits ausreicht, ist Sache des iatrichters; das Revisionsgericht kann-darüber nicht entscheiden. Der fatrichter hat aber bisher im Gegensatz zu dem Landgericht hierzu noch nicht Stel-lung genommen. In der Sache selbst kann aber auch nicht im Sinn einer Klageabweisung durcherkannt werden. Zur Frage der Verwirkung und des Wegfalls der Geschäftsgrundlage könne] sich nämlich auf Grund der hinsichtlich der oben wiedergege-benen Darstellung des Beklagten gebotenen tatsächlichen Würdigung neue Gesichtspunkte ergeben, die eine abschließende Beurteilung durch das Berufungsgericht erfordern.
Soweit das Berufungsgericht der Berufung des Beklagten nicht stattgegeben hat, war daher das angeföehtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht
 
zurückzuverweisen. Es erschien angebracht, ihm auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu überlassen.
Hill
 Br. Augustin
 Er. Piepenbrock