BGH · V ZE 18/51

Volltext der Entscheidung

V ZE 18/51
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Verkündet
 am 6. Juni 1952 uoiiY,teister, Justizangest. als Urkundsbeaj.iter der Geschäftsstelle
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Im Kamen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
1 - des Pelzwar enhündl er s Pritz G
2* dessen Ehefrau Alma ISlse Amanda G de
 beide in IIi
 geborene
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Kläger und lteiflsionskliiger,
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- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Justizrat '	Br,
 gegen
den Ingenieur und Kaufmann Anton H e AJÄ l4B>straße »Hol
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 Beklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmäehtigters Rechtsanwalt Br.
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juni 1952 unter Mitwirkung des Senat sprils identen Prof.Br. Pritsch und der Bundesrichter Br. von l.ornann, Br. Ileclc, Schuster und Br. Oechßler
 für Recht erkannts
 Auf die Revision der Klüger wird das am 9«
, Januar 1951 verkündete Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens Übertragen wird.
Von Rechts v/egen
 
Tatbestands
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jDurch notariellen Kaufvertrag vom 13. Juni 1940 verkaufte der Beklagte an die Kläger von dem in seinem Eigentum stehenden Anwesen " Schloß IJoAHMMfr1' in
 Parzelle ITr 1490 und 1491» einen Teil der Barzelle kr 1490 im Flächengehalt von „etwa 3600. qm mit dem auf stehenden Virt schaft sgehliude. Von dem 25 000 Bll besagenden Kaufpreis waren 15.000 EU-bei Vertragsschluß zahlbar» die restlichen 10*000 ELI sollten Zug um Zug gegen die Auflassung bezahlt werden, sind aber von den Klägern schon 1941 entrichtet worden. Aus den Bestimmungen des Kaufvertrages ist hervorzuheben?
ft § 4s Die Auflassung soll'vorgenommen werden, sobald die erforderlichen Genehmigungen erteilt und die vertraglichen Verpflichtungen bezüglich des Kaufpreises, der Einfriedigung, liauern auf und unter der Terrasse etc. erfüllt sind. ......
§ 9^ hie Käufer sind verpflichtet, das gekaufte Trennstück sofort einzufriedigen, und zwar von der Straße bis zu der den liintergarten abschließenden Uauer mindestens mit Bisenpfühlen oder Zenentpfüh-len und ilaschendraht in Höhe des Straßengitters5 von der Uauer Uber die Terrasse nit einer massiven Llauer etwa ein Stein stark und 1 m hoch und Rückwand* wie sie der Jetzige Abschluß der Terrasse vorschreibt, von der Terrasse bis zur Alster, wie von der Straße bis zur kfeuer, d.h. mit ebenfalls mindestens Bisenpfählen und uaschendraht und in gleicher Höhe. Unter der Terrasse ist die * Stützmauer zu errichten. ;
 
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In den Teich ist als Grenzabschloß ein dauerhafter, wasserfester, mindestens 3 m breiter Fußweg in Höhe des übrigen Geländes und in dessen Uitte zu dem Durclilaß des Wassers ein Kohr mit Uönch zu legen. Die Uitte des Fußweges ist außerdem mit der bereits erwähnten Einfriedigung zu begrenzen.
Diese Erdarbeiten sind gemeinschaftlich zu bewältigen.
§ 15s Die Käufer bestätigen hiermit ausdrücklich, vom Verkäufer darauf hingewiesen zu sein, daß auch die ihm verbliebenen Gebäude etc. an die auf dem	1
gekauften Trennstüclc befindlichen Wasseranschlüsse und Klärgruben angeschlossen sind und daß dieser Zustand auch v/eiterhin so bleiben muß und daß er gegen eine Gratismitbenutzung nichts einzuwenden habe noch einwenden werde, da der Verkauf hiervon abhängig gemacht ist.............n
Nutzung und Lasten des Grundstücks sollten nach § 5 vom Tage der notariellen Beurkundung an auf die Käufer übergehen.
An 23. Lovember 1940 vereinbarten die Parteien schriftlich, den notariellen Kaufvertrag in verschiedenen Punkten zu berichtigen, unter anderm bezüglich der Trennmauer auf der Terrasse, deren Höhe der Höhe der den liintergarten abschließenden Hauer entsprechen sollte§ außerdem sollten die Käufer den Terrassenholz-aufbau auf ihre Kosten entfernen lassen und dem Verkäufer Übergeben oder, falls ihn der Verkäufer entfernen lasse, den dafür auf zuv/end enden Betrag im voraus zur Verfügung stellen. Zu einer förmlichen Berichtigung deö Kauf Vertrages in notarieller Form kam es nicht $
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die Parteien haben am 1. Uai 1941 schriftlich hierauf verzichtet, - hie zur Durchführung des Kaufvertrages erforderlichen behördlichen Genehmigungen sind erteilt worden.
üit der Behauptung, sie hätten die ihnen vertraglich obliegenden Pflichten erfüllt, haben die Kläger in ilai 1943 Klage auf Auflassung erhoben. Der Beklagte hat zunächst geltend gemacht, daß die Übertragung des Eigentums von der Genehmigung der Alstertal-Ter-rain-Aktiengesellschaft (Atag) abhängig sei, zu deren Gunsten eine als privatreehtliches Parzellierungsverbot anzusehende Grunddienstbarkeit bestand; nach Ansicht des Beklagten fiel die Genehmigung der Atag unter die nach § 4 des Vertrages vor Auflassung beizubringenden Genehmigungen, so daß ihre Verweigerung den Vertrag unwirksam machte. Außerdem bestritt der Beklagte, daß die Kläger die ihnen nach den 55 *9 und 15 des Kaufvertrages obliegenden Vorleistungen erbracht hätten, Das Landgericht wies die Klage ab; auf Berufung der Kläger verurteilte das Oberlandesgericht den Beklagten antragsgemäß zur Auflassung. Auf Revision hob das Beinhsgericht durch Urteil von 25. September 1944 das Erkenntnis des Oberlandesgerichts auf und verwies den Rechtsstreit an das Oberlandesgericht zurück. Das Reichsgericht ist dem Oberlandesgericht darin beige-treten, daß die Zustimmung der Atag nicht Voraussetzung der Auflassung sei und § 4 des Kaufvertrages sich auf diese Zustimmung nicht beziehe. Dagegen hat das Reichsgericht die Ansicht des Berufungsgerichts nicht gebilligt, daß dem Beklagten wegen Nichterfüllung der von den iClägern in den 5§ 9 und 15 übernommenen Verpflichtungen ein Zurückbehaltungsrecht nicht zustehe. Venn das Oberlandesgericht nach Sfreu und Glauben den
 Schwierigkeiten Rechnung tragen wolle, denen die Ausführung der von den Klägern übernommenen Arbeiten in-j	folge des Krieges begegne, so setze das eine klare
|	Feststellung voraus, in welchem Umfange diese Verpflich-
tungen unerfüllt geblieben seien» Dazu bedürfe es we.i-j	terer Aufklärung. Die Ansicht des Oberlandesgerichts,
!	diese Verpflichtungen seien von untergeordneter Bedeu-
tung, sei rechtlich nicht haltbar, denn in § 4 des
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|	Vertrages sei die Auflassung ausdrücklich von der Lr-
( :	‘fv.llung dieser Verpflichtungen abhängig gemacht worden.
Die Vorauszahlung des Kaufpreises vermöge daran nichts	j
zu Lindem,
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gericht beschloß am 17* Ilärz 1945 auf Grund von § 69 1	Abs 1 Satz 5 der 2«. Kriegsmaßnahmenverordnung, das Ur-
teil des Landgerichts aufzuheben und die Sache an das .«r	Landgericht zurückzuverweisen, da mit Rücksicht auf
 die Notwendigkeit weiteren Beweiseinzugs nicht bis zu dem ■*;	.	31 . ijärz 1945 entschieden werden könne.
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In dem nach dem Zusammenbruch bei dem Landgericht fortgesetzten /erfahren machte der Beklagte weiter geltend: Die Hamburger Wasserwerke hätten es abgelehnt, der in § 15 des Vertrages vorgesehenen Beibehaltung <3es Wasseranschlusses des dem Beklagten verbliebenen Restgrundstüclcs über das dem Kläger verkaufte Teilgrundstück zuzustimmen. Da in § 15 der Verkauf ausdrücklich davon abhängig gemacht worden sei, daß der Wasseranschluß in der bisherigen V%eise bestehen bleiben könne, sei der Vertrag auf eine von vornherein unmögliche Leistung gerichtet gewesen, und daher nichtig. Leiter hat der Beklagte geltend gemacht, die Kläger hätten 1
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ihre Verpflichtung aus § 5 des Kaufvertrages, die Abgaben und Lasten des Grundstücks zu tragen, nicht erfüllt.
Durch Urteil vom 5* Juni 1947 gab das Landgericht der Klage statt. 33s hat ausgeftihrt, die städt. Wasserwerke hätten sich bereit erklärt, noch auf längere Zeit die Wasserzuführung in der bisherigen Weise zu dulden. Damit entfalle dieser Einwand des Beklagten. Sollten später einmal die'Wasserwerke eine Änderung verlangen, so müsse der Vertrag dieser neuen Sachlage nach Treu und Glauben angepaßt werden. Jedenfalls mache es den Vertrag nicht nichtig, wenn diese Bestimmung nicht ganz so durchgeführt werden könne wie vorgesehen. Das Landgericht hat sodann teils für erwiesen angesehen, teils unterstellt, daß die Kläger die ihnen obliegenden Leistungen nach § 9 des Vertrages nur teilweise oder nur mangelhaft erbracht hätten. Dem Beklagten könne aber nach Treu und Glauben nicht deswegen das Kocht zukommen, die Auflassung zu verweigern. Ein erheblicher Teil der Leistungen sei bewirkt. Zur Zeit lasse die Knappheit an Baumaterialien aller Art eine vollständig ordnungsgemäße Leistung garnicht zu. Es bestehe kein Grund zu der Annahme, daß die Kläger nach Rückkehr geordneter Verhältnisse nicht ihre Verpflichtungen erfüllen werden. Außerdem habe der Beklagte wegen der Dienstbarkeit der Atag noch nach Erlaß des Urteils des Reichsgerichts die Erfüllung verweigert. Damit habe er sich grundlos.vom Vertrage losgesagt. Den Klägern könne nicht zugemutet werden, kostspielige Abtrennungsarbeiten vorzunehmen, wenn sie nicht sicher seien, das Eigentum an dem Grundstück erwerben zu können. Die Lichterfüllung der in § 5 des KaufVertrages übernommenen Pflichten rechtfertige die Verweigerung
 
der Auflassung nicht, da der Beklagte die von-den IClä-gern ausdrücklich geforderte Spezifikation der von ihnen zu tragenden Basten nicht mitgeteilt habe,
 Auf die Berufung des Beklagten hob das Oberlandes-gericht dieses Urteil auf und wies die Klage ab. LIit .der Revision verfolgen die Kläger ihren Auflassungsanspruch v/eiter. Der Beklagte hat gebeten, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründes
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• Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet %
Die Verpflichtungen der Kläger nach den §§9, 15 und 16 des Kaufvertrages bildeten, wie auch das Reichsgericht in seinem Urteil vom 25. September 1944 angenommen habe, einen v/e sent liehen Bestandteil des Kaufvertrages. § 4 mache die Auflassung von der Erfüllung dieser Verpflichtungen ausdrücklich abhängig. Der Beklagte habe nachhaltig auf Erfüllung dieser Verpflichtung bestanden und ebenso hätten die Kläger Erfüllung dieser Verpflichtungen grundsätzlich zugesagt. Diese Verpflichtungen stellten daher Hauptleistunden der Kläger dar, deren Erbringung für die Durchführung des Kaufvertrages von entscheidender Bedeutung sei. Die Kläger hätten trotz ständiger Mahnungen diese Verpflichtungen nicht erfüllt, sie seien daher in Verzug geraten. .Sie könnten sich nicht damit entschuldigen, daß der Beklagte die Auflassung verweigert habe, denn nach dem Inhalt des Kaufvertrages wäre es gerade ihre Sache gewesen, durch Vorleistung die Voraussetzung für ihren Auflassungsanspruch zu schaffen. Nachdem durch das Urteil des Reichs-
Berichts festgestellt worden sei, daß die Grunddienstbarkeit der Atag die Verpflichtung des Beklagten zur Auflassung nicht berühre, könnten die iCläger auch unter diesem Gesichtspunkt einen Grund zur Zurückhaltung ihrer Leistungen nicht mehr geltend machen. Daß der Beklagte die Kläger in den ihnen obliegenden Arbeiten behindert habe, sei nicht genügend d&rgetan; hiebei handle es sich höchstens um Geringfügigkeiten, über die im Zusammenhänge des Gesamtvertrages nach 'freu und Glauben liinweggesehen werden müsse. - Der Beklagte habe den Klägern in der 3erufungsbegründung (Schriftsatz vom 12.7*1947) eine Nachfrist nach § 326 3GB bis 31-Juli 1947 gesetzt. Bis zu diesem Zeitpunkt hätten die Kläger ihre Verpflichtungen nicht erfüllt, wie das Berufungsurteil des näheren auseinander setzt. Infol&edes-* sen sei dar Beklagte zu dem Rücktritt vom Vertrage berechtigt gewesen. Diesen Rücktritt habe er mit. Schriftsatz vom 3. Oktober 1947 ausdrücklich erklärt, diese Erklärung habe er am 9- September 1949 wiederholt. Damit sei der Vertrag aufgelöst. Der Auflassungsanspruch der Kläger sei daher nicht begründet. 1
1.	Das Berufungsgericht geht offenbar davon aus, daß für die Verpflichtungen der Kläger nicht nur der Kaufvertrag selbst, sondern auch die “Berichtigungen” dieses Vertrages vom 28. November 1940 maßgebend sind. Durch diese “Berichtigungen" wurden die Anforderungen an die ilöhe der frennmauer auf der Terrasse gesteigert und die Pflicht zur Entfernung des Ilolzaufbaus auf der Terrasse neu begründet. Es wurden also die Pflichten der Kläger aus J§ 9 und 16 des Kaufvertrages erheblich erweitert.

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In Übereinstimmung mit dem Reichsgericht legt das Berufungsgericht den Kaufvertrag dahin aus, daß die Verpflichtungen der Kläger aus den erwähnten Vertragsbestimmungen wesent 11.ehe Bestandteile des Vertrages und Ilauptleistunden der Kläger darstellen. Eine Abänderung wesentlicher Bestandteile eines nach §313 BGB formbe-dUrftigen, in notarieller Form»geschlossenen Kaufvertrages hätte ebenfalls dieser Form bedurft (RGEK § 313 Anm 2 a.E.). Hievon hat die Rechtsprechung des Keichs-gerichts aber Ausnahmen für den Pall zugelassen, daß die Abänderungen ‘ausschließlich die dem GrundStücksver-	f
küufer zustehenden Rechte erweitern, und eine Verneh-rung' der ihm auferlegten Verpflichtungen nicht damit verbunden wird (RGZ 109* 22$ 148, 105 /T08 :£/)• Dem ist auch im vorliegenden Palle zu folgen. Zudem sind die Parteien darüber einig, daß die Pflichten der Kläger sich aus dem Kaufvertrag und aus der Berichtigung vom 28. November 1940 zusammen ergeben; die Klügfer haben dies nicht bestritten und stets Erfüllung in diesem Umfange in Aussicht gestellt. Sie würden‘sich mit ihren früheren Verhalten in einen gegen Treu und Glauben verstoßenden Viderspruch setzen, wenn sie sich Jetzt auf den Standpunkt stellen wollten, daß 'die “Berichtigungen” wegen Pormmangels für sie nicht verbindlich seien. Bern Berufungsurteil, welches diese Frage nicht erörtert, ist daher im Ergebnis zuzustimmen.
“Daß die Kläger ihre so zu bemessenden Verpflichtungen weder vor der Kachfristsetzung vom 12. Juli 1947y noch in der damals gesetzten Nachfrist, noch auch bis zu dem am 16. September 1949 von dem Berufungsgericht durchgeführten richterlichen Augenschein erfüllt haben, stellt das Berufungsgericht fest. Biese Feststellung
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liegt auf tatsächlichem Gebiet und wird von der Revision nicht angegriffen« Da es sich um liauptverpflichtun-. gen der Kläger handelt, wie das Reichsgericht mit für das Berufungsgericht bindender Y/irkung ausgesprochen hat, war der Beklagte an sich befugt, nach § 326 BOB eine angemessene Bachfrist für die Erfüllung zu setzen (ilCrZ 101, 439) und nach erfolglosem ?ristablauf vom Vertrage zurückzutreten. .
2.	Die Revision vermißt nähere Ausführungen des Berufungsgerichts darüber, worin es die Mahnungen des Beklagten sieht, die der Rachfristsetzung nach dem Berufungsurteil vorangegangen sein sollen. Diese Rüge ist nicht begründet. Rach dem Kaufverträge hatten die Kläger das erworbene Trennstück, sofort einzufriedigenj ihre Deistung war also fällig. Das Berufungsgericht hat nicht erörtert, wie weit diese Beistungen in dem der Klage eidiebung vorangegangenen Schriftwechsel angemahnt worden sind? es hätte insoweit z.B. auf die Briefe des Beklagten vom 24. November 1941,' vom 21. April und 13. Oktober 1942 (Bl 29, 38, 35/36 GA), auch auf den Brief des Beklagten vom 5* Uai 1941 (Bl 196 OA) verweisen können. Dabei hätte freilich der ganze Schriftwechsel im Zusamenhang'gewürdigt werden müssen. Der Beklagte weist in diesem Zusammenhänge mit Recht darauf' hin, daß bereits in dem Urteil des Reichsgerichts vom 25- September 1944 davon ausgegangen sei, daß der Beklagte wiederholt die Erfüllung der*von den Klägern übernommenen Verpflichtungen als Voraussetzung der Auflassung gefordert habe. Doch kommt es darauf nicht an.
B9 ist enerhannt, daß die Mahnung mit der Rachfristsetzung verbunden werden kann. Die in der Berufungsbegründung vom 12. Juli 1947 (S 20, Bl 164) ausgesproche-
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ne LacüfristSetzung setzte eine vorrangige Mahnung nie tit notwendig voraus.
3.	Hit Hecht rügt die Revision aber, daß das Berufungsgericht die ICläger als in Verzug befindlich angesehen habe, ohne sich mit ihrem Binwand genügend aus-einenderzusetzen, daß der Beklagte seinerseits zur Lr-
"füllung der ihm obliegenden Leistungen nicht bereit und selbst nicht vertragstreu gewesen sei. Lie Revision nacht insoweit in erster Linie einen Verfahrensraangel geltend? Bas Berufungsurteil habe zu dieser Hechtsver-teidigung der Kläger Leine Stellung genommen, es. entbehre insoweit einer Begründung und verstoße .damit gegen § 551 Ziff 7 Z?Q. Biese formale Lüge ist unbegründet.' Benn das Berufungsgericht führt aus, die iClüger könnten sich nicht damit entschuldigen, daß ihnen die Ausführung der Binfriedigungsarbeiten mit Rücksicht auf die Auflassungsverweigerung nicht zuzu demuten gewesen sei. Allein, wenn auch die Begründung, die das Berufungsgericht hiefür gibt -nach dem Kaufvertrag habe es gerade bei den iClägern gelegen, durch Erfüllung ihrer Verpflichtungen die Voraussetzungen ihres Auflas-sungsanspruehes zu schaffen-, die formale Büge der lie-vision ausschaltet, so erschöpft sie doch den Vortrag	}
der Öliger nicht. 3ie geht nicht darauf ein,, ob den iCltlgern bei dem ganzen Verhalten des Beklagten überhaupt zuzu demuten v/ar, zu leisten. Lie Annahme des Berufungsgerichts, die Oäger seien in Verzug gewesen, ist daher nicht unbedenklich (vgl hierzu HGrZ 75? 333 $
 U9, 406) .	•	'
4.	Doch kommt es darauf nicht entscheidend an. Benn rechtsirrtümlich ist schon der Ausgangspunkt des Beru- . fungsgerichts, daß in der Berufungsbegründung des 3e-
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klagten vom 12, Juli 1947 eine Bachfrist nach § 326 BGB wirksam gesetzt worden sei.
Bine Bachfristsetzung nach § 326 BGB setzt voraus, daß der die BachfristSetzung setzende Teil vertragstreu ist. Ber selbst vertragsuntreu ist, kann, solange dieser Zustcnd währt, aus der Vei'tragsuntreue des Gegners keine Rechte herleiten (RGZ 152, 119 /T237* vgl auch die nicht veröffentlichte Bntscheidung des Senats vom 18. Januar 1952 V ZR 123/50). Bazu gehört, daß er nicht nur in der Lage, sondern auch bereit ist, wenn der Gegner in der gesetzten Jurist erfüllt, seinerseits die ihm obliegende Gegenleistung zu bewirken. Y«er eine Nachfrist setzt, muß sich also selbst vorbehaltlos auf den Boden des Vertrages stellen. Dies hat. der Beklagte in der Berufungsbegründung vom 12. Juli 1947 nicht getan. Er hat dort in erster Linie geltend gemacht, der Kaufvertrag sei nichtig. Bies hat er in eingehenden Ausführungen (S 5 bis 10 der Berufungsbegründung, 21 149 - 154 GA) damit begründet, daß die Bestimmungen des 5 15 des Kaufvertrages über die Casserzuleitung infolge der ablehnenden Haltung der Hamburger Bascerwerke undurchführbar seien. Bie dort vereinbarte Beibehaltung des bisherigen Zustandes sei daher unmöglich. Biese anfängliche Unmöglichkeit führe zur Nichtigkeit des C 15 und damit nach § 139 BGB zur Nichtigkeit des ganzen Vertrages, den der Beklagte entgegen der Ansicht des Landgerichts ohne diese Bestimmung nicht geschlossen haben würde. In dem erwähnten Schriftsatz wird sodann ausgeführt, daß die ICLüger mit ihrer Behauptung, die ihnen nach den 5§ 9 uad 15 obliegenden Leistungen bewirkt zu haben, ihre Verpflichtung zur Erfüllung geleugnet hätten* in ihrem Verhalten liege eine «beharr-
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liehe Erfüllungsverv/eigerung und positive Vertragsverletzung”, die den 3ei.lagten zu dem Rücktritt berechtige, «sofern überhaupt ein gültiger Vertrag vorliegen soll-
te” . Deswegen trete der Kläger ”ohne Pr^judjLz^ für den ProzeßStandpunkt bezüglich der Nichtigkeit des Vertra-
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ges” vorsorglich vom Vertrage zurück. Der genannte Schriftsatz fährt forts«Unter bleichem Vorbehalt wird
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ferner vorsorglich wegen des Verzugs der Kläger gemäß 5 326 BGB eine Nachfrist zur restlosen Erfüllung aller
 Verpflichtungen..............bis	zu dem	31. Juli 1947 ge-r
setzt”% diese Fristsetzung erscheine «ausreichend, angemessen und sekundär relevant, falls die primären Einwendungen und insbesondere die Einrede des nichterfüllten Vertrages nicht bereits zur Abweisung der Kla-ge führen«(S 20, Bl 164 GA).
lie diese Ausführungen ergeben, hat der Beklagte in erster Linie daran festgehalten, daß der Vertrag nichtig sei. Er hat die Nachfrist nur vorsorglich ge-‘ setzt und «ohne Präjudiz« für den Einv/and der Dichtigkeit. Er hat sich also nicht auf den Standpunkt der Geltung des Vei’trages begeben und sich nicht bereit erklärt, seinerseits zu erfüllen, wenn die Kläger die von ihnen geforderten Leistungen erbringen würden. Es nag dahinstehen, ob entgegen der Annahme des ersten Lichters die von dem Beklagten behauptete Unmöglichkeit der Durchführung des § 15 des Kaufvertrages die von ihm behauptete Folge gehabt haben würde, daß der ganze Vertrag von dieser Nichtigkeit ergriffen würde. Aber solange der Beklagte an diesem Einwand festhielt, konnte er nicht von den Klägern umfangreiche Abtrennungsarbeiten fordern, deren Kosten in dem von ihm vorgelegten Gutachten Arpert (Bl 305 ff GA) auf rund
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30.000 Pu veranschlagt worden sind; die xCliiger wären Gefahr gelaufen, erhebliche Nittel aufzuwenden, ohne die Gewähr zu haben, nach 3ev;irkung der ihnen obliegenden Leistungen wirklich Eigentümer zu werden. Pie Nachfrist Setzung nach § 326 303 soll dazu dienen, klare
 Verhältnisse zu schaffen. Dieses Ziel kann nicht er-
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reicht werden,* wenn die Nachfrist unter dem Vorbehalt der Nichtigkeit ‘des Vertrages gesetzt wird. Eine Nach-Fristsetzung nach § 326 3GB muß bestimmt, eindeutig und unbedingt sein; diesen Erfordernissen genügt eine Erklärung nicht, die unter der -Bedingung abgegeben wird, daß nicht die in erster Linie geltend gemachte Nichtigkeit des Vertrages zugunsten des Beklagten durchgreife,
 Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist daher die Erklärung des Beklagten vom 12. Juli 1947> eine Nachfrist nach § 326 BGB setzen zu wollen, unwirksam. kehlt es aber an einer wirksamen Nachfristsetzung, so ist auch der auf den erfolglosen Pristablauf gestützte Rücktritt unbegründet und wirkungslos.
Einer Nachfristsetzung nach p4 326 Abs 1 BGB würde es nicht bediirfen, wenn infolge des Verzugs der Eiliger die Erfüllung des Vertrages für den Beklagten kein Interesse mehr haben würde (§ 326 Abs 2 BGB). Eine solche Peststellung trifft das Berufungsgericht jedoch nicht, und das Vorbringen des Beklagten gab zu einer Erörterung des von ihm erklärten Rücktritts unter diesem Gesichtspunkt keinen Anlaß. Per BeLlagte hat seinen Rücktritt aber auch auf positive Vertragsverletzung gestützt. Liegt eine solche vor, so besteht allerdings
 die Möglichkeit, ohne die besonderen Voraussetzungen
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des J 326 EGB vom Vertrage zurückzutreten (RGZ 100, 41).
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Die bloße Lichterfüllung der den iaägem obliegenden Verpflichtungen kann aber noch nicht als positive Vertragsverletzung angesehen werden. Eine solche würde voraussetzen, daß die Verletzung der den Klägern obliegenden Vertragspflichten dem Beklagten einen über das Erfüllungsinteresse hinausgehenden Schaden verursacht oder die Einreichung des Vertragszwecks derart gefährdet, daß dem Beklagten nach Treu und Glauben nicht zu-ger.iut^t werden kann, an dem Vertrage festzuhalten (RGZ 65? 286$ 106, 225$ 161, 338). Ein zureichender Anhaltspunkt hierfür ist dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt nicht zu entnehmen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß die Kläger den vereinbarten Kaufpreis schon in den Jahren 1940/41 voll entrichtet haben; der Beklagte hat allerdings aus § 18 Abs 1 Hr 2 t&astG eine iTachforderung von 22.250 DU abzuleiten versucht, es ist aber nicht ersichtlich, warum die Zahlungen der Kläger die Kaufprei Beorderung des Beklagten nicht getilgt haben sollten. Im übrigen kann nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts auch wegen positiver Vertragsverletzungen ein Rücktritt nur erklärt werden, wenn der Verletzte selbst vertragstreu ist (RGZ 67, 313$ 109, 54$ «49, 401$ 152, 123). Daran fehlt es im vorliegenden Fall.
In der Revisionsverhandlung hat der Beklagte dem Einwand der Kläger, er selbst sei nicht vertragstreu gewesen, damit zu begegnen versucht, daß er ihn als verspätet bezeichnet hat. Er hat darauf hingewiesen, daß er mit Schriftsatz vom 12. Juli 1947 die Nachfrist gesetzt und mit Schriftsätzen vom 3. Oktober 194-7 und 9. September 1949 den Rücktritt erklärt habe$ die Kläger hätten erstmals mit Schriftsatz vom 19« Dezember
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1950 (Bl 333) seine Vertragstreue beanstandeto Rach § 529 ZPO hätte das Berufungsgericht diesen Einv/and als verspätet zurückweisen müssen. Dieser Gegeneinv/and ist nicht stichhaltig. Der Beklagte hat erst in der Berufungsinstanz die Nachfrist gesetzt und den Rücktritt erklärtdie Kläger konnten daher nicht schon in ersten liechtszuge dazu Stellung nehmenj eine Zurückweisung nach 5 529 Abs 2 ZPO kam nicht in Betracht. Dasselbe . gilt von 2 529 Abs 3 ZPÖ schon deswegen, weil nicht die Kläger Berufung eingelegt haben, sondern der Beklagte. Es bewendet daher bei der allgemeinen Vorschrift des 5 529 Abs 1 ZPO, daß die Parteien auch in der Berufungsinstanz neue Angriffs- und Verteidigungsmittel Vorbringen können. Bine Zurückweisung des * Einv/ands der mangelnden Vertragstreue des Beklagten hätte nur nach den -auch in der Berufungsinstanz anwendbaren- 2 279 ZPO erfolgen können. Daß das Berufungsgericht diese Bestimmung nicht angewandt hat, ist kein Verfahrensverutofi; die Zurückweisung neuen Vorbringens als verspätet steht iu freien Ermessen des Gerichts, und es* ist nicht ersichtlich, daß das Berufungsgericht die Grenzen dieses Ermessens verkannt oder überschritten hätte. Abgesehen davon, daß weder für eine'Verschleppungsabsicht noch für eine grobe Nachlässigkeit der klüger genügende Anhaltspunkte vorliegen, ist auch nicht ersichtlich, daß durch die Zulassung dieses Einwands die /Erledigung des Rechtsstreits verzögert worden wäre*
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5* Die Begründung des Berufungsurteils trügt daher die klagabweisende Entscheidung nicht. Damit ist aber der Rechtsstreit noch nicht zur Entscheidung reif.
 
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Each § 4 des Kaufvertrages soll die Auflassung vor-genommen werden, sobald die Kläger ihre vertraglichen Verpflichtungen bezüglich der Einfriedigungen, der Hauern auf und unter der Terrasse etc. erfüllt haben. Die Kläger sind also vorleistungspflichtig. Ob sie ihren Vorleistungen wenigstens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nachgekommen waren, ist streitig. Das Berufungsgericht stellt allerdings fest, daß sie im Zeitpunkt des richterlichen Augenscheins (16. September 1949) noch nicht voll erfüllt hatten. Die Kläger hatten aber behauptet, daß sie nach diesen Zeitpunkt weitere Arbeiten hätten vornehmen lassen, sodaß sie jetzt ihren Verpflichtungen genügt hätten. Dafür war Beweis angetreten, die Kläger hatten . hiezu auch das Sachverständigengutachten des Architekten hermsen vorgelegt (Schriftsatz vom 25. Juli 1950 Al 515 a). Diese Er age bedarf daher noch weiterer Aufklärung,
 In diesem Zusammenhang könnte von Bedeutung* werden, daß nach dem Schlußsatz des 5 9 des KaufVertrages der Beklagte verpflichtet war, bei den dort vorgesehenen Erdarbeiten mitzuwirken. Dach den Behauptungen der Kläger hat er seine Aitwirkung verweigert5 es war unter	\
Beweis gestellt, daß er die Arbeiter "weggejagt" habe.
Din solches Verhalten könnte ihn in Annahmeverzug versetzt haben (§ 295 BOB). Das Berufungsgericht führt dazu aus, die Kläger hätten nicht darzutun vermocht, den Beklagten zur Aitarbeit unzweideutig aufgefordert zu haben. Die Revision rügt mit Kecht, daß diese Begründung nicht cusreichen würde, einen Annalmeversug des Beklagten zu verneinen, wenn er seine Aitwirkung allgemein und endgültig verweigert haben sollte, klirde das Berufungsgericht bei weiterer Aufklärung des Sachverhalts
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zu dem Ergebnis gelangen, daß der Beklagte Insov/eit in /.nnelimeverzug v/ar, so könnten die Kläger u.U. auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung klagen (§ 322 Abs 2 BGB).
Andererseits hat der Beklagte noch eine Leihe von weiteren Einwendungen erhoben, mit denen das Berufungsgericht sich nicht auseiriendergesetzt hat. Hiebei handelt es sich einmal um den Einwand der Dichtigkeit des Vertrages, den der Beklagte nicht nur aus der TJndurch-föhrbarkeit des § 15 des Kaufvertrages herleitet, sondern auch auf Lucher stützt. Sodann wird das Berufungsgericht sich mit dem Einwand befassen müssen, daß der Kaufvertrag vom 13. Juni 1940 nur unter dem Zwang einer gegen den Beklagten gerichteten politischen Verfolgung geschlossen worden sei und der Klage daher ein auf Aufhebung des Kaufvertrages abzielender Kückerst'attungsan-spruch entgegenstehe. Leiter wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob den* Beklagten nach 5 18 Abs 1 Ziff 2 Dias10 ein Anspruch auf eine Dachzalilung auf den lCauf-r preis in Höhe von 23«375 EU zusteht, dessen er sich in seinem Schriftsatz vom 9. August 1950 (S 2, Bl 317 CA) unter erneuter Haohfristsetzung nach 5 326 3GB berühmt.
In all diesen Lichtungen bedarf der Sachverhalt weiterer Aufklärung und Prüfung. Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob nicht schon die weitere Lüge der Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils hätte führen müssen, daß der Tatbestand des Berufungsurteils zur Darstellung des Parteivorbringens auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze in ihrer Gesamtheit Bezug nimmt, obwohl bei der langen Dauer des Rechtsstreits, bei der großen Zahl der von beiden Teilen eingereichten Schriftsätze, vor allem aber bei dem wiederholten \7ech-
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cel in der Verteidigung de3 Beklagten eine solche Bezugnahme nicht ausreichen lzonnte, ein klares Bild davon zu Sehen, wie das Vorbringen der Parteien am Bchluß der letzten mündlichen Verhandlung sic)i gestaltete*
Bas angefochtene Urteil war daher aufzuheben und der Rechtsstreit zur enderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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Biesera wurde auch die Entscheidung aber die iCosten des Rechtsstreits übertragen*
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Br. a/ritsch
 Br. von Bormann
 Br. Heck
 Schuster
Br. Oechßler