Volltext der Entscheidung
2207 087
Nachschlagewerk: ja
-Amtliche Sammlung: nein
BGB §§ 2058, 2059 Abs. 2; ZPO § 62
Bio Klage auf Auflassung gegen Miterben kann auch eine Gesamtschuldklage sein, so daß die Miterben nicht notwendige Streitgenossen sind (Ergänzung zu I*M § 62 ZPO Nr. 2).
BGH, Urt.v. 24. April 1963 - V ZR 16/62 - . ■ Kajnmergericht
LG Berlin
.V ZR 16/62
Verkündet am 24. April 1963 Symalla, Justizhauptsekretär .als Ürkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen. des Volkes
der_Witwe Hermine St Platz 0,
In dem Rechtsstreit geh«, H<
Klägerin, Berufungsbeklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt 3)r,
gegen
Io den Ignatz 2o den Arzt Br. Henry Wi
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Beklagten, Berufungskläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter s Rechtsanv/alt
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 24» .'April 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Tasche und der Bundesrichter Br. Augustin, Schuster, Br«, Piepenbrock und Br0 Preitag für Rocht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9o Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 5o Dezember 1961 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen»
Von Rechts wegen
Tatbestands
Die Klägerin ist zusammen mit ihrer Stieftochter Erika Erbin ihres am 23 <» Juni 1953 verstorbenen Ehemanns Dr» Leontf^B« Dieser war zusammen mit seinen Schwestern
(rcnia^ü^, Salomca^BMBBfc Betty (frühere
Beklagte zu 3)9 Eva^^^l (frühere Beklagte zu 4) und Else Erbe seines am 6« November 1939 verstorbenen
Vaters Efraim Die Schwester Genia (frühere
Beklagte zu 1) ist während des ersten Rechtszuges am 23» Pcbruar 1958 verstorben und von ihrem Ehemann Ignatz (Beklagter zu 1) beerbt worden« Die Schwester Salomea ^|Hl (frühere Beklagte zu 2) ist v/ährend des Berufungsverfahrens am 21o April 19ö1 verstorben und von ihrem Sohn Dr, Henry (Beklagter zu 2) beerbt worden«
Die Schwester Else ist bereits am 17» August 1943
verstorben« An ihre Stelle ist ihr Sohn Janos Istvan (früherer Beklagter zu 5) getreten«
Efraim ist am 17» September 1926 als Eigentümer
des Grundstücks ^|^straße in und
Dr« Leon um dieselbe Zeit als Eigentümer. des Grundstücks Straße (HflHlBto)
im Grundbuch eingetragen worden«
Zwischen der Klägerin, dem Beklagten zu 1 und der früheren Beklagten zu 2 bestand Einigkeit darüber, daß im Innenverhältnis "wirtschaftlicher Eigentümer” des Grundstücks ^J^straße Efraim Dr. Leon 4fl^und die
frühere Beklagte zu 2 zu je einem Drittel und des Grundstücks ^I^B^Straße Efraim0/^ß und Dr« Leon je zur Hälfte geworden waren«
Hach Durchführung eines Rückerstattungsverfahrens sind als Eigentümer des Grundstücks ^J^straße ^0 die Erben des als Eigentümer eingetragen gewesenen Efraim nämlich
Dr„ Leon ^/^0o die Ehefrau des Beklagten zu 1, die früheren Beklagten zu 2 bis 4 sowie die (zunächst) unbekannten Erben der Mutter des früheren Beklagten zu 5 im Grundbuch eingetragen worden»
Mit der Behauptung, daß ihr Ehemann bis zu seinem Tode wirtschaftlicher Eigentümer des einen Drittels des Grundstücks ^^^traße ^0 gewesen sei, hat die Klägerin im ersten Rechtszug gegen den Beklagten zu 1 und die früheren Beklagten zu 2 bis 5 beantragt,
diese als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie und Frau Erika geb. ^^^0?
Avenue, App. 3 F, zu gleichen
Rechten und Anteilen'1/3 Eigentumsanteil des Grundstücks * ^J^straße ^ Ecke
Str. verzeichnet im Grundbuche des
AG Wedding von Berlin-Wedding Band 219 Blatt 5693 zu übertragen und die Beklagten ferner zu verurteilen, alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die zur Eigentumsübertragung des vorbezeichneten Grundstückes notwendig sind, darein zu willigen, daß die Klägerin und Frau Erika als Eigentüme-
rinnen zu gleichen Rechten und Anteilen eines Drittels des vorbezeichneten Grundstücks im Grundbuche “eingetragen würden.
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1 und die frühere Beklagte zu 2 haben eich darauf berufen, Efraim und Dr, Leon
hatten im Jahre 1927 vereinbart, daß Dr* Leon das
Grundstück Straße 0 auch wirtschaftlich zu Allein-
cigontum erhalten und dafür das wirtschaftliche Eigentum des Dro Leon^^P an einem Drittel des Grundstücks flBstraße^P auf Efraim übergehen sollte.
Das Landgericht hat sämtliche Beklagte als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin und Frau Erika in ungeteilter Erbengemeinschaft ein Drittel.Eigentumsanteil an dem Grundstück ® zu übertragen und
die Eintragung der Eigentumsänderung in das Grundbuch zu bewilligen.
Hiergegen haben nur der Beklagte zu 1 und die frühere Beklagte zu 2 Berufung eingelegt. Auf diese hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1 und der früheren Beklagten zu 2 (deren Tod dem Berufungsgericht noch nicht bekannt war) abgeändert und die Klage abgewiesen.
Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts. Die Beklagten beantragen Zurückweisung des Rechtsmittels.
Ent schei dungs gründe:
1. Die Revision erhebt zunächst Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung. Sie meint, bei einer Klage auf Auflassung und Bewilligung der Grundbuchumsehreibung
gegen eine nicht auseinandergesetzte Erbengemeinschaft, wie sie hier gegeben sei, bestehe zwischen den Miterben eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 ZPO, und folgert hieraus, daß die Berufung von allen fünf Beklagten hätte eingelegt werden müssen»
Dem kann nicht gefolgt werden»
Die Klägerin macht einen Anspruch auf Auflassung und Bewilligung der Eintragung der Eigentumsänderung im Grundbuch geltend, der ihrem Rechtsvorgänger Dr. Leon gegen dessen Vater Efraim zustande Es handelt sich
somit um eine Forderung gegen einen Nachlaß» Der Gläubiger einer solchen hat bis zur Teilung des Nachlasses die Wahl, ob or die Gesamtschuldklage des § 2058 BGB oder die Gosamthandklage des . § 2059 Abs» 2 BGB erheben will (RGZ 71;, 366, 370; Palandt, BGB 22» Aufl» § 2058 Anm» 3; Staudinger, BGB 11» Aufl» § 2058 Anm» 5)» Im Zweifelsfall muß die Auslegung des Klageantrages und der Klagegründe ergeben, welche der beiden möglichen Klagen erhoben ist (RGRK BGB 11» Aufl» § 2059 Anm» 12)» Handelt es sich, wie im vorliegenden Falle, um eine Klage auf Auflassung, so kann es sich, da die Miterben nur gemeinsam über das Nachlaßgrundstück verfügen können (§ 2040 BGB), allein schon deswegen um eine Klage nach § 2059 Abs» 2 BGB handeln» Die Klage auf Auflassung gegen Miterben kann jedoch auch eine Gesamtschuldklage im Sinne des § 2058 BGB darstellen, nämlich dann, wenn mit der Klage die Herbeiführung der Auflassung erstrebt wird (RGZ 71, 366, 370), also nicht der unmittelbare Vollzug dor Auflassungserklärung (Staudinger aaO § 2059 Anm« 2 und § 2040 Anm. 20; RGRK BGB aaO § 2040 Anm» 6). So hat offensichtlich das Berufungsgericht den Klageantrag ausgelegt» Der Senat teilt diese Auffassung.
N
Das von der Revision angozogene Urteil des Senats vom 4. Juni 1954 (V ZE 89/55: LM § 62 ZPO Nr. 2) steht dieser rechtlichen Beurteilung nicht entgegen, da der Senat dort eine Gesamthandklage aus § 2059 Abs« 2 BGB als gegeben angesehen hat«. Ebenso lagen den Urteilen des Senats vom 13<> Juli 1954 (V ZR 172/52: Klage gegen Miterben auf Löschung eines im Grundbuch eingetragenen Widerspruchs) und dos Reichsgerichts vom 31» Januar 1938 (RGZ 157, 33, 35s Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus einer Hypothek an einem zu dem ungeteilten Nachlaß gehörenden Grundstück) dingliche Ansprüche zu Grunde, aus deren rechtlicher Natur allein schon das Gegebensein einer Gesamthandsklage aus § 2059 Abs, 2 BGB folgte, so daß es sich um eine notwendige Stroitgenossenschaft nach § 62 ZPO handeln mußte (vgl, hierzu noch Stein/Jonas/Schönke, ZPO 18, Aufl,
§ 62 III 1 und Fußnote 44 a; Förster/Kann, ZPO 3«» Aufl,
Band 1 S. 216/17; Schwab in der Festschrift für Lent S, 271, 286, der jedoch bei Auflassungsklagen gegen Miterben notwendige Streitgenossenschaft stets für gegeben erachtet, ohne die vom Reichsgericht (RGZ 71, 370) go-troffene Unterscheidung zu machen»
Die Erhebung der Gesamtschuldklage scheitert auch nicht daran, daß die Klägerin über ihren Ehemann selbst Miterbin ist (OGHZ 1, 161, 163; OLG Freiburg HEZ 2,
259; RGRK BGB aaO § 2058 Anm, 6; Staudinger aaO § 2058 Anm, 6; Erman, BGB 3» Aufl, § 2058 Änm, 4; Kipp/Coing, Erbrecht 11, Aufl, § 121 III 3 S» 515; a,M» RGZ 93,
196, 197; Palandt aaO § 2058 Anm, 3; Soergel/Siebert,
BGB 9« Aufl, § 2058 Anm» 3)«
Hat aber nach vorstehenden Ausführungen die Klägerin wirksam eine Gesamtschuldklage nach § 2058 BGB erhoben, dann ist dadurch zwischen den beklagten Miterben keine not-
wendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 ZPO begründet worden (BGH Urteil vom 25» Mai 1955, IV ZR 282/54 So 6/7; RGZ 121, 337, 345; RGRK BGB aäO § 2058 Anm, 10; Palandt aaO § 2058 Anm„ 3; Staudinger aaO § 2058 Anm, 7; Erman aaO § 2058 Anm. 2)o Damit entfällt die von der Revision aus ihrer Rüge gezogene Schlußfolgerung, es hätten auch die früheren Beklagten zu 3 bis 5 Berufung einlegen müssen und es sei deshalb die von den Beklagten zu 1 und 2 eingelegte Berufung unzulässigo
2, In der Sache selbst geht das Berufungsgericht davon aus, daß das "wirtschaftliche Eigentum’1 des Dr» Leon an dem Grundstück ^|^straße 0, über das die Klägerin, der Beklagte zu 1 und die frühere Beklagte zu 2 einig gewesen seien, darin bestanden habe, daß Dr. Leon aus einem im Rahmen eines Treuhandverhältnisses erteilten Auftrag gemäß § 667 BGB berechtigt gewesen sei, von seinem Vater Efraim die Übertragung eines Miteigentums-
anteils von einem Drittel an dem Grundstück zu forderno Die Abrede zwischen Dr« Leon und Efraim über
die wirtschaftliche Beteiligung an dem Grundstück zu einem Drittel habe, so führt das Berufungsgericht aus, nicht der Porm des § 313 BGB bedurft, weil die Verpflichtung eines Beauftragten, der ein Grundstück im eigenen Namen, aber für Rechnung seines Auftraggebers erworben habe, zur Übereignung des Grundstücks an seinen Auftraggeber ohne gerichtliche oder notarielle Beurkundung kraft Gesetzes entstehe»
Diese Ausführungen sind frei von Rechtsirrtum (vglo ' BGH WM 1956, 1520; BGB RGRK aaO § 313 Anm» 20)» Dem Berufungsgericht ist auch darin beizutreten, daß die aufgeführten Grundsätze auch dann gelten, wenn der Beauftragte wie hier Efraim das Eigentum nur zu einem Bruchteil
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für seinen Auftraggeber, im übrigen aber auch wirtschaftlich für sich erwirbt«
3« Die Verpflichtung des Erblassers Efraim an seinen Sohn Dr. Leon einen Miteigentumsanteil
von einem Drittel an dem Grundstück ^Hstraße zu übertragen, ist nach der Auffassung des Berufungsgerichts durch di e von dem Beklagten zu 1 und der früheren Beklagten zu 2 behauptete Vereinbarung zwischen Va.ter und Sohn vom Jahre 1927 untergegangen; diese Vereinbarung habe ebenfalls nicht der Form des § 313 BGB bedürft, weil durch sie lediglich über Ansprüche aus einem Auftragsverhältnis verfügt worden sei» Das Berufungsgericht * ist zu seiner Auffassung auf Grund von Indizien gekommen, die es entnommen hat aus dem von Efraim am 4* Sep-
tember 1927 abgefaßten formungültigen Testament, der Aussage des Zeugen (Verwalter des Grundstücks
^^straßc von 1936 bis 1946}, dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin dahin, daß die Überschüsse des Grundstücks ^J^straße ^ zu 2/3 an Efraim und zu l/3
an die frühere Beklagte zu 2 und die Überschüsse des Grundstücks Straße in voller Höhe an Dr. Leon
gegangen seien, der Aussage des Zeugen (geschiedener Ehemann der früheren Beklagten zu 2), der Aussage des Beklagten zu 1 und den Angaben der früheren Beklagten zu 2 bei ihrer persönlichen Anhörung vor dem Berufungsgericht.
Die Revision wendet sich hiergegen mit mehreren Angriffen.
a) Sie nimmt zunächst auf die Ausführungen des Land* gerichts dahin Bezug, daß die Beklagten die Beweislast für die von ihnen behauptete Tauschvereinbarung zwischen
'Efra±m^|^P und seinem Sohn Br» Leon gehabt hätten,
und meint, mit dieser strengen Beweislast der Beklagten sei es nicht zu vereinbaren, wenn das Berufungsgericht den Beweis nur auf Grund der von ihm herangezogenen Indizien als geführt anzusehen glaube»
Hierbei übersieht die Revision, daß das Berufungsgericht ausdrücklich von der Beweislast der Beklagten ausgegangen ist (BU S» 6 und 7)« Baß es den Beweis nur auf Grund von Indizien als erbracht angesehen hat, ist, wie in der Revisionserwiderung mit Recht hervorgehoben wird, rechtlich nicht zu beanstanden»
b) Ber Hauptangriff der Revision.ist gegen die Verwertung des von Efraim^H^^ am 4o September 1927 abgefaßten Testaments durch das Berufungsgericht dahin gerichtet, es spreche nicht für, sondern gegen den Vortrag der Klägerin» Ber vom Berufungsgericht in Betracht gezogene, das Grundstück ^^straße betreffende Teil des Testaments lautet:
"Bieses Haus ist zwar auf mich im ganzen eingetragen, gehörj^aber ein Bril^el meiner Tochter Salomea geb» (frühere Beklagte
au 2)» Ich vermach^somij^ein Brittelan meine Tochter Salomea geb. ^^Bftund ein
Brittel ai^neine gerichtlich geheiratete Gattin Karo line geb» ^(P»,(
Während das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen ist, das Testament sei zu unklar gefaßt, als daß es sich zugunsten der einen oder anderen Partei auslegen ließe, ist das Berufungsgericht mit den Beklagten der Auffassung, der Erblasser Sfraim 0/^^habe mit dem Testament zu dem Ausdruck bringen wöllen, daß er zwar als Allein-cigcntUmer des Grundstücks eingetragen sei, daß jedoch
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v/irtschaftlich ein Drittel seiner Tochter Salomea
gehöre und daß er von den ihm auch wirtschaftlich gehörenden zwei Dritteln seiner Ehefrau ein Drittel und seiner Tochter Salomea ein Drittel vermache, so daß diese dann zwei Drittel habe. Das Berufungsgericht folgert hieraus, daß Dr. Leon am 4» September 1927, dem Tag der Ab-
fassung des Testaments, nicht mehr wirtschaftlicher Eigentümer eines Drittels des Grundstücks ^^straße gewesen sei, also vor diesem Zeitpunkt die Tauschvereinbarung getroffen habe«,
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind unbegründeto
Es kann der Revision zunächst darin nicht beigetreten werden, daß die Auslegung, die das Berufungsgericht . dem Testament gegeben hat, ’'denkgesetzlich unmöglich” sei. Die Auslegung ist, wie in der Revisionserwiderung mit Recht horvorgohoben wird, mit dem Wortlaut ohne weiteres vereinbar* Sie scheitert entgegen der Meinung der Revision insbesondere nicht an dem Gebrauch des Wortes "somit”* Gerade mit auf dieses Wort hat das Berufungsgericht offensichtlich seine Auslegung gestützt; denn wenn der Erblasser im ersten Satz des hier in Betracht kommenden Teils seines Testaments davon spricht, daß ein Drittel des Grundstücks seiner Tochter Salomea gehöre, konnte er somit
nur noch über die restlichen zwei Drittel verfügen, von denen er dann je ein Drittel seiner Ehefrau und seiner Tochter Salomea vermacht hat* Bei dieser Sach-
lage kann dahingestellt bleiben, ob eine andere Auslegung dahin, daß das dem Dr* Leon gehörende Drittel von
dem Testament nicht betroffen worden sei, weil der Erblasser in diesem nur über die restlichen Miteigentums-
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anteile verfügt habe, ebenfalls möglich ist oder , wie das Berufungsgericht ausführt, sich mit dem Wortlaut des Testaments nicht vereinbaren läßt«
Die Revision macht dem Berufungsgericht sodann zu dem Vorwurf, es habe bei seiner Auslegung des Testaments unter Verletzung des § 286 ZPO die Aussage der früheren Beklagten zu 2 am 14. Februar 1955 vor dem Schiedsrichter (in einem Schiedsgerichtsverfahren zwischen ihr und der früheren Beklagten zu 4) nicht berücksichtigt, daß sie von ihrem Vater bei ihrer Heirat im Jahre 1924 eine Mitgift von 13 000 Schillingen erhalten habe, von denen 5 000 Schillinge beim Erwerb des G-rundStücks ^l^straße am 10« September i9^mitverwendet Worden seien« Die Rüge kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Revision nicht angibt, an welcher Stelle ihres Sachvortrags sich die Klägerin zu dem Beweis dafür, daß ihre Auslegung des Testaments richtig ist, auf diese Aussage der früheren Beklagten zu 2 bezogen hat« Das Berufungsgericht ist nach § 286 ZPO nicht gehalten, jedes einzelne Schriftstück in beigezogenen Akten, solange es nicht von den Prozeßbevollmächtigten in den Rechtsstreit eingeführt wurde, von sich aus zu prüfen (Urteil des Senats vom 29« März 1961, V ZR 36/59 S« 8 mit weiteren Nachweisen)« Damit sind alle Schlußfolgerungen gegenstandslos, welche die Revision aus dem Erfolg ihrer Rüge zieht«
Die Revision rügt weiter, das Berufungsgericht habe bei seiner Auslegung des Testaments auch das im Urteil dos Landgerichts genannte Schreiben des Dr« Leon an den damaligen Vormund des früheren Beklagten zu 5 vom 17» September 1926 (richtig wohli vom 18« April 1953, wie sich aus der Aussage des Zeugen Dr« ergibt)
nicht herangezogen« Auch diese Rüge ist nicht begründet«
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Das Schreiben ist schon deshalb ohne Bedeutung, weil Dr. Leon in ihm dargelegt hat, daß das Grundstück
^Hstraße ^ von ihm, seinem Vater und seiner Schwester Salomea zu je einem Drittel erworben worden
sei,dies aber von dem Beklagten zu 1 und der früheren Beklagten zu 2 ausdrücklich zuge3tanden wurde»
Die Revision rügt sodann, das Berufungsgericht habe auch die Aussage des Zeugen Dr. übergangen«
Ihre Meinung, der Zeuge sei davon ausgegangen, daß es eine Tatsache sei, daß Dr» Leon auch weiterhin das eine
Drittel an dem Grundstück ^^straße 0 zugestanden habe, findet in der Aussage- dos Zeugen keine Stütze. Der Zeuge hat in diesem Zusammenhang lediglich ausgesagt, Dr. Leon
habe ihm gegenüber stets behauptet, zu einem Drittel Eigentümer des Grundstücks ^|^straße zu sein. Dafür, daß’ das Berufungsgericht diese Aussage übersehen hat, sind jedoch keine Anhaltspunkte gegeben. Das Berufungsgericht hat nämlich in dem Teil seiner Ausführungen, in dem es sich mit den gegen die Tauschvereinbarung vom Jahre 1927 sprechenden Umständen befaßt, ausdrücklich auch die Aussage des Zeugen Dr. erwähnt (BU S. 12). Wenn
es auch aus dieser Aussage, die ebenfalls lediglich ein Indiz dargestellt hätte, nicht den Schluß dahin ziehen zu können glaubte, daß die Tauschvereinbarung nicht getroffen wurde, so ist dies rechtlich nicht zu beanstanden (Urteil des Senats vom 22. Februar I960, V ZR 179/58,
S. 12/15 unter Hinweis auf IM § 539 ZPO Br. 1).
c) Unbegründet i3t auch die weitere Rüge, aus dem Berufungsurteil sei nicht zweifelsfrei zu entnehmen, für welchen Zeitpunkt die Tauschvereinbarung anzusetzen sei. Das Berufungsgericht stellt uneingeschränkt fest, daß die Tauochveroinbarung im Jahre 1927 getroffen wurde
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(BU So 6, 11 und 13)» Es hat daran, v/ie sich aus dem Zusammenhang seiner Urteilsgründe ergibt, auch unter Berücksichtigung der Aussage des Beklagten zu 1 (BU So 10), nach dessen Erinnerung die Vereinbarung im Jahre 1926 erfolgte, festgehalten*
d) Die Revision meint sodann, das Berufungsgericht gebrauche wiederholt die Wendung, bestimmte Beweis-angobote sprächen nicht gegen die Tauschvereinbarung; aus diesen Formulierungen ergebe sich, daß das Berufungsgericht bei der Würdigung der Beweise .nicht die die Beklagten treffende Beweislast im Auge gehabt habe» Davon kann nicht gesprochen werden» Das Berufungsgericht ist, wie bereits unter a) ausgeführt, uneingeschränkt von der Bev/eislast der Beklagten für die Tauschvereinbarung ausgegangen und hat mit seinen von der Revision beanstandeten Formulierungen, bei denen es im übrigen nicht von Bev/eisanzeichen, sondern von Umständen spricht, nur zu dem Ausdruck gebracht, daß bestimmte Umstände, zu deren Berücksichtigung es nach § 286 ZPO verpflichtet war, den von ihm auf Grund der aufgeführten Indizien als erbracht angesehenen Beweis für die Tauschvereinbarung nicht erschüttern können«
e) Die Revision wendet sich schließlich gegen die Verwertung der Aussage des jetzigen Beklagten zu 1.
Das Landgericht hat mit Bev/eisbeschluß vom 13« Mai 1957 dessen Vernehmung als Zeugen auf Antrag der damaligen Beklagten zu 1, der Ehefrau des jetzigen. Beklagten zu 1, und der früheren Beklagten zu 2 angeordnet» Als am
11o April 1958 die Vernehmung des jetzigen Beklagten zu 1 als Zeuge vor dem Konsulat der Bundesrepublik Deutschland in Liverpool erfolgte, stellte sich jedoch, und zwar durch die eigenen Angaben des jetzigen Beklagten zu 1, heraus.
daß seine Ehefrau bereits, nämlich am 23«. Februar 1958, verstorben war. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß diese Aussage des jetzigen Beklagten zu 1, obwohl sic als Zeugenaussage erstattet worden sei, nicht als solche gewertet werden könne, weil der jetzige Beklagte zu 1 im Zeitpunkt seiner Vernehmung bereits Partei gewesen sei. Es hat jedoch keine Bedenken, die Aussage als Parteiaussage gemäß § 448 ZPO zu bewerten. Mit ihren hiergegen gerichteten rechtlichen Bedenken kann die Revision schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Verfahrensmangel, der darin liegt, daß der jetzige Beklagte zu 1 am 11, April 1958 nicht mehr als Zeuge, sondern nur noch als Partei hätte vernommen werden dürfen, nach § 295 ZPO geheilt ist. In der auf die Beweisaufnahme folgenden mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 29» Februar I960 haben nämlich die Parteien auch über das Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt, ohne daß von der Klägerin in dieser oder in ihrem vorbereitenden Schriftsatz vom 23« Februar I960, in dem sie zu der Aussage des jetzigen Beklagten zu 1 ausdrücklich Stellung genommen hat, der Verfahrensmangel gerügt wurde, obwohl sich aus der den Parteien zugegangenen Niederschrift, über die Vernehmung des jetzigen Beklagten zu 1 ergab, daß dessen Ehefrau im Zeitpunkt der Vernehmung bereits verstorben war. Die Heilung eines Verfahrensmangels der hier gegebenen Art nach § 295 ZPO ist seit der im Jahre 1933 durchgeführten Reform des Sivilprozeßrechts, nach der Zeugenbeweis und Parteivernehmung nicht mehr wesensverschiedene Beweismittel sind, möglich, und wenn eine Person bei ihrer Vernehmung vor Gericht ausgesagt hat, so ist im Regelfall keine Partei dadurch beschwert, daß der Vernommene dabei als Zeuge statt als Partei behandelt v/orden ist (LM § 27 DBG Nr, 2 unter
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Bezugnahme auf Stein/Jonas/Schönke, ZPO 18» Aufl«, Vorbein«, I vor § 373)»
4« Die Revision bezieht sich sodann auf eine von ihr mit der Revisionsbegründung eingereichte letzt-vrillige Verfügung des Dr„ Leon vom 19» März 1938,
die nach der beigefügten eiedsstattlichen Versicherung der Klägerin von ihr erst "um die Weihnachtszeit 1961 herum, etwa Anfang Dezember” aufgefunden wurde, und aus der sich nach der Meinung der Revision ergeben soll, daß dem Dr. Leon noch im Zeitpunkt der Errichtung
der letztwilligen Verfügung ein Drittel an dem Grundstück ^^straße zugestanden habe, so daß die in Präge stehende Tauschvereinbarung weder im Jahre 1926 noch im Jahre 1927 stattgefunden haben könne«, Ein Eingehen auf diese nachträglich eingereichte Urkunde ist nicht mehr möglich, weil neue Tatsachen und Beweismittel, die einen Restitutionsgrund nach § 580 Nr, 7 b ZPO darstellen, nicht entgegen §561 ZPO vom Revisionsgericht berücksichtigt werden können, wenn der Rechtsstreit, wie dies hier der Pall ist, durch das Urteil des Rovisiönsgerichts beendet wird (BGHZ 18, 59)»
5o Da die Ausführungen des Berufungsgerichts auch im übrigen keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil der Klägerin enthalten» war deren Revision mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen <>
Br» Tasche Dr. Augustin Schuster
Br« Piepenbrock Br. Freitag
