BGH · V ZR 15/62

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerks ja Amtliche Sammlung:nein
2207 094
BGB §§ 2033, 2042 ff, 74" ff, 752
Uber einen Erbteil kann auch in Bruchteilen ver-» fügt werden (Bestätigung von HG Warn«, 1913 Nr« 234)°
Y/ird ein (am Nachlaß A beteiligter) Miterbe (B) von mehreren Personen gemeinschaftlich beerbt, so kann jede von diesen bei der Auseinandersetzung des Nachlasses ihres Erblassers (B) die Übertragung eines ihrer Erbquote entsprechenden Bruchteils seines Erbteils (am Nachlaß A) auf sich verlangen«
BGH, Urt« v« 28. Juni 1963	-	V ZR 15/62
OLG
LG
| Saarbrücken
V ZR 15/62
7 crlcünö et t*a 28c Juni 1965 ■^yiaalla, Justizhaupt Sekretär als Urkundobcamter der Geschäftsstelle
 Im Namen dos Volkes
 In dem Rechtsstreit
 geh» B\
cor Witwe Anneliese J
T4HP Allee
 Klägerin, Berufungsklägerin und ReVieionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigtfpr:	Rechtsanwalt	Br.
gegen
1o den Ingenieur Carl J B^fjpstraße 09 2« den Kaufmann Erv/in J Straße
 in f
Beklagte9 Berufungsbcklagte und Revisionsbeklagte
 Prozcßbevollmächtigter:	Rechtsanwalt
 hat dor V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juni 1965 unter Hitwirkung der Bundesrichter Br. Augustin.» Schuster* Br« Rothe* Br o Hat tern und Offterdinger
 für Hecht erkanntx-
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil
« la -
des 2. Zivilsenats des Obcrlandesgerichts in Saarbrücken vom 5o B'üscmbor 1961 aufgehoben«
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung* auch über die Kosten der Eovision* an das Berufungsgericht zurückvorwieeen.
Von Hechts wegen.
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Tatbestand^
Der kinderlose, kriegsvermißte und auf 31« Dezember 1951 für tot erklärte Ehemann der Klägerin, Dipl.-Ing*
Hans	und die Beklagten sind Brüder. Ihr Vater, der
 Bauunternehmer Dipl.-Ing. Beter	(Vator), ist am 29.
Juli 1949 geetorben. Er hinterließ ein eigenhändiges Testament vom 20. Juli 1947, durch welches er u.a. seine drei Söhne als Erben einsetzte, die Nuchlaßauceinandersetzung bis zu dem Ableben seiner Ehefrau ( der Stiefmutter der Söhne) aus-achloß und bestimmte:
"Ersatzerben eines jeden Erben sind seine Abkömmlinge.
Sind solche nicht vorhanden, so wächst der Anteil des weggefallenen Erben den übrigen eingesetzten Erben zu gleichen Teilen an."
V/enige Tage vor Testamentserrichtung, durch notariellen Vortrag vom 15. Juli 1947, war zwischen dem Vater und den drei soweit nötig durch Pfleger vertretenen Söhnen eine Kommanditgesellschaft zur Portführung des väterlichen Bau-Unternehmens mit dem Vater als persönlich haftendem Gesellschafter und den Söhnen als Kommanditisten gegründet worden. Der Vertrag bestimmt, daß die Gesellschaft beim Tode eines Gesellschafters mit dessen Erben fortgesetzt wird, bei den Kommanditisten insoweit, als die Erben AbkÖmmlingo einos Kommanditisten sind, sowie daß llichtabkömmlinge des Vaters am Schluß des Geschäftsjahres aus der Gesellschaft ausscheiden (§5).
Der Sohn Hans wurde kraft Gesetzes von der Klägurin al.s V'itv/o zu 1/2 und von den Beklagten als Brüdern zu je 1/4 beerbt.
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Die Parteien streiten darum« ob mit dem Tode von Iians (1953) dessen l/3-Hrbteil am Nachlaß des Vaters an die Klägerin und die Beklagten zusammen als Erbeserben oder an die Beklagten allein als Nacherben gegangen ist«
Die Klägerin begehrte Verurteilung zur Einwilligung in die Auseinandersetzung des Nachlasses Hans dahin« daß ihr 1/6 ’und jedom der Beklagten .1/12 Anteil am Nachlaß dos Vaters übertragen werde« im Berufungsverfahren hilfs-weise Peststellung« Hans soi von ihr zu 1/2 und von den Beklagten zu je 1/4 beorbt worden und die dadurch entstandene Erbengemeinschaft sei zu 1/3 am Nachlaß des Vaters beteiligt«
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Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage als unbegründet abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre bisherigen Anträge weiter; die Beklagten bitten um Zurückweisung des Rechtsmittels«
Batscheidunfesgründe^
I.-
Gegen die Zulässigkeit des Hauptklageantrags bestehen keine Bedenken« Er richtet sich auf teilweise Auseinandersetzung des Nachlasses Hans« nämlich, soweit dazu der Erbteil von Hans am Nachlaß des Vaters gehört, und enthält die für eine Erbteilungskiage nötige konkrete Angabe des Inhalts dieser begehrten Teilauseinandersetzung (Auseinandersetzungen plan) dahin, daß der 1/3-Erbteil Hans am Nachlaß des Vaters zur Hälfte auf die Klägerin und zu je 1/4 auf die Beklagten übertragen werden solle«
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Beim Hilfsantrag bestehen Bedenken gegen die Bejahung
 
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eines Feststellungsintcresses ( § 256 2PO) dor Klägerin insoweit, als dio Beerbung Hans durch die Klägerin » zu 1/2) und die Beklagten ( zu je 1/4) in Betracht kommt? denn diese Rechtslage ist nach dem Tatbestand des Berufung»« urteile (ß. 3 unten) nicht umstritten« Der Senat legt indessen den Hilfsantrag abweichend von seinem mißver« stündlichen Y/ortiaut dahin aus, daß Gegenstand des Peat-atcllungsbegehrens nur die Erbfolge nach dem Vater ist (zweiter Satzteil dos Hilfsantraga) und daß die Erbfolge nach Hans (erster Satzteil) nur die Begründung für jenes Begehren abgeben soll« So hat ihn ersichtlich auch das Berufungsgericht aufgefaßt; denn es bezeichnet das Verhalten der Beklagten zu dem Hilfsantrag ohne Einschränkung als bcstroi-tend (BIT S« ^3)9 und das kann sich angesichts jener Pest« Stellung im unstreitigen Sachverhalt über die Erbfolge nach Hans nur auf die Erbfolge nach dem Vater beziehen; das Be« rufungsurteil enthält auch weder eine Begründung noch einen Anhaltspunkt dafürp daß es hätte die Erbfolge nach Hans selbständig beurteilen und darüber rechtskraftfähig entscheiden wollen« Hiernach ist auch.das Berufungsurteil dahin auszulegen, daß nur die Srbfdlge nach dem Vater, nicht auch die nach Hans mit dem von der Klägerin geltend ge- -machten Inhalt rechtskraftfähig verneint worden ist« iür öen : ferneren Verlauf des Rechtsstreits empfiehlt sich eine klarstellende Änderung des Antragswortlauts«
Hinsichtlich der Erbfolge nach dem Vater hat das Berufungsgericht das Peststellungsinterpsse zu dem Hilfsen-trag zutreffend bejaht. Der von der Beklagten in der Vorinstanz ins Feld geführte Umstand, daß das eigentliche (gemeint: wirtschaftliche) Ziel der Klägerin eine Her-auozahlung sei (BU S. 8), ergibt nichts dagegen«
 
II •
Auf Grund der durch die Todeserklärung begründeten? von den Beklagten nicht entkräfteten gesetzlichen Vermutung (§9 Abs« 1 VerschG i»V»r.i» Art* 5 III des -Saar« ländischen Hechtsangleichungsgcsetzes vom 22;« Dezember 1956, Amtsblatt des äaarlandes S» 1667) ist davon auszugehen, daß Hans	bis	zu dem im Todeserkl’ärungsbeschluß fest«»
gestellten Todeszeitpunkt, nämlich bis zu dem 31» Dezember 1951 gelebt hat und an diesen Tage gestorben ist, daß er also den 1949 gestorbenen Vater überlebt hat» Infolgedessen ist Hans
1949 nach dem insoweit eindeutigen Y/prtlaut des Testament neben seinen beiden Brüdern zu 1/5 Miterbe am Haeblaß des Vaters gev/orden;hiervon .gehen beide Parteien und ersichtlich auch das Berufungsgericht zutreffend aus»
Die Kernfrage des vorliegenden Hechtsstreits, ob die Klägerin am Bachlaß des Vaters (ihres Schwiegervaters) erbbeteiligt ist, hängt davon ab, ob dieser in seinem Testa» ment den Sohn Hans (ihren Ehemann) zu dem uiUnbeschränkten Hit-erben (Voll-Miterben) eingesetzt hat oder nur zu dem Vor-Mit-erben mit dem Beklagten als Nacherben auf den Tod des Vorerb en» War Hans unbeschränkter Hiterbe des Vaters, so gehörte sein 1/3*-Erb teil am väterlichen Nachlaß zu seinem, eigenen Nachlaß und wurde deshalb 1951 mit dem-Übrigen Vermögen von Hans auf die Erben von Hans vererbt { § 1922 BGB)^ nämlich auf die Klägerin zu 1/2 vom Gesamtnachlaß des Vaters wirtschaftlich 1/6) und auf die Beklagten zu je 1/4 ( « vom Gesamtnachlaß des Vaters wirtschaftlich je 1/12)» 7/ar Hans nur Vor-Miterbe, so schied sein Erbteil am väterlichen Nachlaß bei seinem Tod aus seinem Vermögen wieder aus. und fiel zu je 1/2 ( « v/irtschaftlieh je 1/6 vom Gesamtnachlaß des Vaters) an die Beklagten als Nacherben des Vaters ( § 2139 BGB)»
Das Berufungsgericht sieht einen Pall clor Korund Nacherbeinsetzung als gegeben an: Die Bezeichnung ’■'J.'.vGatzGrbo11 im Testament sei für Laien nicht eindeutig und daher auslogungabedürftig. Zur Auslegung seien neben dem Testamentstext der Gosellschaftsvertrag sowie die unbestrittenen Tatsachen horanzuziehen, daß Hans
 kinderlos und vermißt und Erwin Jj^0 in Kriegs-ge fangen schuft v/ar, sowie daß Gesellschaft svertrag und Testament auf gleichzeitige Entwürfe desselben Notars
 das Testament auf einen Erb Vertragsentwurf - zurückgehen.
Der Notar habe nach einer vorherigen Rücksprache mit der. Erblasser, dessen Absichten entsprechend, den Erbver-tragseutwurf -formuliert und dabei von sich aus den Ausdruck “Ersatzerbe“ im technischen Sinne des § 2o96 BGB und nicht im Sinne einer Nacherbschaft ( § 2100 BGB) in den Entwurf des Erbvertrags eingesetzt, aber später mit dem Erblasser nicht mehr über den Inhalt des Testaments verhandelt 0 Hinsichtlich des damals seit mehreren Jahren vormißten Sohnes Hans .habe es für den Vater nach der Lebenserfahrung nahegelegen, ihn für den Pall, daß er noch lebe, als Erben clnzusetzon, aber “für den gegenteiligen Pall des in der Gefangenschaft bereits erfolgten oder auch noch zu befürchtenden Todes“ für ihn einen Ersatzerben im technischen Ginne zu bestellen* Ähnlich sei beim Gesellschaftsvertrag verfahren worden« Aus beiden Rechtsgeschäften sei ersichtlich, daß nur die Abkömmlinge am Nachlaß des Vaters und an der Gesellschaft beteiligt werden sollten, um so mehr als auch die Ehefrau des Vaters :v/eder vor noch nach seinem Tode an der Gesellschaft beteiligt gewesen sei« Bei dieser Sachlage sei cs bedeutungslos, daß in dem Beschluß Uber die Todeserklärung als Todeszeitpunkt der 31« Dezember 1951, also ein nach dem Tod des Erblassers liegender Zeitpunkt festgestellt worden sei« S3 könne mangels jeglicher Anhaltspunkte und mangels jeglicher Vernunftsgründe nicht angenommen werden, daß der
 Erblasser für diesen Pall fin Stelle des Vermißten dessen Ehefrau am Nachlaß beteiligt wissen wo_lte. Die Todeserklärung sei nach dem Ableben des Vaters erfolgt. Hätte dieser vorausgeeehen, daß in der gerichtlichen Todeserklärung kraft gesetzlicher Vermutung ein nach dem Erbfall liegender Zeitpunkt: für den Tod seines Sohnes festgcstcllt './erden würde» 30 würde er auch für diesen Pall die Regelung gewollt haben» daß an Stelle des Vermißten dessen Brüder treten sollten. Dieser hypothetische Wille sei aus der!
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Bestimmung» daß bei Y/egfall eines kinderlosen Lohnes dessen Anteil den übrigen eingesetzten Erben anwachsen solle» in Ver bludung mit den genannten Umständen mit genügender Sicher* ncit zu schließen» Diesen Ergebnis stehe nichu entgegen, daß in dem Testament für alle Erben eine Eratzerbschaft angc-ordnet sei» Der Erblasser habe annehmen dürfen, daß der zu hause befindliche Sohn Carl ihn überleben und die Erbse! antretcn werde, und daß der in Gefangenschaft befindliche oob Erwin zurückkehren, jedenfalls aber dort nicht nach seinem, dos Vaters, Tode versterben würde, daß aber bei einem etwaigen Vorversterben auch dieses Sohnes in c**r Gefangenschaft, da er kinderlos - unc nach dem Tatbestand des 3c-	,,
rufungsurtoils unverheiratet - war» sein Anteil einem eingeue ten Erben anwachsen würde. Auch daß zu dem Zeitpunkt, in deader GesollechaftsVertrag abgeschlossen wurde, der Sohn Hans möglicherweise schon tot war, habe der Erblasser in Kauf nehmen können, da dann der Gesellschaftsvertrag jeden- -falls mit den beiden anderen Söhnen zustande gekommen wäre
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und ebenso wie der bereits verstorbene Sohn Hane auch dessen Erben fiir eine Beteiligung an der Gesellschaft ausge» zullen wären» Somit müsse angenommen werden, daß der testament irisch immerhin als Erbe eingesetzte Sohn. Hans bi&> zu ■jem für ihn festgesetzten Todestag Vorerbe gewesen und d/.-r.n .-•eine Brüder als ftacherben an seine Stelle getreten seien«.
Die Angriffe der Revision hiergegen haben im Ergebnis
 Erfolg.
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a) Ohne Rochtairrtum geht das Berufungsgericht allcr-dirigQ von der Auslegungöbcdürftigkeit. der einschlägigen Bestimmungen des Testaments aus. Der Teatamentswortlaut arbeitet zwar mit Ausdrücken (Ersat2erbe, weggefaliener Erbe» Anwachsung)t die in der Geaetzeasprache eine fest-gelcgve- von der Auslegung des Berufungsgerichts abweichende -Bedeutung haben: sie v/erden vom Gesetz'nur benutzt für Fülle (Erbverzicht» Erbausschlagung, ErbunwürdigäS^lärung?, \/o der Erst berufene entweder von vornherein, nicht Erbe geworden ist oder die zunächst erlangte Erbenstollung mit Rückwirkung ■ wieder verloren hat ( §§ 2094, 2096 BG3; geht der Wille dos Erblassers dahin, daß sowohl der Erstberufene als auch der Zweitberufene in zeitlicher Aufeinanderfolge seine Erben sein sollen, so spricht das Gesetz-weder von Wegfall, noch von Anwachsungvnoch vom Ersatzerben, sondern vom Nacherben,
5 ?100 BGB; nach gesetzlicher Dispositivvorschriit enthält zwar die Einsetzung als Nacherbe im Zweifel auch die Einsetzung als Ersatzerbe, § 2102 Abs. 1 BGB; doch gilt nicht auch das Umgekehrte, vielmehr soll bei Zweifeln nur Ersatzerbeinsetzung angenommen werden, .§ 2102 Aba« 2 BGB)«
Der Erblasser hat diese Ausdrucksweise des -Testaments nicht selbst geprägt, sondern aus einem Erbvertragsentwurf übernommen, den er sich von einem Notar hatte fertigen lassen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, daS der Erblasser die Ausdrücke nur im Sinne, des gesetzlichen Sprachgebrauchs gemeint haben kann; gebraucht von einem juristischen Laien sind sie auch unter den geschilderten Umständen nicht ein- ■ dcutig und daher der Auslegung fähig und bedürftig. Zu Unrecht vormißt die Revision schon in diesem Zusammenhang eine Feststellung des Berufungsgerichts dahin, daß die i:r Testament ’benutzte Ausdrucksweise für diesen konkreten irb-lasser (Vater	mehrdeutig	und	er sich nicht über
 deren technische Bedeutung im klaren gewesen sei; derartige Überlegungen sind erst im Rahmen der A.uslegung anzuotcllen.
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und setzen daher die Auslegungsbedürftigkeit bereits voraus*
b; Sie Auslegung selbst, die das Berufungsgericht jener TestamentübeStimmung gibt, begegnet jedoch unter dem Gesichtspunkt des § 133 BGB rechtlichen Bedenken*
Bei der zur Zeit der Testaraentserrichtung gegebenen Sachlage sind hinsichtlich des Inhalts der Zweitborufung*
((3er Abkoiar.ilinge und bei deren Fehlens der Übrigen Brüder/ insbesondere folgende Möglichkeiten des Willens des Vaters
 denkbar:
1. Die (Abkömmlinge und bei ihrem fehlen die). Brüder sollten dann djh die Stelle eines Sohnes (oder mehrerer Söhne) treten, wenn er vor dom Vater stirbt (die fälle des Erbverzichts, der Erbausschlagung und der Erbun\vürdigdi)klärung scheiden nach Sachlage aus)» Bei dieser Auslegung läge reine Ersatzerh-einsetzung vor ( § 2096 .BGB)« Der Zweitberufungsifall wäre nicht eingetreten; beim Tod des Vaters 1949 wären alle drei Söhne dessen unbeschränkte Miterben z\x je 1/3 gev/orden, und der Erbteil von Hans wäre'beim Tod von Hans 1951 auf dio Klägerin und die Beklagten als Erbeserben übergegangen ( § 1922 BGB)« Die Klägerin wäre also als ErbeSerbin am Nachlaß des Vaters beteiligt«
2« Bie (Abkömmlinge und bei ihrem Fehlen die) Brüder sollten in jedem Fall an die Stelle eines Sohnes, bei dessen Tode treten, gleich ob er vor oder nach dem Vater stirbt»
Bei dieser Auslegung läge sowohl Eraatzerbeihsetzung (für den Fall des Vorversterbens eines Sohnes) als auch Nacherbeinsetzung (für den Fall des Vorversterbens des Vaters) vor (§§ 2100, 2102 Abs« 1, 2106 BGB)« Die Ersatzerbeinsetzung ■wäre nicht praktisch geworden, da alle Söhne den Vater überlebt haben; mit dem Tod des Vaters 1949 wären alle drei
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 Söhne dessen Miterben zu je 1/3 geworden, jedoch nur als Yorurbon. Hinsichtlich des Sohnco Hans wäre bei seinem Tod 1 y51 der Nacherbfall eingetreten, der Erbteil Hans wäre also in diesem Zeitpunkt den beiden Brüdern als Nach« erben angefallen (§ 2139 3GB). Mindestens ein weiterer Nachorbfall würde beim Tod des Erstv erst erbenden der beiden Beklagten eintreton mit der Wirkung, daß dessen Erbtoil (und zwar im Zweifel das ursprüngliche Erbteilsdrittcl zuzüglich der von Hans angewachsenen Drittelhälftc, §2110 Abs. 1 BGB) an seine Abkömmlinge, hilfsweise an den überlebenden Bruder fällt ( der dann alle Erbteile nach dom Yator in seiner Hand vereinigen würde; je nach dem Vorhandensein von Abkömmlingen würden sich noch weitere Nachorb- ? fälle ergeben}. Die Klägerin wäre am Nachlaß des Vaters nicht beteiligt*
3o An die Stelle eines vor dem Vater versterbenden Sohnes iri&llten (die Abkömmlinge, hilfsweise) die Brüder treten (wie im Vail 1); das gleiche solle gelten, wenn der eine oder der andere der beiden bei Testamentserrichtung noch nicht aus dem Kriege heimgekehrten Söhne (Hans und Erwin) zwar nach dem Vater verstirbt, jedoch ohne nach. Hause zurückgekehrt zu sein« Bei dieser Auslegung lägen Ersatzerbeinsetzung und zu lasten von Hafts und Erwin zugleich auf schiebend bedingte Nacherbeinsetzung (vgl. § 2106 Abs. 1 BGB) vor.
Beim Tod des Vaters 1949 wären die drei Söhne Miterben ge-■wordenjbcim Tod von Hans 1951 wäre der Erbteil Hans infolge Eintritts des Nacherbfalls ah die Beklagten als Nacherben gefallen; da Erwin heimgekehrt ist* könnte ein weiterer Nacherbfall nicht eintreten. Die Klägerin wäre am Nachlaß des Vaters nicht beteiligt.
4. Der Erblasser wollte, bei Regelung im übrigen wie im Fall 3, die bedingte Nacherber.beschrönkung nur zu Laoten des damals vermißten Sohnes Hans, nicht auch zu Lasten des
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damals bekanntermaßen in Kriegsgefangenschaft befindlichen Sohnes Erwin. Das Ergebnis wäre das gleiche wie im Fall 3.
(Zu 3 und 4: Bine Anordnung, daß die beim Tod des Vaters erlangto Erbenstellung eines überlebenden Sohnes bei dessen späterem Tod, etwa in Kriegsgefangenschaft, rückwirkend, auf den Zeitpunkt des Todes des Vaters wieder zugunsten der Brüder entfallen solle, wäre rechtlich nicht möglich, § 158 3GB,}
Von diesen vier Auslegungsmöglichkeiten scheint der Tatrichter die vierte im Auge zu haben (Ersatzerbeinsetaung im allgemeinen, dazu bedingte Nacherbeinsetzung zu Lasten Hans). Dem Wortlaut des Testaments entspricht allein die Aus** legung im ersten Sinne (nur Ersatzerbeinsetzung, keine Nach«' erbeinsetzung);*der Wortlaut ist zwar keineswegs allein maßgebend, muß aber selbstverständlich bei .der Auslegung mitberücksichtigt v/erden ( § 133 BGB; vgl, lt(jz 131, 78, 81), Das Berufungsgericht ist sich der Bedeutung dieses Wortlauts bewußt. Es geht ausdrücklich davon aus, daß auch cor Notar bei der Formulierung des Verfügungsentwurfs den Ausdruck "Ersatzerbe,f im genannten technischen Sinne des f-§ 2o96 BGB verstanden hat und daß diese Formulierung den Absichten des Erblassers entsprach (BU 5, 11}. Die hieran anknüpfenden Erwägungen des Berufungsurteils sind jedoch unter dem Gesichtspunkt des § 133 BGB rechtlich fehlerhaft« Wenn os das Oberlandesgericht als naheliegend bezeichnet, daß der Vater auch, den Fall eines (erst) "noch zu befürchtenden Todes" des Sohnes Hans regeln wollte, qo ist unklar, ob es hiermit nur den Fall gemeint hat, daß *ans zwar nach Testamentserrichtüng, ab^r noch vor dem Vater sterben würde, oder auch den Fäll, daß £ians nach dem Vater sterben würde. Meinte es den Ausdruck im letzteren,
 
weiteren Sinno, so ist der Satz dos Berufungsurtcils in sich y/Aö er Spruch svoll, da hierin zwangsläufig eine Nach» erbeinSetzung läge, während das Berufungsgericht auch diesen jj'all ausdrücklich unter den Begriff der Bestellung eines Srsatzcrben in technischen Sinne einreiht« Meinte es jenen Ausdruck in erstereu, engeren Sinne (Tod Bans zwischen der Tcstamcntscrrichtung und dem Tod des Vaters), so gibt diese Erwägung nichts her für die Pragei was der Vater für den zur Entscheidung stehenden Pall gewollt hat, daß der Sohn Hans nach ihm (in Kriegsgefangenschaft) stirbt; aber gerade mit auf diese Erwägung - neben dem Gesellschaftsvertrag - stützt das Berufungsgericht die seiner Auslegung ■ zugrunde liegende Annahme (BU So 12), daß der Vater ohne zeitliche Differenzierung nur die Abkömmlinge am Nachlaß und au der Gesellschaft beteiligt wissen wollte, die Ehefrau des vermißten Sohnes Hans jedoch auch für den Pall nicht,, daß Hans erst nach seinem Vater sterben würde« Damit entfällt die eine Hauptstütze für die Auslegung des Berufungsgerichts»
Aber auch die andere Stütze, nämlich die Berufung auf den Geseilschaftsvertrag, ist nicht tragfähig» Allerdings enthält der Gesellschaftsvertrag', was die Stellung als Gesellschafter betrifft, in § 5 Abs« 1 und 2 eine gründe legende Bevorzugung der Abkömmlinge des Vaters gegenüber etwaigen Erben, die nicht Abkömmlinge sind, indem er (in Verbindung mit der etwa gleichzeitig verfügten Erbeinsetzung der Söhne durch den Vater im Testament) eine Fortsetzung der Gesellschaft nur mit solchen Gesellschaftcr-erben vorsieht, die Abkömmlinge des Vaters sind; insoweit ist dem Berufungsgericht beizutreten« Aber der Gesellschaft svertrag sieht, womit sich der Tatrichtar nicht auseinanöersotzt, jedenfalls in seinem Wortlaut für die-jeui gen Erben oder insbesondere Erbeserben, die nicht Abkömmlinge sind und deshalb die Gesellschaft niiht uit iort*
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führen sollen, einen Ausschluß ihres aus der ünvererb-li'ohkeit des Gesellschaftsanteils an sie entstehenden Ab~ findungsansprucho nicht vor, obifohl dies schon damals von der Rechtsprechung zugelasscn war und noch heute ist (RGZ 145, 289, 293fpv? Ul, 345, 350? BGHZ .22, 186, 195); die laichtabkömmlinge sind also durch den Gesellschaftsvertrag keineswegs von den im Gesellschaftsanteil verkörperten Vermögenswerten ausgeschlossen, sondern hur auf eine bestimmte Art ihrer Realisierung beschränkt (Abfindungsanspruch, nicht fortdauernde Gesellschafterstellung);
§ 5 Abs. 3 aaO sieht auch die Möglichkeit vor, daß Nichtabkömmlinge vorübergehend, nämlich bis zu dem Ende des Geschäftsjahrs, Gesellschafterstellung einnehmen. Auch die Ausschpidonsbestimmungen des Gesellschafts-Vertrags geben daher keinen Anhaltspunkt für die Annahme, daß der Vater die nicht aus Abkömmlingen bestehenden Erben seiner Söhne im allgemeinen oder des Sohnes Hans im besonderen von der Beteiligung als Erbeserbe am väterlichen Nachlaß habe ausschließen wollen.
Y/enn das Berufungsgericht aus jendr Ersatzerbenklausel des Testaments und diesen Bestimmungen des Gesellochafts-vertrags herleitet, der Vater habe nur Abkömmlinge von-ihm an seinem Nachlaß (und an der Gesellschaft) "beteiligt11 v/issen wollen, so leidet diese Feststellung an einer ähnlichen Unklarheit, wie seine oben behandelte Würdigung der Er»* satzerbenkl&usel für sich ällein*Meint sie nur eine Beteiligung als unmittelbarer Vaterserbe, so ergibt sie für den zur Entscheidung stehenden Fall nichts,* weil die Klägerin nach dem Vater nicht die Stellung einer unmittelbaren Erbin, sondern nur die einer Erbeserbin (über den Sohn Hans) in Anspruch nimmt. Meint'jene Feststellung aber - wofür die daran anknüpfende Endfolgerung (s. unten) spricht - auch eine
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Beteiligung als Erbeserbe, so wird sic von den zugrunde liegenden Erwägungen nach dem oben Ausgeführten nicht getragen*
Unter diesen Umständen fehlt es an einer ausreichenden Grundlage für die abschließende Feststellung des Berufungsgerichts: bei dieser Sachlage soi der späte für den Tod von Hans f e st ge stellte Zeitpunkt bedeutungslos j mangels jeglicher Anhaltspunkte, und mangels jeglicher Vernunft- . gründe könne nicht angenommen werden, daß der Vater für einen solchen Fall anstelle des Vermißten dessen Frau habe am Nachlaß beteiligt wissen wollen; hätte der Vater diese zeitliche Feststellung vorausgesehen, so hätte er auch für diesen Fall eine Naeherbfolge der Beklagten in den Erbteil von Hans bestimmt, und zwar anders als bei den beiden anderen Söhnen einschließlich Erwin. Für einen (wirklichen oder auch nur) hypothetischen Willen des Vaters zur Sonder-bchandlung des Sohnos Hans geben weder der Testamentswortlaut noch der Gesellschaftsvertrag noch die im Anschluß daran angestelltcn Erwägungen des Berufungsgerichts über don V/illen des Vaters zur Zurücksetzung der Eichtabkömmlinge gegenüber den Abkömmlingen den geringsten .Anhaltspunkt (unscheinend waren zur *eit der Testamentserrichtung von keinem
*
der drei Söhne Abkömmlinge vorhanden oder zu erwarten, jedenfalls 1st Gegenteiliges bisher nicht festgestollt)* Each der Lebenserfahrung besteht zwar die Möglichkeit, daß ein Testator in der damaligen Lage des Vaters	bei	kriegs-
abwesenden hindern für den Fall, daß sie nicht mehr zurilcbekehren, die Nachfolgefrage anders, und zwar ungünstiger regeln will als für die noch oder wieder zu Hause befindlichen und deshalb der Beteiligung an der Verwaltung und Mehrung seines Vermögens fähigen Kinder, indem er nicht darauf ab-stellt, ob jene vor oder hach ihm sterben, sondern darauf, ob sie zurückkehren oöornicht, und bei ihrer Nichtrückkehr
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in jedem Pall die Nachfolge so gestalten will, als scion sic schon vor ihm gestorben. Pine derartige Erwägung träfe jedoch im vor Siegenden Pall nicht allein für den Sohn Hans, sondern in gleichem Maße für den Sohn Erwin zu? bei dem das Berufungsgericht jedoch eine Nacherbenbelastung nicht anninuut. Wieso der Erblasser mit einem Versterben des Sohnes Erwin nach dem Vater .in Kriegsgefangenschaft 11jedenfalls" nicht habe zu rechnen brauchen, ist einmal nicht ersichtlich; zu dem andern kommt cs im Nahmen der ergänzenden Testament säusle gung nicht darauf an, welche Entwicklungsmöglichkeit der Testa- ■ tor bedenken konnte, sondern welche Regelung er für die tatsächlich nicht bedachten Fälle getroffen hätte, wenn er sie bedacht hätte; und in dieser Richtung ergibt das Berufungs-urtcil keinen Grund zur Differenzierung zwischen den Brüdern Hans und Erwin« Die .Annahme, daß der Vater in der Nachfolgefrage den krlegs gefangenen Sohn (Erwin;) von dem vermißten (Hans) verschieden und mit dem zu Hause befindlichen (Carl) gleich behandeln wollte, ist zwar keineswegs unmöglich; dazu bedarf es aber konkreter Anhaltspunkte anderer Art* als die vom Berufungsgericht angeführten sind« In dieser Richtung konnte von Bedeutung sein, ob der Väter bei Testamentser-richtung den Sohn Hans noch für lebend oder schon für (wahrscheinlich) tot hielt, sowie welche persönliche Einstellung der Vater zur Klägerin als der nächsten in Betracht kommenden
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 Angohörigere&elnes Sohnes Hans hatte, etwa ob sein Verhältnis zu ihr besonders herzlich war, wie die Klägerin unter Beweis gestellt hat, oder ob er andererseits mit ihrer anderweitigen Viederverheiratung rechnete, wie die Beklagten unter Beweis gestellt haben*
Darüber hinaus läßt sich die vom Berufungsgericht vorgenommene Testamentsäuslegung bereits aus einem anderen Grunde mit den bisherigen Erwägungen nicht halten« Zur
 
unmittelbaron Auslegung in diesem Sinne wäre erforderlich, daß ein auf eine Nacherbeinsetzung gerichteter Y/ille des Vaters im Testament st oxt einen wenn auch noch so unvoll» konmonon Ausdruck, go fund en hat; das ist weder vom Berufungs» gericht angenommen worden, noch ersichtlich0 Zur ergänzendon Auslegung, die das Berufungsgericht vornimmt, wäre erfordere lieh, daß das Tostamant eine Lücke enthält, indem ein bestimmter, dann eingetretener Fall vom Erblasser nicht bedacht und deshalb nicht geregelt v/urdo, aber in einem bestimmten Sinne geregelt worden wäre, wenn der Erblasser ihn bedacht hätte« Der eingetretene Fall, daß der Sohn #ans vor seiner Kriegsheimkehr, aber-nach dem Vater starb,, ist allerdings im Testament nicht besonders geregelt« Das Berufungsurteil enthält jedoch keine klare Feststellung, daß der Erblasser an diese Möglichkeit der künftigen Entwicklung nicht gedacht habe; die oben gewürdigte Wendung von dem "noch zu befürchtenden Tode11 geht eher in gegenteiliger Sichtung; auch die Lebenserfahrung spricht eher dafür, daß ein Testator in derartiger Lage, zu~ mal angesichts der zu vererbenden erheblichen Werte und der Inanspruchnahme eines Notars, jene keineswegs außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegende künftige Entwlcklungs-möglichkoit in den Kreis seiner Erwägungen mit einbezogen hat, ohne daß dem, v/ie die Hevisionsantwort meint, Pietäts-erv/ägungen entgegenzustehen brauchten«
Nach allem wird das Berufungsürteil von der. bis» herigon Begründung nicht getragen«
III.
Das engefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig*? dar ( § 565 ZPO)«
Was den Hauptanträg (Erbteilungsklage) betrifft, so ist zunächst unrichtig die dem erstinstanzlichen Urteil zugrundeliegende Annahme, er scheitere schon daran, daß
 äcr Vat or die Auseinandersetzung seines Nachlasses his zuui Ahleben seiner Ehefrau ausgeschlossen habe* Das Klage-begehron richtet 3ich nämlich entgegen der Auffassung des Landgerichts (das Berufungsgericht läßt offen} nicht auf Auseinandersetzung dos Nachlasses des Vaters, sondern nur auf die des Nachlasses des Sohnes Hans« Auseinandergesetzt werden soll die nach dem Klagevortrag aus den Parteien he-». stehende Erbengemeinschaft nach Hans, und zwar hinsichtlich des als Nachlaßgogenetand im Nachlaß Hans befindlichen 1/3-Erbteils Hans am Nachlaß des Vaters* über einen Erbteil kann nicht nur im ganzen verfügt werden ( $ 2033. Abs. 1 BGB), sondern nach herrschender und zutreffender Auffassung auch in Bruchteilen (§§ 741 ff BOB; HG Warn 1913 Nr. 234; KGJ 46 A 181 «. Hecht 1913 Nr. 1968; BayObLG 1921,10 17 * DJZ 1921 8p. 836; LG Landau NJW 1994» 1647;
HGHK BGB 11. Aufl. $ 2o63 Anm. 6; Planok/Ebbocke, BGB 4.Aufl! § 2o33 Ana. 1; Soergel/Ehard/Eder, BGB 9« Aufl. § 2033 Bdn.
2; Erraan/Bartholomoyczik, 3GB 3» Aufl. § 2o33 Anm. 1 d; Staudihgor/Lehmann, BGB 11. Aufl. § 2o33 Rdn. 3; Kipp/Coing, Erbrecht 11. Bearb. $ 114 VI zu und in Fußn. 6; Lange, Erbrecht S. 549 zu und in Fußn. 2; für den hier in-Betracht kommenden Pall der Bruchteilsverfügung zugunsten von bisherigen Hit erben bejahend auch Kretzschmar, ZB1PG 1918, 9 ff). Biese Zerlegung kann ohne Verminderung des, Werts in gleichartige, den Anteilen der Teilhaber entsprechende Teile erfolgen (Klägerin t/2» Beklagte je 1/4)« Sie ist deshalb der auch für die Erbteilung gesetzlich vorgeschriebene Weg (§§ 2042 Absö 2, 2047 Abs. T, 792 BGB). Damit ändert sich - immer bei Unterstellung, daß die Klägerin Erbooorbin nach dem Vater ist - von diesem l/5-E?bteil des Sohnes Hans am Nachlaß des Vaters der Rechtsträgers während dieser Erbteil bisher ungeteilt der Erbengemeinschaft nach Hans (Gesamthandsgemeinachaft zwischen der Klägerin und den Beklagten) zustand, steht er künftig der Klägerin in Höhe von
1/2 (a im wirtschaftlichen Ergebnis 1/6 vom Gesamt-nachlaO des Vaters) und den beiden Beklagten in Höhe von je 1/4 (sv/irtschaftlieh 1/12 vom Gosamtnachlaß des Vaters) zu. Aber diese Veränderungen ändern nichts.am Fortbestand der Erbengemeinschaft als solcher nach dem Väter; diese Erbengemeinschaft besteht dann als Gesamthandsgemoin-schaft zwischen den beiden Beklagten als Überlebenden -unmittelbaren Erben des Vaters (zu je 1/5) und den Parteien als Erboserben (zu 1/6 + 1/12 + 1/T2) fort.» wobei für den vorliegenden Rechtsstreit die Frage offon bleiben kann9 ob hinsichtlich der letzteren durch Zerlegung des Erbteils Hans gebildeten.Erbteilsteile unter den Beteiligten eine Bruchteilsgemeinschaft innerhalb jener Gesamt hand sgemeinschaft besteht (so die herrschende tioinüng? dagegen Eretzschmar aaO So 11 sowie Kehref, BTOotZ 1957» 262)« Bor Hinweis der Beklagten und des Landgerichts» daß die UmY/andlung von Gesamthandseigentum in Bruchteilseigentum eine Art der Erbauseiiiandersetzung darstelle» geht fehl; denn es soll nicht hinsichtlich der zu dem Nachlaß des Vaters gehörigen einzelnen Nachlaßgegenetände (Komplementär-Anteil des Vaters an der Familiengeeellschaft, Grundstücke des Vatero) das bisherige Gesamthahdseigentum der Erbengemeinschaft nach dem Vater ln Bruchteilsoigentum der oinzolnon Hit erben umgewandelt werden» sondernder Erbteil des einen Gesamthändere (Sohn üana) unter dessen Erben aufgoteilt werden (vgl« dazu KG aaO«) Begehrt die Klage also keine AuseinsäffyrSetzung des Nachlasses des Vaters» so steht ihr dessen Teilungsverbot nicht entgegen, Baß. das wirtschaftliche Endspiel der Klägerin auf eine vorzeitige Abfindung wegen ihrer beanspruchten Beteiligung am Nachlaß dos Vaters gerichtet sein mag» macht ihr weniger v/cit- . gehendes gegenwärtiges Klagbegehren nicht unstatthaft«
 
Bedenken gegen die Teilungsklage könnten sich allerdinge unter dem Gesichtspunkt der Unstatthaftigkeit einer leilau seinandörsetzung ergeben« Der Nachlaß Hans besteht un«* streitig nioht nur aus jedem \/3-Erbteil am Nachlaß dos Vaters, sondern auch aus weiteron Nachlaßgegonständcn, nämlich Hausrat, Lebensversicherung* und dem Kommanditistenanteil an der Pamiliengesollschaft; nach dem Vortrag der Beklagten hat mindestens hinsichtlich des Kommanditistcnan-teila noch keine Auseinandersetzung statt gefunden. Bin auf einzelne Nachlaßgegenstände beschränktes Auseinandersetzung* verlangen ist nur dann statthaft, wenn besondere Gründe cs rechtfertigen und die Belange der Erbengemeinschaft nicht bo einträchtigt werden (RGZ 95, 525, 326/27* RGRK BGB IT. Aufl. § 2042 Anm« 16). Bin besonderer Grund für die Teilausein-andersetzungsklage kann jedoch im vorliegenden Fall darin liegen, daß die Zugehörigkeit des Erbteils nach dem Vater zu dem Nachlaß Hans allein umstritten ist, während über die Auseinandersetzung des Nachlasses Hans im übrigen kein Stroil besteht. Auch ist bisher nicht ersichtlich, daß die Belange dor Erbengemeinschaft durch eine TeilausejLnändersetzung beeinträchtigt würden«
IV.
Nach allem war das angefochtene Urteil auf zuhoben und die Sache wie geschehen an den Tat rieht er zurückzuvorv/eisen, der unter Berücksichtigung der obigen Erwägungen nach etwaige! weiterer tatsächlicher Aufklärung erneut über den Inhalt dos Testaments zu befinden haben wird. Führt die unmittelbare und ergänzende Auslegung zu keinem Ergebnis, so ist bloße Er* satzorbe inset zung (oben XXb Fall 1), nicht auch Nachex'b-
 
oinsetzung(Fälle 2-4)anzunehmen ( § 2102 Abs. 2 BGB).
Br. Augustin Schuster Rothe
 Mattem	Offterdingor