BGH · V ZE 13/54

Volltext der Entscheidung

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V ZE 13/54
Verkündet
 am 1, April 1955
Hoffmeister, Just.Angest, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
e n d e s
Volkes
*

gegen
 den Kaufmann Max
m
trasse
5
Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagten Prozeßbevollraächtigter: Rechtsanwalt Br.

hat der V, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die münd liehe Verhandlung vom lo April 1955 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Tasche und der Bundesrichter Br*v.Normann, Schuster, Br.Oechßler und Dr.Spieler
 für Recht erkannt:
9
Bie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 30. Oktober 1953 wird auf Kosten des Beklagten zu-rüekgewiesen-
Von Rechts v/egen
%
4
4
Tatbestands
 Der Beklagte ist Eigentümer der Grundstücke
 straße
und
 traße
in
(Grundbuch des
AG Nürnberg für
 Bd 14 Seite 253, Bl 279, Plan
 Nr 86
1
/20)
Diese Grundstücke gehörten früher dem inzwi
 sehen verstorbenen Kaufmann Justin
 der Firma
&
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Alleininhaber der sie durch
 Kaufvertrag vom 17. November 1933 niit Nachträgen vom 2
Ja
 nuar 1935 und 31. Dezember 1935 an den Beklagten verkauft
*
*
hatte. Auf Antrag der Kaufmannswitwe Adolfine
 war
nach 1948 ein Rückerstattungsverfahren bei der Wieder-
,
♦
gutmachungskammer für Ober- und Mittelfranken bei dem
 Landgericht Nürnberg-Fürth anhängig, in dem am 3. Novem-
*
ber 1951 ein Vergleich geschlossen wurde, nach dem die
»
Grundstücke gegen Zahlung einer Abfindung im Eigentum des Beklagten verbleiben sollten.
Der Beklagte hatte auf den genannten Grundstücken
 mit dem Kaufmann Curt
 in der Rechtsform der
 offenen Handelsgesellschaft ein Lichtspieltheater, das
 betrieben. Durch Vertrag vom 1. Juli 1947, der zwischen dem Beklagten und der
 traße
Gesellschaft mbH
1!
geschlossen
 wurde (Mappe II, Bl 1) schied der Beklagte als Gesell
 schafter aus. Das Ausscheiden erfolgte, weil ,fdie Basis des Unternehmens, das gemeinsam betriebene Lichtspielthea ter, infolge Fliegerschadens am 2. Januar 1945 völlig zer
 stört worden war und die Gesellschaft praktisch ohne Be trieb” gewesen ist.
von
 Durch einen Vertrag vom selben Tag, der lediglich
 unterschrieben ist, verkaufte dieser die
 ihm gehörige Kinoapparatur an die
+
*
schaft mbH.
0

3
< * * ♦*
Dem Beklagten war an dem Y/iederaufbau des zerstörten Lichtspieltheaters gelegen. Da ihm hierzu die Mittel fehlten, sollte das erforderliche Kapital mit seiner Billigung durch eine Gesellschaftsgründung beschafft und mit den Bauarbeiten alsbald begonnen werden.
Unter dem 3. Juli 1947 wurden nun mehrere Verträge
♦ *
ausgefertigt und unterschrieben, an denen die M
GmbH
& CoH beteiligt war, darunter
 ein Pachtvertrag zwischen der als Eigentümerin und Ver-
*
Grundstücksgesell
+
pächterin auftretenden Dr,
«
Schaft, vertreten durch Curt
9
und der
 GmbH als Pächterin über das Anwesen
 straße
Straße (II, 11). Der Pachtvertrag sollte
 Licht-7 des
/Ecke
30 Jahre dauern, die Pächterin sollte die spiele wieder aufbauen und in Betrieb setzen. In Vertrags ist gesagt, daß als Gesellschafter der GmbH
der Kläger Max
9
Frau Luise
9
Theodor
m
m
und Curt
 vertreten durch Herbert
 auftreten.
Der Vertrag ist unterschrieben vom Kläger, zugleich für
 Frau
9
von
 und
Am 10. Juli wurde dann ein notarieller Vertrag über
+
die Gründung einer GmbH mit der Firma
 GmbH
& Co.
9
geschlossen
 Als Ge
 sellschafter wurden der Kläger, Curt
 und Frau Luise
 genannt
Theodor
 Bei Vertrags
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Schluß waren nur der Kläger und Baumgärtner anwesend«
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Es erklärten auf Grund mündlicher Vollmacht zu handeln:
Curt
 für
der Kläger für Prau
 Zu Geschäftsführern wurden
 und
der Kläger bestellt. Jeder sollte die Gesellschaft alle vertreten können. Im Innenverhältnis sollte Bau
 die Theaterleitung und den technischen Teil, der Kläger den kaufmännischen und finanztechnisehen Teil übernehmen
 Offenbar bald nach diesem Vertrag und unter Beziehung auf ihn wurde in einem nicht datierten Vertrag der Pachtvertrag vom 3. Juli 1947 neu gefaßt (II, 52 und in Akten AG Nürnberg 9 C 266/50). Als Verpächter trat wieder die
 Dr,
Curt
 Grundstücksgesellschaft, vertreten durch
 auf
In
1 wurde dazu gesagt, die Br
 Grundstücksgesellschaft habe das Grundstück von
 dem Eigentümer Josef
- dem Beklagten - mit dem
♦
Recht der Unterverpachtung gepachtet. Als Pächterin wurde
 die
91
in Gründung befindliche
 GmbH
& Co
 bezeichnet, als deren Gesell
 schaft in § 6 der Kläger, Prau Luise
 vertreten durch
 und Curt
 genannt wur
#
den« Ber Beklagte erklärte in seiner Eigenschaft als Eigen
 tümer des Vertragsgrundstücks sich mit dem Vertrag einver-
#
standen. Ber Vertrag trägt die Unterschriften des Klägers,
 der Prau
 und des Be
 klagten
Bie Vollmacht des Theodor RefllHfc konnte nicht beiger
 bracht werden. Ber Beklagte regte deshalb im Brief vom
+
25» Januar 1948 (I, 16) an, der Kläger solle den Anteil
' *
übernehmen, und es wurde am 23« März 1948 ein neuer notarieller Gesellschaftsvertrag geschlossen, Banach sollten der Kläger, seine Ehefrau Frieda	Ba
5
*
und Luise
 Gesellschafter sein. Der Kläger
 trat dabei ”auf Grund mündlicher Vollmacht” als Vertreter
 für Gurt
 und Luise
 auf. Diese
 Unterzeichnete den Vertrag am 4. Mai 1948; leistete weder Unterschrift noch erteilte er Vollmacht
 Am selben Tag (23.3*1948) wurde der oben genannte nicht datierte Pachtvertrag dahin abgeändert, daß als Gesellschafter der GmbH in Präge kommen: Der Kläger, seine
 Ehefrau, Luise	und	Curt	Dann
.
*
wird fortgefahren:
♦
♦
”Mit dem Eintrag der heute gegründeten Gesellschaft in das. Handelsregister des Amtsgerichts Nürnberg soll dieser Vertrag mit allen Hechten und Pflichten für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ohne weiteres in Kraft treten.
Die Gesellschaft, vertreten durch ihren Geschäfts-führer, wird nach Eintrag in das Handelsregister diesem Vertrag ausdrücklich beitreten.”
Dieser Ergänzungsvertrag ist nur unterschrieben vom
+
Kläger, seiner Ehefrau, dem Beklagten, Luise nicht dagegen von chen Verpächterin.
?
.
als Vertreter der angebli

Inzwischen hatte die ”Pirma
& Co
 GmbH
vertreten durch Herrn
(den Kläger) als Bauherrn am 12. Januar 1948 mit der Pir ma Gustav La1
, Tief- und Hochbauunternehmung, einen Vertrag übef die Schutträumung, Erd-, Maurer- und Betonarbei ten für den V/iederaufbau abgeschlossen (Mappe II, 26).

*
•*
Am 12, Oktober 1948 wurde ein dritter notarieller (Je
* »
sellschaftsvertrag zu dem Zweck der Gründung der "
GmbH
& Co
'* geschlossen
 Gesell
schafter sollten der Kläger und seine Ehefrau, Heinz
♦
und dessen Ehefrau und Curt
 sein
Diesen vertrat der Kläger %ls Geschäftsführer ohne Auftrag*1 Am selben Tag wurde auch der Pachtvertrag, sov/ie der Zusatz vom 23* März 1948 entsprechend ergänzt. Der Vertragsnach-

trag wurde nur von den Eheleuten P0BI und den Eheleu-
♦
ten SflB unterschrieben. Die Eheleute PflHB^ erklär-ten^aber am 14* Oktober 1948, nicht zuletzt wegen Nichterlangung eines Kredits, alle Verhandlungen über die Errich-
♦
tung und die Inbetriebnahme des CflIlV-TflIHIP abzubrechen,
m
• Sie lehnten die Unterzeichnung des zur Ergänzung des GmbH-
Yertrags vorbereiteten Abkommens ab und erklärten ihre Un-
/
terschrift unter der Ergänzung des* Pachtvertrags als gegen-standslos.
Als es dem Kläger
 cht mehr möglich war, das Bauvor
 haben zu
 finanzieren, teilte er dem Beklagten am 14* März*
6, April und 14« Juni 1949 (I? 34? 36, 42) mit, daß er die
+
Verträge, insbesondere den Pachtvertrag, als "annulliert”
betrachte, da der Beklagte trotz wiederholter Aufforderung
+
die Vollmacht der Dr,
 Grundstücksgesellschaft nicht eingeholt habe. Am 15. August 1949 kündigte der Klä ger ferner in einem auch von seiner Ehefrau und Frau
 Unterzeichneten Brief gegenüber
 die zwi
 sehen ihnen "bestehenden Beziehungen hinsichtlich der Gründung der Gesellschaft” mit dem Beifügen auf, daß damit alle
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zwischen ihnen hinsichtlich der CflB^-TMIBP-G-mbH be-
0
stehenden Verbindungen hinfällig geworden seien (I, 45).
Er fügte bei, die gleiche Kündigung sei auch zwischen den
 Unterzeichneten mündlich ausgesprochen worden. Den Beklagten setzte der Kläger hiervon mit Schreiben vom 25. August
*
1949 (I, 47) in Kenntnis.
%
* «
Zugleich mit der Mitteilung vom 14. März. 1949 und in
 der Folgezeit stets (I, 36, 42, 47, 48, 52, 54) hatte der Kläger dem Beklagten gegenüber seinen Anspruch auf Ersatz
 der Aufwendungen an den Baugrundstücken geltend gemacht,
%
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*
.
Der Kaufmann Curt	ist	am	8.	November	1949
gestorben.
• «
*
Der Kläger hat nun von dem Beklagten Ersatz der von ihm auf die Baugrundstücke gemachten Aufwendungen verlangt, Klage erhoben und den Antrag gestellt, den Beklagten zu
 verurteilen, zugunsten des Klägers 15 000 DM nebst Zinsen
• ♦
an das Finanzamt AflHB zu bezahlen.
*
+
♦
♦
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
+
♦
*
*
Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Klägers | das Urteil des Landgerichts aufgehoben, den Klaganspruch
 dem Grunde nach für zu Recht bestehend erklärt und die Sa-
» •
che an das Landgericht zurückverwiesen.
*
Hit der Revision erstrebt der Beklagte die Aufhebung des Berufungsurteils, die Zurückweisung der Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts, hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, Der Kläger beantragt Zurückweisung der Revision.
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I. Das Berufungsgericht führt aus: Der Klaganspruch bestehe zu Recht,
*
Die Aktivlegitimation des Klägers sei zu bejahen. Es
 bestehe
.
ischen den Parteien kein Streit, daß die
 GmbH
& Co nicht zur Entstehung gelangt
i,
Dazu wäre außer einem gültigen Gesellschaftsvertrag
 noch die Eintragung ins Handelsregister
11 GmbHGes) nö
 tig gewesen. Es sei aber unbestrittenermaßen schon ein Ge sellschaftsvertrag nicht zustande gekommen.
Der Auffassung des Beklagten könne nicht zugestimmt werden, daß ein notarieller Vorvertrag unter den in Aussicht genommenen GmbH-Gesellschaftern, die eine Gesell-
4
schaft des bürgerlichen Rechts gebildet hätten, Vorgelegen
 habe und daß etwaige Ansprüche aus dem Pachtverhältnis bis
*
zur endgültigen Auseinandersetzung dieser Vorgründungsgesellschaft zustünden. Die drei vorliegenden beabsichtigten
+
Gesellschaftsverträge hätten nicht das bindende Verspre-chen, künftig einen GmbH-Vertrag schließen zu wollen, zu dem Vertragsinhalt gehalt, sondern seien auf die Begründung der Hauptverpflichtung selbst gerichtet.
In keinem der drei Fälle sei es zu dem gültigen Abschluß
 der Verträge gekommen. Nach § 2 GmbHGes sei bis zur Unter-
*
Zeichnung des Vertrags durch sämtliche Gesellschafter und bis zur Nachreichung sämtlicher notariell errichteter oder beglaubigter Vollmachten ein GmbH-Vertrag nur aufschiebend bedingt wirksam. Für den Gesellschaftsvertrag vom 10. Juli 1947 sei eine gültige Vollmacht des für den Gesellschafter Theodor ReflHBfe handelnden Curt BaflHiiB^ , für die Ge-
9
0
sellschaftsverträge vom 23* März und 12. Oktober 1948 eine
*
solche des fUr Curt	handelnden Klägers nicht
 beigebracht worden.
Ein Verstoß gegen die Formvorschrift des § 2 GmbHG habe nach § 125 BGB die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags zur Folge. Diese Nichtigkeit sei von Amts wegen zu berücksichtigen. Eine Heilung dieser Nichtigkeit könnte nur für die Zukunft erfolgen. Sie sei aber nicht mehr mög
 von vornherein nicht zu erlangen
. Der Ver 2 GmbHG
lieh, da sie von
 gewesen und
s
inzwischen gestorben stoß gegen die gesetzliche Formvorschrift des sei aber nicht der einzige Mangel des Vertrags vom 10. Juli
1947=- Aus der Zeugenaussage des
C
1291/48) ergebe sich
 daß
(Bl 44 AG Nürnberg
 einen Geschäftsanteil
 nicht habe erwerben wollen oder sollen, daß er vielmehr
 al
O
Strohmann für
 habe genannt sein sollen
3
so
 daß die in seinem Namen angegebenen Erklärungen nach
116
Satz 2 BGB und damit der ganze Vertrag nichtig seien. Auch die anderen Verträge litten an demselben Mangel. Im Ver-
#
trag vom 12. Oktober 1948 sei ausdrücklich betont, daß der

*
Kläger für
 ohne Vollmacht gehandelt habe
 Die Bestimmung des § 5 des am 10. Juli 1947 geplanten Gesellschaftsvertrags, wonach das Stammkapital der Gesellschaft 136 000 EM betragen solle, sei auch uarichtig. Ffü, der Hintermann ReflH^p, der im übrigen damals vollständig mittellos gewesen sei, habe sich nicht mit
 einem Geldbetrag, sondern mit einer Sachleistung beteili- •
♦
gen wollen. Es habe also ein Verstoß gegen § 3 Abs 1 Nr 3
*
und 4, § 5 Abs. 4 GmbHGes Vorgelegen, der den Vertrag nichtig gemacht habe.

*
*
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1
*
Es könne aber auch dahingestellt bleiben, ob ein formell zustande gekommener Vertrag nicht schon deshalb nichtig gewesen wäre, weil er gegen gesetzliche Verbote verstos sen habe, da	als politisch belastet nicht in der
 Lage gewesen sei, über sein Vermögen frei zu verfügen und
 eine nicht in gewöhnlicher Arbeit bestehende Tätigkeit aus-
*
zuüben. Denn es mache keinen Unterschied, ob unmittelbar
*
gegen den Wortlaut des Gesetzes gefehlt worden sei oder ob
*
der unzulässige Erfolg durch Umgehung des Gesetzes habe
• *
erreicht werden sollen,
«
♦ *
4
*
Man könne eine der notariellen Beurkundungen auch
.
nicht als Begründung einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts behandeln, weil die Registereintragung - § 11 GmbHG unterblieben sei. Das wäre nur möglich, wenn entweder ein richtiger Vorvertrag oder ein formgerechter Gesellschaftsvertrag abgeschlossen, aber wegen des Fehlens des Register-
* •
eintrags noch nicht zur Entstehung gelangt wäre.
* *
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♦ ♦
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«
Die Besprechungen ln der Wohnung Ba^HHHH^ Juni 1947 hätten nur den Charakter von Vorverhandlungen gehabt.
Die Beteiligten seien sich damals einig gewesen, daß sie
♦
eine GmbH gründen würden, an den Abschluß eines Gesellschafts Vertrags nach bürgerlichem Recht hätten sie nie gedacht ,
Eine GmbH sei aber nur dann wirksam zustande gekommen wenn alle Vertragschliessenden . sich wirksam gebunden hätten. Sei nur einer nicht gebunden, so sei der ganze Vertrag unwirksam und auch die anderen Gesellschafter seien an ihre Erklärung nicht gebunden.
Auch zwischen den bei den notariellen Beurkundungen

11

anwesenden und vertretenen Personen sei ein Gesellschaftsvertrag nicht zustande gekommen. Auch wenn man § 139 BGB auf Gesellschaftsverträge anwende, sei in der Hegel das ganze Rechtsgeschäft nichtig und der Beklagte hätte die teilweise Gültigkeit beweisen müssen. Das sei nicht ge-
schehen, die Vermutung spreche auch gegen die Annahme ei-
♦
ner solchen teilweisen Gültigkeit, Der Beweggrund für den gesellschaftlichen Zusammenschluß sei die Beschaffung der Geldmittel für den Wiederaufbau und die Inbetriebnahme des Kinos gewesen. Durch den Ausfall von Gesellschaftern sei der Zweck der Gesellschaft nicht mehr gewährleistet gewe-
4
sen.
Der Beklagte oder die Dr.	Grundstücksge-
sellschaft könnten auch unter Berufung auf den Rechts-schein nicht verlangen, daß die Personen, die sich wirksam verpflichtet hätten, als Gesellschafter nach bürger-liehern Recht behandelt würden, denn für beide Teile habe ein offener Einigungsmangel Vorgelegen und der Beklagte wie auch die Dr. Jägersche Grundstücksgesellschaft hätten den wahren Sachverhalt gekannt.
%
Da auch kein Gesellschaftsvermögen vorhanden sei, kom-me auch eine Auseinandersetzung einer Gesellschaft nicht in Betracht.
Die Bestreitung der Aktivlegitimation des Klägers durch den Beklagten widerspreche auch der Übung des redlichen Geschäftsverkehrs. Dem Beklagten sei bekannt, daß keine der notariellen Beurkundungen zur Errichtung einer Gesell-schaft geführt hätten. Aus Anlaß der Entrümpelung und Bauführung habe der Beklagte stets nur im Kläger den Bauführer
%
12
*
und Geldgeber gesehen. Der Beklagte habe auch immer zu erkennen gegebeny daß der Kläger sein alleiniger Vertragsgegner sei und habe auch geltend gemacht, daß ihm person-
*
liehe Ansprüche aus der Nichterfüllung des Pachtvertrags
 zustünden (I, 51, 53)* Der Beklagte sei erst in diesem
#
Rechtsstreit mit der Einwendung hervorgetreten, der Kläger sei zur Geltendmachung des Verwendungsanspruchs nicht legitimiert.
Die Revision rügt, es sei die Aussage des Herbert
 vom 21. Februar 1950, die dieser in dem Rechts
 streit üMp.- SMBV (Bl 44- 9 C 266/50 AG Nürnberg)
gemacht habe, verwertet worden. Die Revision verkennt nicht, daß Zeugenaussagen aus einem anderen Verfahren als Urkunden zu dem Beweis tatsächlicher Behauptungen verwertet werden können, meint aber, wenn die Vernehmung des Zeugen beantragt werde, so dürfe dessen Vernehmung nicht unter Hinweis auf die Niederschrift in dem früheren Verfahren abgelehnt werden. Dadurch sei das Pragerecht des Beklagten nach § 397 ZPO verkürzt worden.
Diese Rüge ist nicht begründet.. Der Kläger hat
 ch
im Schriftsatz vom 9. Juni 1953 S 5 (Bl 99 GA) auf die Aus
 sagen des früheren Zeugen
 berufen und nur not
 falls ihn und
 als Zeugen benannt. Da das Berufungs
 gericht diese Aussagen als richtig zugrunde gelegt hat, bedurfte es vom Standpunkt des Klägers aus der Vernehmung des Zeugen
 in diesem Rechtsstreit nicht mehr
 Der
Beklagte hat sich, soweit
w
ersichtlich, auf das Zeugnis des
*
nicht berufen, gegen seine in dem früheren Rechts streit gemachten Aussagen auch Einwendungen nicht erhoben. Sr ist daher durch die Nichtvernehmung des Zeugen nicht benachteiligt. Im übrigen ist der Umstand, daß Vertrag vom 10. Juli 1947 nur als Strohmann für
 im
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13
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unter den Gründungsmitgliedern der damals beabsichtigten
 Gesellschaft mbH aufgeführt wurde, nur einer der Gründe,
♦#
aus denen das Berufungsgericht den Vertrag vom 10* Juli 1947 für nichtig angesehen hat*
Sonstige Einwendungen gegen die Aktivlegitimation des
%
Klägers hat die Revision nicht erhoben«. Ein Rechtsverstoß
 ist auch nicht zu erkennen. Es besteht lediglich ein Wider-
♦
Spruch darin, daß das Berufungsgericht auf S 17 des Urteils
 davon spricht, daß der Beklagte in dem Kläger "seinen allei- ,
* •
♦
*
nigen Vertragsgegner" gesehen habe und den Ausdruck "Ver- 1
♦
tragspartnerschaft zwischen den Prozeßparteien” gebraucht, während es auf S 22 ff davon ausgeht, daß zwischen den Par-teien kein Vertragsverhältnis, sondern nur das Verhältnis zwischen Besitzer und Eigentümer bestehe. Die Aktivlegitimation des Klägers ergibt sich aber schon daraus, daß die-
*
ser behauptet, als Besitzer die Aufwendungen auf das Grund-
♦
stück gemacht zu haben, deren Ersatz verlangt wird.
♦ »
ii
 Das Berufungsgericht führt weiter aus, der Beklagt
 bestreite zu Unrecht, zur Klage passiv legitimiert zu sein. Er wende ein, der Kläger müsse sich an seine Mitgesellschaf
, die ihn zur Durchführung der Entrümpelungs- und Bauar-
ter

iten ermächtigt hätten, oder an die Dr.
Grund
 Stücksgesellschaft halten, die ihm den Besitz^übertragen habe und den Pachtvertrag vom 3« Juli 1947 und den ohne Datum noch als rechtswirksam ansehe. Der Verwendungsan-
spruch sei eine unmittelbar auf Gesetz beruhende

gegen
 den Eigentümer gerichtete Forderung. Für ihn sei es unschädlich, wenn die Verwendungen auf einem Vertrag mit einem Dritten beruhten, aus dem der Dritte hafte, sofern dieser den Anspruch noch nicht befriedigt habe.
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Der Pachtvertrag vom 3. Juli 1947, den die Dr.
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Grundstücksgesellschaft in nicht verständlicher Weise als Eigentümerin der Ruinengrundstücke abgeschlossen haben wol
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sei im Anschluß an die Beurkundung vom 10. Juli 1947
neu gefaßt und unterschrieben worden. Es sei klar, daß der Pachtvertrag mit der in Gründung befindlichen GmbH stehe und falle. Der Nichteintritt der als selbstverständlich
 angesehenen, nicht ausdrücklich in die Vertragstexte auf-
* ♦
genommenen Bedingungen - Entstehung der Gesellschaft, Wie-
deraufbau und Inbetriebnahme des Kinos
 und der Wegfall
 dieser Voraussetzungen hätten schon wegen des Wegfalls der subjektiven Geschäftsgrundlage die Unwirksamkeit des Pacht
4
Vertrags zur Folge gehabt.
Die Pachtverträge wären darüber hinaus v/egen Verstos-
ses gegen § 181 BGB nichtig.	habe	als desig-
%
nierter Geschäftsführer der Pächterin nicht zugleich in Vertretung der angeblichen Verpächterin tätig werden kön-
4
nen. Den ihm obliegenden Beweis für die Genehmigung des
4
Selbstkontrahierens habe der Beklagte nicht angetreten.
*
Auch bei diesen Pachtverträgen und ihren Nachträgen vom 23. März und 12. Oktober 1948 (Mappe II, 50 R und offene Anlage in den Akten 2 C 266/50) seien die Vollmachten	und BapHHHHi nicht beigebracht worden.
*
*
Mit der 11 in Gründung befindlichen GmbH” wäre der Abschluß eines Pachtvertrags nur möglich gewesen, wenn dieses Gebilde selbst schon eine Rechtspersönlichkeit gewesen
* *
wäre, d.h. wenn ein gültiger Vorvertrag oder ein richtiger Gesellschaftsvertrag Vorgelegen hätte, die GmbH also als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nach außen hätte in Erscheinung treten können.
*
Die Dr. JflHHfe Grundstücksgesellschaft wäre zu dem
15
i
*
♦
»
Vertragsabschluß nicht legitimiert gewesen. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Beklagte die fraglichen Grundstücke
 Grundstücksgesellschaft
 am I. Mai 1942 an die Br,
 verpachtet habe und ob die offene Handelsgesellschaft
 diese dann wiedergepachtet habe
 oder nicht. Der Beklagte gebe selbst zu (Bl 75 R GA), daß
*
das Unterpachtverhältnis mit der oHG spätestens 1945 anläßlich der Totalzerstörung des Gebäudes
 erloschen sei. Damit sei aber gemäß
1 Abs 1
9
7 Abs 1
der VO über die Einwirkung von Kriegssachschäden an Ge-bäuden auf Miet- und Pachtverhältnisse vom 28. September 1943 (RGBl I, 546) nicht nur das behauptete Unterpachtver
 hältnis zwischen der Dr.
Grundstücksgesellschaft
 und der oHG
sondern vor allem auch
 das behauptete Hauptpachtverhältnis zwischen dem Beklagten
 und der Dr
 Grundstücksgesellschaft samt dem
 zugrundeliegenden Besitzverhältnis erloschen. Mindestens seit 2. Januar 1945 sei der Beklagte wieder der unmittel
 bare Besitzer der Grundstücke geworden. Die Dr. Grundstücksgesellschaft habe somit die Grundstücke nach dem 2. Januar 1945 nicht mehr verpachten können.
».
*
*
Rieht mit Unrecht zweifle der Kläger an der Existenz und Rechtspersönlichkeit dieser Verpächterin überhaupt (Bl 102 und 106 GA). Das Dunkel um diese "ominöse” Gesellschaft /KLäger in I, sei unaufgeklärt gebfieben. Der
 Beklagte scheine sich über deren rechtliche Natur selbst
«
**♦
nicht im klaren zu sein /Bl 89 GA/. Er behaupte, sie habe
4
in	unter der Bezeichnung ”Dr. JBHHBB Sied-
lungsbau- und Immobilienbüro" firmiert, er habe aber selbst
 am 26. März 1949 (I, 35) mit "i.A. Dr. JBBP Witwe, Immobilien, M#HHBf,( Stempelaufdruck) und am 17. September
1949 mit "i.A. Dr. J^HB Witwe" /I, 50/ gezeichnet und
*
am 10. April 1949 unter dem Kopf "für Dr. JflHl Ww. Immob-
.
Finanzg." (I, 37) geschrieben.
Die Revision macht geltend, gegen die Feststellung, ein rechtswirksamer Pachtvertrag sei nicht zustande gekommen, bestünden rechtliche Bedenken. Sie meint dabei, wenn dies auch nicht ausdrücklich ausgesprochen ist, offensicht
 lieh die Pachtverträge
 die
sehen der Dr
 Grundstücksgesellschaft und der in Gründung befindlichen
 GmbH
& Co H
geschlossen
 wurden
*•
Zunächst ist klarzustellen, daß der Pachtvertrag vom
4
Juli 1947 offensichtlich durch den undatierten, im An-
schluß an den Gesellschaftsvertrag vom 10. Juli 1947 ge
 schlossenen
TD
achtvertrag ersetzt worden ist. Denn dieser
 Pachtvertrag ist von denselben Personen wie der vom 3.Juli
1947 abgeschlossen worden und verfolgt denselben Zweck
 Br
ist außerdem vom
 Beklagten unterzeichnet worden, der sich
4
als Eigentümer des Grundstücks mit dem Vertrag einverstan
 den erklärt hat. Der Pachtvertrag vom 3« Juli 1947 muß daher nach dem übereinstimmenden Willen aller Beteiligten als erledigt angesehen werden und kommt für die weitere Beurteilung nicht mehr in Betracht, Die Nachträge vom 23. März 1948 und vom 12. Oktober 1948, die zu dem Vertrag
 vom 3» Juli 1947 gemacht wurden, sind weder von der Ver
 pächterin, noch von ihrem angeblichen Vertreter
f
s ond e rn
*
nur von den im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Gesellschaftern der "in Gründung befindlichen GmbH" unterzeich
 net
eilen also nur einseitige Erklärungen und überhaupt
 keinen Vertrag dar. Auch sie scheiden daher für die Beur teilung aus.
Die Revision führt nun aus, der vom Berufungsgericht
 
angenommene Fortfall der Geschäftsgrundlage habe nicht zur Folge, daß die Parteien des Vertrags von den vertraglichen Verpflichtungen in vollem Umfang befreit würden.
Das Berufungsgericht habe nicht geprüft, ob nicht nur eine
*
Anpassung des Vertrags an die veränderte Sachlage notwen-dig sei.
Es ist richtig, daß der Wegfall der Vertragsgrundlage
*
nicht unbedingt zur Auflösung des Vertrags führen*muß, wenn nach Treu und Glauben den Interessen der Vertragsparteien durch eine Umgestaltung des Vertrags, der im übrigen aufrecht erhalten bleiben soll, Rechnung getragen werden kann. Die Freistellung der Parteien von ihren Vertragspflichten ist nur das letzte und äußerste Mittel,
.
wenn auf andere Weise eine Abhilfe nicht möglich ist (BGH
 vom 14.7.1953 V ZR 72/52 in NJW 1953, 1585 mit Zitaten).
Es liegt aber kein Rechtsirrtum vor, v/enn das Berufungsgericht dieses letzte Mittel für erforderlich gehalten hat, da nicht ersichtlich ist, wie der Pachtvertrag hätte durchgeführt werden können, wenn der allen Beteiligten bekannte Zweck des Vertrags überhaupt nicht erreicht werden konnte, weil die Voraussetzungen des Vertrags, die Gründung der GmbH, die, wie allen Beteiligten bekannt war, erst geschaffen werden sollte, sich nicht verwirklichen
 ließ. Auch die Revision zeigt keinen Weg, wie dieser Ver-
♦
trag auch nach angemessener Änderung hätte aufrecht erhal-
*
ten werden können. Der Wegfall der Vertragsgrundlage macht den Vertrag aber nicht nichtig, sondern bringt ihn nur mit Wirkung für die Zukunft in Wegfall. Es bedarf also einer Abwickelung des Verhältnisses. Wenn allerdings der Vertrag noch von keiner Seite erfüllt ist, hat die Auflösung des Vertrags nur die Wirkung, daß die beiderseitigen Verpflichtungen aus dem Vertrag wegfallen. Hier wäre also von
♦
♦
*
4
♦
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*
*

*
Bedeutung* ob die Verpächterin der Gesellschaft oder den als Gesellschaftern genannten Personen die Grundstücke
 auf Grund des Vertrags übergeben hat. Bas Berufungsge-
♦
rieht hat eine solche Feststellung nicht getroffen. Sie
V
vnlrde auch mit der unten zu besprechenden Feststellung, daß der Besitz an den Vertragsgrundstücken vom Beklagten an den Kläger übertragen worden sei, in Widerspruch stehen, und es sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, daß der Besitz an den Grundstücken jemals den Gründern der GmbH
oder dem Kläger als deren Vertreter eingeräumt worden wäre,
*
Bas Berufungsgericht hat vielmehr den Pachtvertrag noch
■
aus anderen Gründen für nichtig erklärt,
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Bie Revision wendet sich auch dagegen. Sie greift die Auffassung an, der Vertrag sei wegen Verstosses gegen § 181 BGB nichtig, da	als	designierter	Geschäftsfüh-
rer der GmbH nicht zugleich in Vertretung der angeblichen Verpächterin - der Br. Jägerschen Grundstücksgesellschaft -habe auftreten können. Ein solcher Verstoß mache den Ver-trag nur schwebend unwirksam. Ferne?, sei	nicht
 der alleinige Geschäftsführer gewesen, es sei vielmehr
 auch der Kläger als Geschäftsführer vorgesehen gewesen und
♦
dieser habe den Vertrag ebenfalls unterschrieben.
Bie Revision meint weiter, solange die GmbH nicht zur Entstehung gelangt sei, müsse der Vertrag als von den be-teiligten Gesellschaftern abgeschlossen angesehen werden
* *

und gegebenenfalls hafteten Vertreter, die ihre Vertretungs-
*•
macht nicht nachv/eisen könnten, selbst.
Bas Berufungsgericht nimmt an, daß hinsichtlich des Gesellschaftsvertrags weder ein Vorvertrag noch eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts zustande gekommen seien.
*
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Selbst
 wenn man dies für den Gesellschaftsvertrag billigt.
so braucht dies nicht ohne weiteres für einen Vertrag zu
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gelten, den die zukünftigen Gesellschafter vor Gründung der Gesellschaft mit einem Dritten abschliessen, um die Gesellschaft vorzubereiten.und Produktionsmittel oder die
 Grundlagen für die Aufnahme der Geschäfte bereitzustellen
 Würde man insoweit eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts
 annehmen, so wäre
 bei dem Pachtvertrag nicht
 als ^designierter Geschäftsführer” der zukünftigen GmbH aufgetreten. Das wäre auch deshalb nicht anzunehmen, da
 auch der Kläger als Geschäftsführer mit alleiniger Vertre-
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tungsmacht vorgesehen war und dieser Pachtvertrag im Innen
 verhäl
zu dem Geschäftsteil des Klägers gehört hätte. Geht
 man aber davon aus, daß als Pächter die den Pachtvertrag abschliessenden. Gesellschafter der zukünftigen GmbH in
 Betracht kommen, so liegt bei
 tatsächlich ein
 Verstoß gegen § 181 BGB vor. Richtig ist allerdings, daß dies das Geschäft n^.cht nichtig, sondern schwebend unwirksam macht. Solange aber die Genehmigung nicht erfolgt ist, kann jedenfalls ein Dritter sich nicht auf die Gültigkeit des Geschäfts berufen. Es ist auch bis zur Genehmigung eines solchen schwebend unwirksamen Vertrags der andere
 Teil gemäß
178 BGB zu dem Widerruf berechtigt und ein sol
 eher Widerruf ist unbedenklich in dem Brief des Klägers
 vom 15. August 1949
uch von Prau
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45) an
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 der
und außerdem, was in diesem Zu
 sammenhang nicht einmal nötig war, von Prau
 unter
zeichnet ist. Diese Gründe tragen die Entscheidung des
 Berufungsgerichts, daß zwischen der Dr
 Grund
Stücksgesellschaft und etwa den in Aussicht genommenen Mitgliedern der GmbH ein Vertragsverhältnis nicht oder nicht mehr bestand. Es braucht daher auf die Auffassung
 des Berufungsgerichts, die Dr
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Seilschaft sei zu dem Vertragsabschluß nicht mehr legitimiert gev/esen, und auf die Angriffe der Revision gegen sie
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nicht mehr eingegangen zu werden.
III* Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführts
 Der Besitz an den Vertragsgrundstücken könne nur vom Be-
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klagten an den Kläger übertragen worden sein, als dieser Mitte Juli 1947 (Mappe III, 2) mit der Schutträumung auf der Bauruine begonnen habe. Der Beklagte habe schon vorher gemeinsam mit Ba^HHHH) den Wiederaufbau des Kinos betrieben und den Architekten Wabeauftragt (Bl 65 R i Mappe I, 1-6, 17). Für die Behauptung, der Aufbau bis , Juni 1947 sei ausschließlich im wirtschaftlichen In-
GrA
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teresse
 erfolgt (Bl 31 GA), habe der Beklag
 te keinen Beweis angeboten. Diese Behauptung stehe im
 Widerspruch mit der Tatsache, daß
 am 1. Juli
1947 aus der offenen Handelsgesellschaft ausgeschieden sei» Es sei auch unerheblich, in wessen Interesse der Be klagte den Wiederaufbau in Angriff genommen habe.
Bis zur Inbesitznahme durch den Kläger sei der Beklagte nicht nur der Eigentümer, sondern auch der unmittelbare Besitzer der Grundstücke gev/esen.
Gemäß § 854 Abs 2 BGB sei der Besitz nach dem Scheitern der beabsichtigten Verträge vom Kläger wieder an den Beklagten zurückgefallen.
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Der Kläger habe
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am 6. Juli 1948 (I, 25) dem Beklagten mitgeteilt, daß er
 den Bau des Kinos einzustellen gezwungen sei,
 am 14. März und 6. April 1949 (I, 34 und 36) erklärt, daß
 er den Pachtvertrag als annulliert betrachten müsse,

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am 14. Juni 1949 (I> 42) auf die Unwirksamkeit der «Vertrage” hingewiesen;
am 25« August 1949 (I, 47) die Auflösung der Gesellschaft bekanntgegeben,
 am 14. März 1949 (l> 34) seinen Verwendungsanspruch angemeldet und seine Forderungen immer wieder betont (Schrei-
 ben vom 6.4.49 -I» 36; vom 14,6.49 -I, 42; vom 25.8.1949 -I, 47; vom 8.9.49 -I» 48; vom 3.4.50 -I, 52; vom 26.8.50 -I, 54).
Der Beklagte habe den dadurch geschaffenen Zustand
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in schlüssige! Weise anerkannt. Sein Schreiben vom 14.September 1949 (I, 49) sei dahin zu verstehen, daß er die Aufgabe des Besitzes durch den Kläger zur Kenntnis genommen habe, den Bauaufwand schätzen lasse und Gegenforderungen
 geltend machen werde. Am 28. März 1950 habe er dem Kläger .
*
im Hinblick auf die «Kündigung” das Recht zu weiteren Verfügungen abgesprochen. Am 17. September 1949 habe er von
 einem gewissen Z®|^ Rechenschaft verlangt, auf Grund welcher Vereinbarung er in seinem Anwesen wohne, wobei es belanglos sei, daß er dabei «i.A. Dr. JflHP Witwe« gezeichnet habe.
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Der Verwendungsanspruch sei nicht verjährt. Der Besitz an den Grundstücken sei durch die Herausgabe des Besitzes infolge der Erklärungen des Klägers vom 4. März,
6. April, 14. Juni und 25. August 1949 an den Beklagten als Eigentümer zurückgefallen. Der Beklagte habe die Verwendungen genehmigt, da er die ihm von dem Besitzer unter. Vorbehalt des Anspruchs angebotene Sache angenommen habe.
Das gelte auch, wenn der Eigentümer den Verwendungsanspruch nicht als bestehend erkläre und gegen den Vorbehalt des Anspruchs Widerspruch erhebe.. Eine Genehmigung der Ver- *
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Wendung liege schon in der Erklärung des Beklagten, er werde mit Gegenansprüchen aufrechnen. Die Ausschlußfrist des § 1002 Abs 1 BGB komme somit nicht zur Anwendung,
 Der Anspruch unterliege gemäß § 195 BGB der 30-jährigen
* *
Verjährung,
 Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht die Be-
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Stimmungen der §§ 994 ff BGB zur Anwendung gebracht habe.
Das sei nur zulässig, wenn der Kläger nicht auf vertrag-
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licher Grundlage Besitzer des Grundstücks geworden sei.
Die Vorschriften der §§ 994 ff BGB seien aber nicht maß-
,
gebend, wenn der Besitzer die Verwendungen auf Grund
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eines mit dem Eigentümer geschlossenen Vertrags gemacht habe.. In diesem Fall regelten sich die Beziehungen zwischen Besitzer und Eigentümer nur nach diesem Vertrag.
Das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, daß solche vertraglichen Beziehungen nicht bestünden. Die Revision meint aber, gerade wenn*das Pachtverhältnis mit der
 GrundstUcksgesellschaft nicht zu dem Abschluß gelangt sei,
+
müsse eine vertragliche Beziehung zwischen den Parteien
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angenommen werden, Wenn, wie das Berufungsgericht fest-
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stelle, der Besitz an den Kläger Mitte Juli .1947 übertra-
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gen worden sei, müsse dieser Besitzübertragung auf bei-den Seiten ein rechtsgeschäftlicher Wille zugrunde geler gen haben und das Berufungsgericht habe zu Unrecht nicht
 geprüft, welcher Art dieser Wille gewesen sei. Das Ver-
*
hältnis müsse entv/eder pacht- oder gesellschaftsähnlich
 gewesen sein.im ersten Pall wäre der Anspruch des Klägers
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gemäß § 558 BGB verjährt, im zweiten wären jedenfalls die
§§ 994 ff BGB nicht anzuwenden gewesen.
Auch diese Einwendungen können keinen Erfolg haben* Aus den Ausführungen des Berufungsgerichts ergibt sich,
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daß es das Verhältnis zwischen dem Beklagten und dem Kläger lediglich als das zwischen Eigentümer und Besitzer ansieht und kein vertragliches Verhältnis zwischen ihnen
 als vorliegend erachtet. Es sagt ausdrücklich, der An-
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spruch des Klägers werde aus dem Eigentümer- Besitzerverhältnis hergeleitet, das nur den Kläger und den Beklagten allein betreffe. Dem entspricht auch das frühere Verhalten
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 Parteien. Der Beklagte hat es immer abgelehnt, sich
 selbst vertraglich zu binden. Am 18. Juli 1948 (I

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schreibt er., er wolle sich um Finanzierungsmörlichkeiten
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bemühen, ohne damit irgend eine Verbindlichkeit zu über
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nehmen, die den bestehenden Vertrag beeinflusse. Am 30. vember 1948 (I, 28) hat der Kläger den Vorschlag gemacht daß der Pachtvertrag mit dem Beklagten unmiJtelbar „abge-
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werde. Der Beklagte hat darauf mit Schreiben
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vom 6. Dezember 1948 (I, 29) erwidert, daß eine Umschrei
 bung des Pachtvertrags auf seinen Namen in gar keinem
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möglich sei. Dafür, daß zwischen den Parteien ein gesell
 schaftsähnliches Verhältnis bestanden habe, bestehen kei

ne Anhaltspunkte. Die Gründe, die die Revision für ein
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Vertragsverhältnis zwischen den Parteien anführt
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daß
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die Parteien über die Errichtung des Lichtspielhauses
 wechselten, daß der Beklagte für die Finanzierung
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Vorschläge machte, steht einem ohne Vertrag bestehenden
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Eigentümer-Besitzerverhältnis nicht entgegen* denn daß der Beklagte wirtschaftlich an dem Aufbau und der Inbe-
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triebnahme des Lichtspielhauses interessiert war, ergibt
 sich aus dem ganzen Verhältnis. In einem gewissen Wider
 Spruch dazu steht allerdings, wie oben schon erwähnt, die
 auf S 17 des Urteils enthaltene Bemerkung, daß der Beklag-
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te im Kläger seinen alleinigen Vertragsgegner gesehen habe
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und daß eine Vertragspartnerschaft zwischen den Prozeßpar-
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teiön eindeutig und unverhüllt erkennbar werde. Diesen Aus
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führungen kann aber keine Bedeutung beigelegt werden, da keine Anhaltspunkte für ein solches Vertragsverhältnis oder eine "Vertragspartnerschaft” bestehen. Als solche können insbesondere Vertragsvorschläge nicht angesehen werden, über die nachher eine Einigung nicht erzielt wurde und Ansprüche, mit denen vor Einleitung eines Rechtsstreits gedroht wird, ohne daß sie näher begründet werden. Es handelt sich nur um ein Vergreifen im Ausdruck.
Mit dem "Vertragsgegner" ist der “Verhandlungsgegner" gemeint.
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Geht man aber davon aus, daß es sich nur um die Ansprüche des früheren Besitzers gegen den Eigentümer handelt, ist in den Ausführungen des Berufungsgerichts, daß
 der Anspruch auf Ersatz der Verwendungen nicht verjährt
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sei, kein Rechtsirrtum zu erkennen.
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Die Revision ist daher unbegründet und war auf Kosten
 des Beklagten zurückzuweisen.
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