Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. dem da zugehörigen Gelände, eingetragen im Grundbuch von W^BABB Band 12 Bl. 443 mit der Maßgabe, daß dieses Nießbrauchsrecht nicht nur mit dem Ableben des Berechtigten erlischt, sondern auch bei seiner Heirat und bei einem Auszug aus dem Hause Hfm AB* Meine Erbin ist verpflichtet, dieses Nießbrauchsrecht unverzüglich im Grundbuch zu sichern.” lAIBHiB~3flHHII^ HflMM vermacht ihrer Erbin die Verpflichtung auferlegt, dieses Nießbrauchsrecht unverzüglich im Grundbuch eintragen zu lassen, und zwar mit dem Vermerk, daß das Nießbrauchsrecht erlischt bei dem Ableben oder der Wiederheirat oder einem Auszug aus dem Hause H^^BflB des Berechtigten. ’’Zwischen meiner Mandairtin, Frau Margret und Herrn Christian ist vor wenigen Tagen eine Vereinbarung mit dem Inhalt abgeschlossen worden, daß meine Mandantin nunmehr mit Wirkung vom 1. Der Kläger hat behauptet: Bei den Verhandlungen Mitte 1967 sei man schließlich übereingekommen, daß er unter Zurücklassung seiner Möbel ausziehen und der Beklagten überhaupt die Bewirtschaftung bzw. Eine Vereinbarung des Inhalts, daß sie dem Kläger auf Lebenszeit 450 DM monatlich zu zahlen habe, sei nie zustande gekommen. A) Das Oberlandesgericht hat zur Peststellungsklage ausgeführt: Der Nießbrauch des Klägers sei rechtswirksam entstanden. Der Auszug des Klägers sei für den Bestand des Rechts ohne Bedeutung gewesen, weil dieser nicht von der auflösenden Bedingung des Auszugs abhängig gemacht worden sei. Es liege schon deshalb keine wirksame Bezugnahme im Sinne des § 874 BG-B vor, weil eine Bedingung oder Befristung, mit der ein dingliches Recht versehen werden solle, nicht zu dem ’’Inhalt” des Rechts, sondern zur Begrenzung gehöre und demgemäß in das Grundbuch selbst eingetragen werden müsse. Im übrigen hätten sich die Parteien nicht darauf geeinigt, daß der Nießbrauch im Falle des Auszugs erlöschen solle. Das Feststellungsbegehren erweise sich weiterhin nicht deshalb als eine unzulässige Rechtsausübung, weil der Kläger in Anbetracht des Testamentinhalts verpflichtet Sie habe ihm den Nießbrauch ohne die auflösende Bedingung des Auszugs eingeräumt und damit mehr zugestanden, als sie nach dem Testament zu gewähren verpflichtet sei. B) Zur Zahlungsklage hat das Oberlandesgericht zunächst festgestellt, die Parteien hätten im Juli 1967 formlos einen schuldrechtlichen Vertrag abgeschlossen, durch den der Kläger der Beklagten die Ausübung des Nießbrauchs gegen Zahlung eines Betrags von 450 DM monatlich überlassen habe. Das ergebe sich in erster Linie aus dem Brief des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten an die Eheleute Wo(|vom 19. a) Die Revision bringt gegenüber der Feststellungsklage zunächst vor, das Berufungsgericht habe bei der Prüfung, welchen Inhalt die dingliche Einigung der Parteien hatte, verkannt, daß die Beklagte keine Veranlassung hatte, dem Kläger mehr Rechte einzuräumen als ihrer testamentarischen Verpflichtung entsprach. Dann ergebe sich zwingend die auflösende Bedingung für das Nießbrauchsrecht beim Auszug des Klägers. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Parteien hätten sich nicht darauf geeinigt, daß der Nießbrauch im Fall des Auszugs des Klägers erlöschen solle, begegnet Bedenken. Insoweit hatte aber die Beklagte Beweis durch Vernehmung des Notars Dr. iflHB als Zeugen dahin ange-boten, daß bei der Formulierung der Eintragungsbewilligung versehentlich die Auszugsklausel nicht erwähnt worden sei, daß die Beklagte an eine Bewilligung des Nießbrauchs ohne Auszugsklausel nicht gedacht und daß dies gar nicht zur Diskussion gestanden habe. Die Beklagte hat zur Unterstützung ihres Vorbringens in der Vorinstanz auch mit Recht darauf hingewiesen, daß der Kläger selbst noch im Klageentwurf vom 22. Oktober 1969 und in der Klage ausdrücklich behauptet hat, er habe in der zweiten Hälfte des Jahres 1967 das Ansinnen der Beklagten, ihr die von ihm benutzte Wohnung zu überlassen, mit dem Hinweis beantwortet, ndaß er die Wohnung nicht aufgeben könne, da er dann automatisch den Nießbrauch verliere*'. b) Weiterhin rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den von der Beklagten angebotenen Beweis (Vernehmung der Frau B||Hiund Parteivernehmung des Klägers) für die Behauptung nicht erhoben, der Kläger lebe mit Frau Buren in einem eheähnlichen Verhältnis in deren Wohnung zusammen und beide hätten bisher mit Rücksicht auf die Heiratsklausel in dem Vermächtnis nicht geheiratet. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe Frau Buren nur deshalb nicht geheiratet, weil er den Nießbrauch nicht habe verlieren wollen, und meint, daß infolgedessen die Bedingung, der Nießbrauch solle bei einer Heirat des Klägers erlöschen, gemäß § 162 Abs. 1 BGB als eingetreten gelte. Das Oberlandesgericht hat die Frage, ob diese Vorschrift hier überhaupt anwendbar ist, offen gelassen und die Auffassung vertreten, der Vorwurf der treuwidrigen Vereitelung des Bedingungseintritts sei nicht gerechtfertigt. Der Tatrichter hat insoweit die Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten unterstellt, sich jedoch nicht davon zu überzeugen vermocht, daß der Kläger, wie von der Beklagten behauptet, nur deshalb Frau BBS nicht geheiratet habe, weil er den Nießbrauch nicht habe verlieren wollen. Bie Beklagte und Revisionsklägerin rügt Verletzung des § 242 BGB und führt insoweit aus, ein Rechtsgrund für die Einräumung des erweiterten Nießbrauchs (Unabhängigkeit vom Auszug des Klägers) habe nicht Vorgelegen; das Vorgehen des Klägers stelle daher eine unzulässige Rechtsausübung des formell für ihn eingeräumten Nießbrauchs dar, weil er es nach seinem Auszug in Anspruch nehme. Ber Tatrichter hat festgestellt, daß die Beklagte dem Kläger den Nießbrauch ohne Auszugsklausel bestellt hat. Hinsichtlich dieser von der Revision als Hypothesen bezeichneten Gründe hat die Revision aber in anderem Zusammenhang (Angriff auf die Feststellung des Berufungsgerichts über den Inhalt der dinglichen Einigung siehe oben zu A 1 a) gerügt, Notar Dr. TflHB sei nicht als Zeuge darüber vernommen worden, daß man bei der Formulierung der Eintragungsbewilligung nur versehentlich die Auszugsklausel nicht erwähnt, die Beklagte an eine Bewilligung des Nießbrauchs ohne Auszugsklausel nicht gedacht und dies gar nicht zur Diskussion gestanden habe. Wäre der Beweis gelungen, so ist nicht auszuschließen, daß der Tatrichter auch als bewiesen angesehen hätte, daß keine Gründe ersichtlich seien, die die Beklagte bewogen haben könnten, von der Vereinbarung der auflösenden Bedingung des Nießbrauchs im Auszugsfall abzusehen, und daß die Beklagte infolgedessen die Mehrleistung mit der Folge rechtsgrundlos erbracht hat, daß ihr ein Rückforderungsrecht ihrer Mehrleistung durch nachträgliche Vereinbarung der auflösenden Bedingung des Auszugs zusteht. Da hiernach ebenfalls § 286 ZPO verletzt ist und sich die Entscheidung über die Feststellungsklage auch nicht aus anderen Erwägungen als richtig darstellt, kann das Berufungsurteil, soweit es die Feststellungsklage betrifft, auch aus diesem Grund nicht bei Bestand bleiben. B) Gegenüber der Zahlung3klage bringt die Revision vor, der Kläger dürfe seit seinem Auszug aus dem Haus der Beklagten kein Nießbrauchsrecht mehr ausüben, weil dies mit seinem Auszug hinfällig geworden sei. Die Begründung des Oberlandesgerichts, dem Kläger stehe der Zahlungsanspruch zu, geht davon aus, daß die Auszugsklausel nicht vereinbart worden ist und dem Kläger bei Abschluß des schuldrechtlichen Vertrags im Juli 1967 ein Nießbrauchsrecht zugestanden hat. Ergibt die - bisher unterbliebene Beweisaufnahme, daß das Nießbrauchsrecht mit der Auszugsklausel vereinbart worden ist, gewinnt das unter Beweis gestellte Vorbringen der Beklagten Bedeutung, der Kläger sei schon im Februar 1966 ausgezogen, der Nießbrauch sei damit entfallen. Falls das zutrifft, war der Kläger im Juli 1967 nicht mehr in der Lage, die Ausübung des Nießbrauchs der Beklagten zu überlassen (§ 1059 Satz 2 BGB). Deshalb könnte damals auch ein-Anspruch des Klägers auf Zahlung monatlicher Leistungen von 450 DM nicht entstanden sein.
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES V ZR 20/71 URTEIL Verkündet am 27. Oktober 1972 H i r t h , JustizhauptSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Ehefrau Margarethe Weg A geb. in Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof, und Prof. Br. gegen den Rentner Christian EflHB^straße in » Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Oktober 1972 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Weher und die Richter Dr. Freitag, Hill, Offterdinger und Dr. Grell für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. Dezember 1970 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Beklagte ist die Tochter und Alleinerbin der im Oktober 1964 verstorbenen Witwe Maria geborene Kfl| Frau ^m|war bei ihrem Tode Eigentümerin der im Grundbuch des Amtsgerichts Opladen von 12 Blatt 44 3 eingetragenen Gärtnereigrundstücke HflU 180 und FflHÜ Weg. Durch notarielles Testament vom 7. Februar 1963 (UR-Nr. 241/1963 des Notars Dr. Tjm in hatte sie dem Kläger folgendes Vermächtnis ausgesetzt: ~ 3 - "Dem im Haus^lBBi AB wohnenden Gärtner Christian TBBivermache ich auf Lebenszeit das unentgeltliche Nießbrauchsrecht an meinem Hause lAB^MVB~4liflA|BA H|MB AB> dem da zugehörigen Gelände, eingetragen im Grundbuch von W^BABB Band 12 Bl. 443 mit der Maßgabe, daß dieses Nießbrauchsrecht nicht nur mit dem Ableben des Berechtigten erlischt, sondern auch bei seiner Heirat und bei einem Auszug aus dem Hause Hfm AB* Meine Erbin ist verpflichtet, dieses Nießbrauchsrecht unverzüglich im Grundbuch zu sichern.” Am 25. Januar 1965 gab die Beklagte eine von dem Notar Dr. TjB^B^eg^aukigte Erklärung ab, die auszugsweise wie folgt lautet: ”In dem Testament vom 7. Februar 1963 ... hat die Erblasserin Witwe Wilhelm MBA^l Maria ... Herrn Christian lABA> • • • • das unentgeltliche Nießbrauchsrech^auf Lebenszeit an dem Hause lAIBHiB~3flHHII^ HflMM vermacht ihrer Erbin die Verpflichtung auferlegt, dieses Nießbrauchsrecht unverzüglich im Grundbuch eintragen zu lassen, und zwar mit dem Vermerk, daß das Nießbrauchsrecht erlischt bei dem Ableben oder der Wiederheirat oder einem Auszug aus dem Hause H^^BflB des Berechtigten. ^zeichnete Erbin, Frau Margreth MBB* bewillige und beantrage Ich, die unterzeic] LBHgeborene in Erfüllung vorgenannter Testamentsverpflichtung die Eintragung des lebenslänglichen unentgelt-l^he^Nießbrauchsrechts in das Grundbuch von wABBBI Band 12 Blatt 443 auf den gesamtei^^ Grundbesitz zugunsten des Herrn Christian lAAB. in HB mit dem Vermerk, cS^da^Nießbraucnsrecht auf den einseitigen Antrag der Grundstückseigentümerin unter Vorlage der Sterbe- oder Heiratsurkunde des Berechtigten im Grundbuch zu löschen ist.” b Das Nießbrauchsrecht wurde im Grundbuch mit folgendem Wortlaut eingetragen: ’’Lebenslängliches und unentgeltliches Nießbrauchsrecht zugunsten des Gärtners Christian tHB • • • Bas Recht ist zu löschen auf einseitigen Antrag der Grundstückseigentümerin unter Vorlage der Sterbe- oder Heiratsurkunde des Berechtigten. Unter Bezugnahme auf die Bewilligung vom 7. Februar 1963 Reg. Nr. 241/63 eingetragen am 8. März 1965.” Anfang 1966 verpachtete der Kläger die Gärtnereigrundstücke nebst Wohnhaus an die Eheleute Joachim und . Ilse Wofl|. Ausgenommen wurden die von dem Kläger nach Ausbauarbeiten als Wohnraum benutzte frühere Scheune und ein unbebauter Grundstücksteil von etwa 700 qm Größe, den die Beklagte später im Einverständnis mit dem Kläger verkaufte. Um die Mitte des Jahres 1967 kam es zwischen den Parteien zu Verhandlungen, über deren Inhalt und Ergebnis in diesem Rechtsstreit unterschiedliche Angaben gemacht werden. Am 19. Juli 1967 schrieb der erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte der Beklagten den Pächtern Joachim und Ilse Wofll einen Brief, der auszugsweise folgenden Wortlaut hat: ’’Zwischen meiner Mandairtin, Frau Margret und Herrn Christian ist vor wenigen Tagen eine Vereinbarung mit dem Inhalt abgeschlossen worden, daß meine Mandantin nunmehr mit Wirkung vom 1. August 1967 alle Rechte aus dem am 1. Januar 1966 abgeschlossenen Pachtvertrag als Verpächterin ausüben darf.” * * 5 In der Folgezeit entrichteten die Pächter den Pachtzins, der durch eine im April 1967 abgeschlossene Vereinbarung auf 340 DM monatlich reduziert worden war, noch einige Monate lang an den Kläger. Ferner zahlte die Beklagte damals monatlich 110 DM an diesen. Spätestens ab 1. Januar 1968 zog die Beklagte den Pachtzins von 340 DM monatlich selbst ein und zahlte nunmehr bis August 1969 einschließlich insgesamt 450 DM monatlich an den Kläger. In den Monaten September und Oktober 1969 reduzierte sie den Betrag auf je 340 DM, und ab November 1969 stellte sie die Zahlungen an den Kläger überhaupt ein. Daraufhin kam es zu dem vorliegenden Rechtsstreit. Der Kläger hat behauptet: Bei den Verhandlungen Mitte 1967 sei man schließlich übereingekommen, daß er unter Zurücklassung seiner Möbel ausziehen und der Beklagten überhaupt die Bewirtschaftung bzw. die Vermietung und Verpachtung des Grundstücks überlassen und dafür von ihr auf Lebenszeit monatlich 450 DM erhalten solle. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. 1 120 DM nebst 4 # Zinsen von 110 DM für die Zeit vom 1. bist zu dem 30. September 1969, von 220 DM für die Zeit vom 1. bis zu dem 31. Oktober 1969, von 670 DM für die Zeit vom 1. bis zu dem 30. November 1969 und von 1 120 DM ab 1. Dezember 1969 sowie 2. für die Zeit vom 1. Januar bis zu dem 31. März 1970 monatlich jeweils am Monatsersten 450 DM zuzüglich 4 % Zinsen vom jeweiligen Fälligkeitstage an an ihn zu zahlen. Die Beklagte hat gebeten, die Klage abzuweisen. Sie hat angeführt: Der Kläger sei in Wirklichkeit schon im Februar 1966 vom Grundstück fortgezogen. Dadurch sei der Nießbrauch erloschen. Er wohne seither bei einer Frau B^^^in 1^1» habe allerdings noch bis Herbst 1967 formell seine Wohnung auf dem Grundstück HfllHflB gehabt. Eine Vereinbarung des Inhalts, daß sie dem Kläger auf Lebenszeit 450 DM monatlich zu zahlen habe, sei nie zustande gekommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Sie hat ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. Der Kläger hat um Zurückweisung des Rechtsmittels gebeten und im Wege der Anschlußberufung zusätzlich beantragt, festzustellen, daß er weiterhin Inhaber des Nießbrauchsrechts am Hausgrundstück der Beklagten sei. Die Beklagte hat gebeten, die Anschlußberufung zurückzuweisen. Beide Parteien haben ihr bisheriges Vorbringen wiederholt und ergänzt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und der Peststellungsklage entsprochen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Revision. Sie begehrt weiterhin die Abweisung der Zahlungs- und Peststellungsklage. Der Kläger bittet, das Rechtsmittel zurückzuweisen. Ent s ch e i dung s gründ e I. A) Das Oberlandesgericht hat zur Peststellungsklage ausgeführt: Der Nießbrauch des Klägers sei rechtswirksam entstanden. Die für den Erwerb nach § 873 Abs. 1 BGB erforderlichen Voraussetzungen - Einigung und Eintragung -lägen vor. Der Auszug des Klägers sei für den Bestand des Rechts ohne Bedeutung gewesen, weil dieser nicht von der auflösenden Bedingung des Auszugs abhängig gemacht worden sei. Die Grundbucheintragung besage nichts darüber, daß das Nießbrauchsrecht nicht nur bei einer Verheiratung des V Klägers, sondern auch bei seinem Auszug erlöschen sollte. Es liege schon deshalb keine wirksame Bezugnahme im Sinne des § 874 BG-B vor, weil eine Bedingung oder Befristung, mit der ein dingliches Recht versehen werden solle, nicht zu dem ’’Inhalt” des Rechts, sondern zur Begrenzung gehöre und demgemäß in das Grundbuch selbst eingetragen werden müsse. Im übrigen hätten sich die Parteien nicht darauf geeinigt, daß der Nießbrauch im Falle des Auszugs erlöschen solle. Der Inhalt des von der Beklagten gegenüber dem Kläger abgegebenen Angebots zu dem Abschluß des dinglichen Vertrags stimme mit dem überein, was aus der Urkunde vom 25. Januar 1965 hervorgehe. Deren zweiter Absatz enthalte die eigentliche Erklärung der Beklagten und damit - konkludent das Einigungsangebot. Darin sei mit keinem Wort vom Auszug des Klägers die Rede. Die Annahme dieses Angebots sei ebenfalls konkludent erfolgt. Der Nießbrauch sei ferner nicht deshalb erloschen, weil der Kläger mit Frau Buren in einem eheähnlichen Verhältnis lebe. Das behauptete Zusammenleben dürfe der Eheschließung nicht gleichgestellt werden. Insoweit könne auch der Hinweis der Beklagten auf § 162 BGB das Klagebegehren nicht zu Fall bringen. Der behauptete Sachverhalt erlaube nicht die Feststellung, der Kläger habe Frau Buren nur deshalb nicht geheiratet, weil er den Nießbrauch nicht habe verlieren wollen. Das Feststellungsbegehren erweise sich weiterhin nicht deshalb als eine unzulässige Rechtsausübung, weil der Kläger in Anbetracht des Testamentinhalts verpflichtet sei, sich darüber jetzt noch mit der Beklagten zu einigen. Sie habe ihm den Nießbrauch ohne die auflösende Bedingung des Auszugs eingeräumt und damit mehr zugestanden, als sie nach dem Testament zu gewähren verpflichtet sei. Sie dürfe diese Mehrleistung nicht durch nachträgliche Vereinbarung der Auszugsklausel zurückfordern, weil sie nicht bewiesen habe, daß die Mehrleistung rechtsgrundlos erfolgt sei. . B) Zur Zahlungsklage hat das Oberlandesgericht zunächst festgestellt, die Parteien hätten im Juli 1967 formlos einen schuldrechtlichen Vertrag abgeschlossen, durch den der Kläger der Beklagten die Ausübung des Nießbrauchs gegen Zahlung eines Betrags von 450 DM monatlich überlassen habe. Das ergebe sich in erster Linie aus dem Brief des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten an die Eheleute Wo(|vom 19. Juli 1967. Es folg^ weiter daraus, daß der Kläger der Beklagten damals das Hecht eingeräumt habe, die in der früheren Scheune eingerichtete Wohnung auf eigene Rechnung zu vermieten. Der Beklagten hätten praktisch die gesaunten Befugnisse des Nießbrauchers zugestanden. Schließlich spreche für den Abschluß des Vertrags, daß die Beklagte an den Kläger, solange dieser den Pachtzins von 340 DM monatlich noch unmittelbar von den Eheleuten Wolf erhielt, weitere 110 DM monatlich gezahlt und daß sie späterr als sie den Pachtzins selbst einzog, noch weitere 20 Monate lang jeweils 450 DM an den Kläger überwiesen oder bar entrichtet habe. Der VertragsSchluß habe nicht der Form des § 761 BGB bedurft. 10 - t II. A) 1. a) Die Revision bringt gegenüber der Feststellungsklage zunächst vor, das Berufungsgericht habe bei der Prüfung, welchen Inhalt die dingliche Einigung der Parteien hatte, verkannt, daß die Beklagte keine Veranlassung hatte, dem Kläger mehr Rechte einzuräumen als ihrer testamentarischen Verpflichtung entsprach. Der erste Absatz der Erklärung vom 25. Januar 1965 müsse zur Auslegung der Eintragungsbewilligung im zweiten Absatz jener Erklärung herangezogen werden. Dann ergebe sich zwingend die auflösende Bedingung für das Nießbrauchsrecht beim Auszug des Klägers. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, es seien vernünftige Gründe ersichtlich, welche die Beklagte veranlaßt haben könnten, von der auflösenden Bedingung des Auszugs des Klägers abzusehen, beträfen nur ’’Hypothesen", die für die Beklagte keine Rolle gespielt hätten. Insoweit hätte der Tatrichter gemäß dem Beweisangebot der Beklagten, den Notar Dr. als Zeugen vernehmen müssen. Die Rüge hat im Ergebnis Erfolg. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Parteien hätten sich nicht darauf geeinigt, daß der Nießbrauch im Fall des Auszugs des Klägers erlöschen solle, begegnet Bedenken. Der Tatrichter hat den Inhalt der dinglichen Einigung der Parteien im Wege der Auslegung ermittelt (vgl. Senatsurteil vom 25. Juni 1965 - V ZR 34/63 S. 8). Dazu hat er festgestellt, daß im zweiten Absatz der Erklärung vom 25» Januar 1965 mit keinem Wort vom Auszug * V.*- « 11 des Klägers die Rede sei, und bemerkt, es erscheine ausgeschlossen, daß es sich um einen Irrtum gehandelt haben könnte. Insoweit hatte aber die Beklagte Beweis durch Vernehmung des Notars Dr. iflHB als Zeugen dahin ange-boten, daß bei der Formulierung der Eintragungsbewilligung versehentlich die Auszugsklausel nicht erwähnt worden sei, daß die Beklagte an eine Bewilligung des Nießbrauchs ohne Auszugsklausel nicht gedacht und daß dies gar nicht zur Diskussion gestanden habe. Dieser Vortrag der Beklagten ging im Zusammenhang mit ihrer Behauptung, der Kläger habe angenommen, Inhalt der Einigung sei auch die Auszugsklausel gewesen, ersichtlich dahin, daß die Parteien ungeachtet der objektiven Bedeutung der Erklärung den übereinstimmenden Willen gehabt haben, den Nießbrauch mit der Auszugsklausel zu begründen. Die Beklagte hat zur Unterstützung ihres Vorbringens in der Vorinstanz auch mit Recht darauf hingewiesen, daß der Kläger selbst noch im Klageentwurf vom 22. Oktober 1969 und in der Klage ausdrücklich behauptet hat, er habe in der zweiten Hälfte des Jahres 1967 das Ansinnen der Beklagten, ihr die von ihm benutzte Wohnung zu überlassen, mit dem Hinweis beantwortet, ndaß er die Wohnung nicht aufgeben könne, da er dann automatisch den Nießbrauch verliere*'. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß dann, wenn der Erklärende (hier die Beklagte) seinen Willen irrtümlich zu dem Ausdruck gebracht hat, der Erklärungsempfanger (hier der Kläger) jedoch erkannt hat, was der Erklärende in Wahrheit sagen wollte, der tatsächliche Wille des Erklärenden maßgebend ist. Es handelt sich um eine falsa demonstratio (vgl. BGH LM BGB § 313 Nr. 30; Soergel/Siebert, BGB 10. Aufl. § 119 Rdn. 13 und § 133 Rdn. 11; Palandt, BGB 31. Aufl. Einf. 12 vor § 116 Anm. 2 a). Für eine Auslegung ist solchenfalls kein Raum. Da der Berufungsrichter die rechtliche Bedeutung des Verteidigungsvorbringens in der Klageerwiderung verkannt hat, ist er zu der unzutreffenden Meinung gelangt, "die Feststellung einer falsa demonstratio” komme nicht in Betracht. Der von der Beklagten angebotene Beweis hätte mithin erhoben werden müssen. § 286 ZPO ist verletzt. Das Berufungsurteil kann schon aus diesem Grund insoweit nicht bei Bestand bleiben. b) Weiterhin rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den von der Beklagten angebotenen Beweis (Vernehmung der Frau B||Hiund Parteivernehmung des Klägers) für die Behauptung nicht erhoben, der Kläger lebe mit Frau Buren in einem eheähnlichen Verhältnis in deren Wohnung zusammen und beide hätten bisher mit Rücksicht auf die Heiratsklausel in dem Vermächtnis nicht geheiratet. Der Angriff bleibt erfolglos. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe Frau Buren nur deshalb nicht geheiratet, weil er den Nießbrauch nicht habe verlieren wollen, und meint, daß infolgedessen die Bedingung, der Nießbrauch solle bei einer Heirat des Klägers erlöschen, gemäß § 162 Abs. 1 BGB als eingetreten gelte. Das Oberlandesgericht hat die Frage, ob diese Vorschrift hier überhaupt anwendbar ist, offen gelassen und die Auffassung vertreten, der Vorwurf der treuwidrigen Vereitelung des Bedingungseintritts sei nicht gerechtfertigt. Der Tatrichter hat insoweit die Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten unterstellt, sich jedoch nicht ■ * 13 davon zu überzeugen vermocht, daß der Kläger, wie von der Beklagten behauptet, nur deshalb Frau BBS nicht geheiratet habe, weil er den Nießbrauch nicht habe verlieren wollen. Der Berufungsrichter hält es für möglich, daß der Entschluß nicht zu heiraten, seinen Grund auch in dem beträchtlichen Altersunterschied des Klägers und der Frau oder in deren persönlicher Situation haben kann, und erachtet damit zwischen dem treuwidrigen Verhalten des Klägers und dem Ausfall der Bedingung einen ursächlichen Zusammenhang nicht für dargetan (vgl. BGH LM BGB § 162 Nr. 2). Biese Würdigung beruht auf der freien Überzeugung des Tatrichters, die er sich unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung gebildet hat (§ 286 ZPO). Ein Rechtsfehler tritt darin nicht zutage. 2. Bie Revision greift ferner die Ansicht des Oberlande sgerichts an, der Grundsatz von Treu und Glauben stehe der Feststellungsklage nicht entgegen. Bie Beklagte und Revisionsklägerin rügt Verletzung des § 242 BGB und führt insoweit aus, ein Rechtsgrund für die Einräumung des erweiterten Nießbrauchs (Unabhängigkeit vom Auszug des Klägers) habe nicht Vorgelegen; das Vorgehen des Klägers stelle daher eine unzulässige Rechtsausübung des formell für ihn eingeräumten Nießbrauchs dar, weil er es nach seinem Auszug in Anspruch nehme. Bie Rüge ist begründet. Ber Tatrichter hat festgestellt, daß die Beklagte dem Kläger den Nießbrauch ohne Auszugsklausel bestellt hat. Sie hat ihm damit mehr zugestanden, als sie nach dem 14 - Testament vom 7. Februar 1963 einzuräumen verpflichtet war. Das Berufungsgericht hat die Gründe angeführt, die die Beklagte zu einem solchen Entschluß veranlaßt haben könnten. Hinsichtlich dieser von der Revision als Hypothesen bezeichneten Gründe hat die Revision aber in anderem Zusammenhang (Angriff auf die Feststellung des Berufungsgerichts über den Inhalt der dinglichen Einigung siehe oben zu A 1 a) gerügt, Notar Dr. TflHB sei nicht als Zeuge darüber vernommen worden, daß man bei der Formulierung der Eintragungsbewilligung nur versehentlich die Auszugsklausel nicht erwähnt, die Beklagte an eine Bewilligung des Nießbrauchs ohne Auszugsklausel nicht gedacht und dies gar nicht zur Diskussion gestanden habe. Diesen Beweis hätte der Tatrichter auch vom Boden seiner Auffassung her erheben müssen, der Nießbrauch sei ohne Auszugsklausel vereinbart worden. Wäre der Beweis gelungen, so ist nicht auszuschließen, daß der Tatrichter auch als bewiesen angesehen hätte, daß keine Gründe ersichtlich seien, die die Beklagte bewogen haben könnten, von der Vereinbarung der auflösenden Bedingung des Nießbrauchs im Auszugsfall abzusehen, und daß die Beklagte infolgedessen die Mehrleistung mit der Folge rechtsgrundlos erbracht hat, daß ihr ein Rückforderungsrecht ihrer Mehrleistung durch nachträgliche Vereinbarung der auflösenden Bedingung des Auszugs zusteht. Da hiernach ebenfalls § 286 ZPO verletzt ist und sich die Entscheidung über die Feststellungsklage auch nicht aus anderen Erwägungen als richtig darstellt, kann das Berufungsurteil, soweit es die Feststellungsklage betrifft, auch aus diesem Grund nicht bei Bestand bleiben. * 15 B) Gegenüber der Zahlung3klage bringt die Revision vor, der Kläger dürfe seit seinem Auszug aus dem Haus der Beklagten kein Nießbrauchsrecht mehr ausüben, weil dies mit seinem Auszug hinfällig geworden sei. Es habe daher nicht die Ausübung eines solchen Rechts für eine Gegenleistung auf die Beklagte übertragen werden können. § 306 BGB sei verletzt. Die Rüge greift ebenfalls durch. Die Begründung des Oberlandesgerichts, dem Kläger stehe der Zahlungsanspruch zu, geht davon aus, daß die Auszugsklausel nicht vereinbart worden ist und dem Kläger bei Abschluß des schuldrechtlichen Vertrags im Juli 1967 ein Nießbrauchsrecht zugestanden hat. Diesem Ausgangspunkt ist aber nach den vorstehenden Ausführungen zu A 1 a) und 2 der Boden entzogen. Ergibt die - bisher unterbliebene Beweisaufnahme, daß das Nießbrauchsrecht mit der Auszugsklausel vereinbart worden ist, gewinnt das unter Beweis gestellte Vorbringen der Beklagten Bedeutung, der Kläger sei schon im Februar 1966 ausgezogen, der Nießbrauch sei damit entfallen. Falls das zutrifft, war der Kläger im Juli 1967 nicht mehr in der Lage, die Ausübung des Nießbrauchs der Beklagten zu überlassen (§ 1059 Satz 2 BGB). Deshalb könnte damals auch ein-Anspruch des Klägers auf Zahlung monatlicher Leistungen von 450 DM nicht entstanden sein. Das Berufungsurteil kann hiernach, soweit es die Zahlungsklage betrifft, ebenfalls nicht aufrechterhalten werden. Die weiteren gegen die Verurteilung der Beklagten zur Leistung gerichteten Rügen bedürfen unter diesen Umständen keiner Erörterung mehr. III. Das Berufungsurteil muß nach alledem in vollem Umfang aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen zu II A 1 a, 2 und B zurückverwiesen werden. Ihm wird auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen. Dr. Weber Dr. Freitag Hill Offterdinger Dr. Grell 4
