Januar 1944 wiea das Landgericht Paderborn die Klag© der jotaigen Beklagten auch im Verhältnis ztf dem Kläger ab; gleichzeitig verurteilte es die Beklagte auf Widerklage des jetzigen Klägers zur Auflassung des strittigen Grundstückes* Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos; ihre Revision wies das Reichsgericht durch Urteil vom 9. Das Oborlandec^oricht beauftragte den Kreisarzt von Lippstadt mit der Nachprüfung dieses Gutachtens und zugleich mit der Abgabe einer gutachtlichen Äusserung darüber, ob nach dem heutigen Befund und etwaige:i anderen Anhaltspunkten angenommen werden müsse, daß diu Beklagte schon zurzeit der klogoorhcbung geisteskrank gewesen sei. Landgerichts ebgcändert und die Kla-gi abgewresen werde* Das Oborlandesgoricht geht davon aus,* dass nach den V i;de:i Gutachten des Dr. LBl und des Ar:te-arztes die Beklagte schon irr* fioitpunkt der ^la^erhebung geisteskrank und *ahe-r prozeßiuifähig, die klage infolgo-dessoj von vornherein unzulässig gewoan- sei* Weiter rligt die Revision Verletzung des & 139 2i*0 ; Das Berufungsgericht hätte den Kläger fragen müssen, ob or nicht für den j?v LI der Proseßrnfähigkoit der Leklag ton die Bestellung eines Vertreters nach •; 57 ZPO boantragen wolle. Während dos Revisionsverfahrens führte das Amtsgericht Erwitte auf Antrag des Klägers ein Beweis Sicherung sve ri ahron durch darüber, von welchem Zeitpunkt an die Beklagte geschäftsunfähig gewesen sei. September 1947 mit an Sicherheit gronzen-der Wahrscheinlichkeit, seit Bezercber 1947 zweifellos völlig geschäftsunfähig gewesen sei* Auf Antrag der Beklagten ist jotfit bei demselben Amtsgericht ein zweites Beweissichorungs-verfahren anJiängig. Diese» Gutachten ist noch nicht erstattet worden« Die Akten des ersten Beweissioherungsverfahrene lagen dem Senat vor und wc.:/eh'Gegenstand der mündlichen Verhandlung, die Beklagte $ hat der Verwertung des Gutachten in diesem Ver- 1» Das Berufungsgericht stellt fest, dass die Beklagte sich zur 2 eit der Klageerhebung in einem Zustande krankhafter Störung der Geistestätigkeit befunden habe, der ihre freie WillensbeStimmung aussohliesse und seiner Natu*: naoh nicht nur vorübergehend sei, und weiter, dass dieser Zustand während des ganzen Verfahrens bestanden habe; die Beklagte sei daher während des ganzen Verfahrens nicht prozesefähig gewesen (§ 52 ZPO», § lo4 Ziff 2 BGB). und ohne Einschränkung für richtig befunden habe» Bas Berufungsgericht, sieht keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Beurteilung zu zweifeln, zu demal es sich nicht um eine schwer feststellbare Erkrankung handle, sondern nach den Ausführungen des Br» 14E& die Auswirkungen dieser Krankheit offen zutage lägen» Wenn das Berufungsgericht aus diesem Parteigutachten in Werbindung mit der Bestätigung durch den Stellvertreter des Amtsarztes den Schluss zieht, dass die Beklagte im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz im Sinne des § l’o4 Ziff.2 BGB sich in einem nicht nur vorübergehenden, die freie Willensbestimmung aussohliessenden Zustande krankhafter Störung der Geistestätigkeit befinde, so ist das nioht zu beanstanden; diese Peststellung, ist auch in der Polge durch die Entmündigung der Beklagten wegen Geisteskrankheit bestätigt worden. Nicht gerechtfertigt ist es aber, wenn das Berufungegerioht aus diesen Unterlagen die weitere Feststellung ableitet, dass dieser Zustand bei der Beklagten schon im Zeitpunkt der Klageerhebung - am 2.1. Bie Äusserung datiert vom 17.4*19485 es lässt sich ihr wohl eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür entnehmen, dass schon 1 1/4 Jahre vorher, am 2.1.1947, ein Zustand dauernder krankhafter Störung der Geistestätigkeit im Sinne des § lo4 Ziff.2 BGB bestanden hat, aber ein sicherer Schluss hierauf kann aus dieser Äusserung allein noch Das Oberlandesgericht hat dies offenbar auch nicht verkannt, da es den Kreisarzt neben einer Nachprüfung der Äusserung des Dr. LflHP zu einer gutachtlichen Stellungnahme dazu aufgefordert« hat, ob der heutige Befund und etwaige weitere Anhaltspunkte den Schluß rechtfertigen, dass die Beklagte schon bei Klageerhebung geisteskrank gewesen sei. Dies bejaht allerdings die Äusserung dos Stellvertreters des Kreisarztes vom 28.4*48, die ausepricht, mit einor an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit sei anzunehmen, dass die Beklagte schon im Januar 1947 geschäftsunfähig gewesen sei. Bs ist nicht ersichtlich, ob der Gutachter die Beklagte selbst untersucht oder auch nur gesehen hat, ob er sich durch Dr. IflBl über das Krankheitsbild des Näheren hat unterrichten lassen, um sich ein eigenes Urteil zu bilden, oder auf welche sonstigen tatsächlichen Feststellungen er seine Ansicht gründet. Das Berufungsgericht durfte sich nicht mit der Bemerkung zufrieden geben, dass der Kreisarzt die von ihm getroffene Feststellung nicht ohne hinreichende Kenntnis vom Zustande der Beklagten treffen durfte, nachdem es gerade zweifelhaft war, ob der Kreisarzt dieser Verpflichtung genügt hatte. und 5.5.1948 eine Reihe von Vorgängen unter Beweis gestellt hatte, die die Annahme reoht-fertigen konnten, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Klageerhebung noch geschäftsfähig war. Instanz der Beklagten in Präge gekommen, der am 9*9*1947 als Notar eine Erklärung der Beklagten über die Annahme eines ihr vom Kläger gemachten Kaufangebotes beurkundet und in der von ihm auf genommenen Urkunde ausdrücklich bemerkt hatte, dass die Beklagte ihm als verfügungsfähig bekannt sei.» Die Erhebung der vom Kläger angebotenen Beweise durfte das Berufungsgericht nicht mit der Begründung ablehnen, die Auswirkungen der Erkrankung träten so offen zu Tage, dass die Richtigkeit der beiden Atteste nicht bezweifelt werden könnej denn die Äusserung des Kreisarztes erwähnt hierüber nichts, und der Gutachter Br. Löser hat solche Auswirkungen erst für den Monat April 1948, also für einen rd. In diesem Verfahren sind u.a* auch die von dem Kläger in den obengenannten Schriftsätzen angebotenen beugen vernommen und das von ihm ebenfalls erbetene Gutachten eines weiteren ärztlichen Sachverständigen eingeholt worden« Die Beklagte ist in dem Beweissicherungs-verfahren zunächst durch den vom Amtsgericht ihr zu diesem Zwecke als Vertreter beigeordneten Sohn Friedrich später durchjdem Vormund,vertreten gewesen. zu verwerten, könnten höchstens insofern bestehen, als der Kläger das Verfahren nicht für diesen Prozess beantragt hat; er hat es beantragt für einen neuen von ihm erwarteten Prozess, in dem die Beklagte die Rechtswirk-semkeit der Verträge von 1938/4o mit der Behauptung angreifen werde, dass sie schon damals nicht geschäftsfähig gewesen sei. Bas in dem Bowoissicherung sverfahron erstattete Gutachten des Br. NefBIB stützt sich nicht nur auf eine Untersuchung der Beklagten, sondern auch auf die umfangreichen, in dem Beweiseicherung sverf ähren durchgeführten Zeugenvernehmungen, denen der Sachverständige bei^.ewohnt und boi denen er sich, wie die Niedersehriften answeisen, durch Fragen an die Zeugen nach den Äusserungsformen der Erkrankung der Beklagten lebhaft beteiligt hat. Bas sorgfältig abgewogene Gutachten kommt u.a. zu dem Ergebnis, dass die Beklagte im Januar 1947 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mehr prozessfähig gewesen ist. Hach dem Gesamtergebnis der ./Beweisaufnahme und hach den Erfahrungen der ärztlichen Wissenschaft ist es jedenfalls viel wahrscheinlicher, dass die Beklagte in diesem Zeitpunkt nicht mehr prozessfähig gewesen ist, als umgekehrt*" Dieses Gutachten kommt nach eingehender Erörterung des gesamten vorliegenden Materials zu dem Ergebnis, dass die Beklagte schon seit 1938 nicht mehr geschäftsfähig gewesen sei# Der Kläger hat aber nicht nur in jenepi Verfahren das neue Gutachten des Dr. mit ausführlicher Begründung angegriffen, sondern er hat auch gegen die Ergebnisse des Gutachtens Einwendungen erhoben, die näherer rrufung bedürfen# So hat or geltend gemacht, dass der Sachverständige Neujahr bei der Verwertung der Zeugenaussagen die Glaubwürdigkeit der Zeugen nicht bewertet habe, und dass er infolge eine8 Irrtums davon ausgegangen sei, dass Br# der die Beklagte im Herbst 1946 und wieder im Winter 1947/48 behandelt habe, im Olt ob er/N ovember 1947 keine besonderen Wahrnehmungen im Sinne einer geistigen Störung der Beklagten festgostollt habe, während Br. bei 8einer Vernehmung das Pehlen solcher Störungen nur für die erste Behandlung im Herbst 1946 bekundet habe; di.ser Irrtum habe dc.j Ber ^läger hat weiter darauf hin^ewiesen, dass die Angehörigen der Beklagten bis zu dem Frühjahr 1948 sie stets als- geschäftsfähig behandelt hätten, obwohl sie mit allen Mitteln bemüht gewesen seien, die Burchfülirung der Verträge von 1938/40 zu vereiteln; das iiiache es wahrscheinlich, dass erst ein im Dezember 1947 im Krankenhaus erlittener Schlaganfall Wie weit in dem neuen, auf Antrag der Beklagten beim Amtsgericht zurzeit anhängigen Bewcissicherungsverfahren diese Fragen eine Klärung finden werden, ist noch nicht vorauszusehen». Jedenfalls ist die Frage, ob die Beklagte schon bei Klageerhebung geschäftsunfähig war, noch nicht entScheidungs-roif.Da die notwendige weitere-Aufklärung auf tatsäch*^ lichem Gebiet liegt, ist es geboten, sic nicht im Revisionsverfahren durchzuführen, sondern sie dem Berufungsgericht zu übertragen, dessen Aufgabe die einwandfreie iilarung der .frage bereits im yorangegangenen Verfahren gewesen wäre. Pür das gegenwärtige Verfahren kommt cs nur darauf an, ob die Pro-z^ssvorausSetzungen gegeben sind oder nicht, und verneinenden Palles, ob dieser Mangel durch eine Genehmigung nachträglich beseitigt wird; genehmigt der Vormund nicht, so bewendet es dabei, dass das Verfahren unzulässig ist.
Beglaubigte Abschrift 2362 PO 7 Az. V ER 11/50 Verkün^it am 12. Januar 1951 gez. Gros Justizangestellter als Urkundsbeamter der ' Geschäftsstelle Im Namen des Volkes! In dem Rechtsstreit des Fabrikanten Josef S p gen Inhabers der Fa. Pi in ementwerke N als alleini-Josef bPBHP in Klägers, Berufungsbeklagten und Revisionsklägers, -Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. gegen die Witwe Bäuerin Josef Gertrud geb. FflBBP in genannt Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, -Prozessbevollmächtigter«Rechtsanwalt Justizrat Br. in wegen Erteilung von Löschungsbewilligungen, hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 12. Januar 1951 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Pritsch und der Bundesrioh-ter Br. Hertel, Dr. v. Normann, Br. Heck und Br. Hueckinghaus für Recht erkannt; Auf die Revision wird das am 14. Mai 1948 verkündete Urteil des 5* Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm aufgehoben. Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufuhgsgericht zurück verwiesen. Von Rechts wegen Durch notariellen Vertrag vom 17* Dezember 1938 verkaufte die Beklagte aus ihrem Erbhof ein Grundstück, Flur 13 Nr, 46/1, im Flächengehalt von rd. 9*6 ha, an den Kläger; der Kauf war a\ifschiebend bedingt durch die Beschaffung von Ersatzland in etwa gleicher Grösse seitens des Klägers, Um den Eintritt dieser Bedingung teilweine herbeizuführen, verkaufte der Kläger seinerseits durch notariellen Vertrag vom 9. Juli 194o an die Beklagte Grundstücke im Flächengehalt von 2,56 ha, ln einem weiteren notariellen Vertrage vom selben Tage vereinbarten die Parteien sodann in Abänderung des Vertrages vom 17« Dezember 1938, dass der Kläger schon jetzt Eigentümer des Grundstückes Flur 15 Nr, 46/1 werden sollte, obwohl die Bedingung, dass Ersatzland in etwa gleicher Grösse beschafft werde, nur teilweise eingetreten sei. Wahrend die beiden erstgenannten Verträge anerbenge-riohtlich genehmigt wurden, unterblieb die Genehmigung zu dem letztgenannten Vertrag. Das Grundbuchamt trug trotzdem den Übergang des Eigentums an dem Grundstück Flur 13 Nr.46/1 auf den Kläger im Grundbuch ein; da jedoch nachträglich Zweifel entstanden, ob nicht die Genehmigung des Anerbengerichts notwendig gewesen wäre, wurde ein Amtswiderspruch gegen den Übergang des Eigentums auf den Kläger eingetragen. In der Folge kam es zu Streitigkeiten zwischen den Parteien, Im Februar 1942 erhob die Beklagte gegen den jetzigen Kläger und gegen den Ortsbauernführer StaflHI^^, der allen drei notariellen Verträgen mitgewirkt hatte, Klage auf Rückübertragung dos .Grundstückes Flur 13 Nr. 46/1. Das Verfahren wurde zunächst gegen Stakemoier durchgeführt und die Klage in allen drei Rechtszügen abgewiesen. Durch Urteil «r: / vom 2o. Januar 1944 wiea das Landgericht Paderborn die Klag© der jotaigen Beklagten auch im Verhältnis ztf dem Kläger ab; gleichzeitig verurteilte es die Beklagte auf Widerklage des jetzigen Klägers zur Auflassung des strittigen Grundstückes* Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos; ihre Revision wies das Reichsgericht durch Urteil vom 9. Oktober 1944 zurück. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte jetzt Nichtigkeitsklage erhoben, die dem Senat zur Entscheidung vor liegt (Az. V 2R 56/2o). Der .-JLägor hinterlegte nunmehr den nach seiner Berechnung noch geschuldeten taufpreisrest. Mit der gegenwärtigen Klage, die der Beklagten persönlich am 14. Januar 1947 zugestellt worden ist, begehrt er Löschung der auf seinem Grundbesitz zu Gunsten der Beklagten eingetragenen ^aufgeldrest-Hypothek von 27.447.69 RM und Bewilligung der Löschung des gegen den ^igojtumsübergang dos Grundstückes Blur 13 Nr# 46/1 im Grundbuch eingetragene!* Amt swi der Spruches. i: '• i • Das Landgericht gsb der Klage statt. Die Berufung der Beklagt üü 'wureo durch Vors-iumnisur teil des Oberlondcsgerichte ha-nm zuruckgewiesen. Im Einspruchsverfahren liess die Be-lclngto unter Vorlage eines Attestes des Nenrenfaoharztes Dr. LflB^vom 17. April 1948 vortragon, dass sio infolge geistiger Erkrankung nicht mehr geschäftsfähig sei, sie bat um Aussetzung des Verfahrens. Das Oborlandec^oricht beauftragte den Kreisarzt von Lippstadt mit der Nachprüfung dieses Gutachtens und zugleich mit der Abgabe einer gutachtlichen Äusserung darüber, ob nach dem heutigen Befund und etwaige:i anderen Anhaltspunkten angenommen werden müsse, daß diu Beklagte schon zurzeit der klogoorhcbung geisteskrank gewesen sei. Die von dein Vertreter des Amtsarztes Unterzeichnete Äiiosoruug bestätigte die Dichtigkeit des Attcstes dos Dr* XiB* -an.fi erklärte weiter, mit an -Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sei auzunehmon, dass die Beklagte schon im Januar 1947 krank im Sinne dieses Oe i, a oh tens gewesen sei. Durch das angefochtcne Urteil erkannte das Ober-landesgorrcht dcdu.a, dass unter Aufhebung d«.*s Versäumnis-urtoilo das Urteil da.-; Landgerichts ebgcändert und die Kla-gi abgewresen werde* Das Oborlandesgoricht geht davon aus,* dass nach den V i;de:i Gutachten des Dr. LBl und des Ar:te-arztes die Beklagte schon irr* fioitpunkt der ^la^erhebung geisteskrank und *ahe-r prozeßiuifähig, die klage infolgo-dessoj von vornherein unzulässig gewoan- sei* Jic, Revision greift diese Feststellung: dos Berufungsgerichts an, da nie oluio our "ich on.de Unferlogen getroff -n -und der 3achvcrho.lt nicht genügend aufgeklärt worden sei. Weiter rligt die Revision Verletzung des & 139 2i*0 ; Das Berufungsgericht hätte den Kläger fragen müssen, ob or nicht für den j?v LI der Proseßrnfähigkoit der Leklag ton die Bestellung eines Vertreters nach •; 57 ZPO boantragen wolle. aach Einlegung der Revision wurde die Beklagte wegen Geisteskrankheit entmündigt und der Bauur kränz zu ihrem Vormund bestellt* Auf Anfrage erklärte dieser, dass er die Genehmigung dos bisherigen Verfahruns ablehne* Hierzu hat der klarer weiter vor* etragen: Allo ^©srtrÄgo und Prozesse seien stets von der ganzen Familie; der Beklagten besprochen und betrieben worden. Das Fehler c-in^s gesetzlichen Vor- tretcrs habe nicht au einer Benachteiligung der Beklagten geführt. Materiell interessiert an dem Rechtsstreit sei nur der Sohn der Beklagten und Hof erbe- Friedrich StflBHH)* dem der Hof einschliesslich aller Ansprüche gegen den Kläger durch üborgabevertrag vom 3* Marz 1949 übertragen worden sei* Bas zu erwartende Urteil wirke nach § 325 ZPO. für und gegen diesen. Hinter ihm und don ganzen Prozessen stecke die Firma Gebr. ScflHB, eine Konkurrentin der Klägerin; die Beklagte sei nur vorgeschoben» Unter diesen Umständen ver-stoose es gegen Treu und Glauben, wenn der Vormund tmter Ausnützung eines formalen Rechtes seine Gunehmigiing verweigere. Die Beklagte bestreitet sowohl die Zulässigkeit dieses Vorbringens in der Revisionsinstanz wie die Richtigkeit dieser Behauptung. Während dos Revisionsverfahrens führte das Amtsgericht Erwitte auf Antrag des Klägers ein Beweis Sicherung sve ri ahron durch darüber, von welchem Zeitpunkt an die Beklagte geschäftsunfähig gewesen sei. In diesem Verfahren wurden zahl- i reiche Zeugen vernommen und ein fachärztliches Gutachten des Beitere der ^rovinziml-Heilanstalt WflllHB» Br. erhoben. Bieser Gutachter kommt zu dem Ergebnis, dass die Tieklagte in den Jahren 1938 bis 1941 so gut wie sicher noch Geschäftsfähig, im Januar 1947 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, am 5. September 1947 mit an Sicherheit gronzen-der Wahrscheinlichkeit, seit Bezercber 1947 zweifellos völlig geschäftsunfähig gewesen sei* Auf Antrag der Beklagten ist jotfit bei demselben Amtsgericht ein zweites Beweissichorungs-verfahren anJiängig. in diesen; Verfahren ist die Einholung eines Gutachtens der Universitäts-dexTenklinik Münster an.eoidnet über die Präge, oh die Beklagte in der ^eit seit dem 17. Dezember 1938 sich in einem die .freie Willensbestimmung ausschli cs senden Zustande krankhafter Störung der’ Geistestätigkeit oder in oi^eis Zustande vorübergehender Störung der Geistestätigkeit befunden habe. Diese» Gutachten ist noch nicht erstattet worden« Die Akten des ersten Beweissioherungsverfahrene lagen dem Senat vor und wc.:/eh'Gegenstand der mündlichen Verhandlung, die Beklagte $ hat der Verwertung des Gutachten in diesem Ver- fahren widersprochen, - Der Kläger hat vorsorglich tun Aut: setsung des Verfahrens bis zur Entscheidung über die bei iem Senat anhängig© Hiohtigk-jjtsklage geboten. * **< \ » Ent scheidungsgründe: Die Revision ist begründet» 1» Das Berufungsgericht stellt fest, dass die Beklagte sich zur 2 eit der Klageerhebung in einem Zustande krankhafter Störung der Geistestätigkeit befunden habe, der ihre freie WillensbeStimmung aussohliesse und seiner Natu*: naoh nicht nur vorübergehend sei, und weiter, dass dieser Zustand während des ganzen Verfahrens bestanden habe; die Beklagte sei daher während des ganzen Verfahrens nicht prozesefähig gewesen (§ 52 ZPO», § lo4 Ziff 2 BGB). Biese Feststellungen trifft das Berufungsgericht auf Grund der gutachtlichen Äusserung des Facharztes Br. wonach bei der Be- klagten eine Arterienverkalkung des Gehirns (arteriosclerosis cerebri) vorliege, und der Äusserung des Stellvertreters des Kreisarztes von Lippstadt vom 28» November 1948, der die gutachtliche Äusserung des Br» geprüft • % m ♦ und ohne Einschränkung für richtig befunden habe» Bas Berufungsgericht, sieht keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Beurteilung zu zweifeln, zu demal es sich nicht um eine schwer feststellbare Erkrankung handle, sondern nach den Ausführungen des Br» 14E& die Auswirkungen dieser Krankheit offen zutage lägen» Ber Revision ist zuzugeben, dass die im Berufungsverfahren erhobenen Beweise nicht ausreichen, diese Feststellungen zu tragen» Bie gutachtliche Äusserung des Br» ist ein Parteigutachten; es kann daher nur als ein Parteivorbringen gewürdigt werden und ersetzt das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen nicht, wennschon das Gericht nicht gehindert ist, die Ausführungen dieses Parteigutachtens zu seiner Unterrichtung zu verwenden und bei der Würdigung des Sachverhalts zu benützen; dies gilt besonders für die von Br» als Facharzt beobachteten und zur Grundlage seiner Beurteilung gemachten Äusserungen - 8 ~ der Erkrankung der Beklagten. Wenn das Berufungsgericht aus diesem Parteigutachten in Werbindung mit der Bestätigung durch den Stellvertreter des Amtsarztes den Schluss zieht, dass die Beklagte im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz im Sinne des § l’o4 Ziff. 2 BGB sich in einem nicht nur vorübergehenden, die freie Willensbestimmung aussohliessenden Zustande krankhafter Störung der Geistestätigkeit befinde, so ist das nioht zu beanstanden; diese Peststellung, ist auch in der Polge durch die Entmündigung der Beklagten wegen Geisteskrankheit bestätigt worden. Nicht gerechtfertigt ist es aber, wenn das Berufungegerioht aus diesen Unterlagen die weitere Feststellung ableitet, dass dieser Zustand bei der Beklagten schon im Zeitpunkt der Klageerhebung - am 2.1. 1947 - bestanden habe. Hierzu führt die gutachtliche Äusserung des Br. lediglich aus:. Ba es sich um einen hochgradigen arteriosklerotischen Hirnprozess handle, müssten die Anfangserscheinungen mehrere Jahre, vermutlich lo bis 15 Jahre, zurückliegen. Sine nähere Angabe darüber, wann diese Anfangsersoheinungen der Erkrankung der Beklagten ein solches Maas erreicht haben, dass ihre freie Willensbestimmung dhuemd ausgeschlossen war, ist der Äusserung des Br. IflSfefc nicht zu entnehmen. Bie Äusserung datiert vom 17.4*19485 es lässt sich ihr wohl eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür entnehmen, dass schon 1 1/4 Jahre vorher, am 2.1.1947, ein Zustand dauernder krankhafter Störung der Geistestätigkeit im Sinne des § lo4 Ziff. 2 BGB bestanden hat, aber ein sicherer Schluss hierauf kann aus dieser Äusserung allein noch / $ nicht gezogen werden. Das Oberlandesgericht hat dies offenbar auch nicht verkannt, da es den Kreisarzt neben einer Nachprüfung der Äusserung des Dr. LflHP zu einer gutachtlichen Stellungnahme dazu aufgefordert« hat, ob der heutige Befund und etwaige weitere Anhaltspunkte den Schluß rechtfertigen, dass die Beklagte schon bei Klageerhebung geisteskrank gewesen sei. Dies bejaht allerdings die Äusserung dos Stellvertreters des Kreisarztes vom 28.4*48, die ausepricht, mit einor an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit sei anzunehmen, dass die Beklagte schon im Januar 1947 geschäftsunfähig gewesen sei. Diese Äusserung lässt ab^r nicht erkennen, aus welchen Unterlagen der Sachverständige diesen Schluss zieht. Bs ist nicht ersichtlich, ob der Gutachter die Beklagte selbst untersucht oder auch nur gesehen hat, ob er sich durch Dr. IflBl über das Krankheitsbild des Näheren hat unterrichten lassen, um sich ein eigenes Urteil zu bilden, oder auf welche sonstigen tatsächlichen Feststellungen er seine Ansicht gründet. Das Berufungsgericht hätte auf klären müssen, welche Unterlagen der. Kreisarzt für seine Schlussfolgerungen hatte, zu demal der Kläger in seinem Schriftsatz vom 5* Mai 1948 diesen Mangel des Gutachtens ausdrücklich gerügt hatte. Das Berufungsgericht durfte sich nicht mit der Bemerkung zufrieden geben, dass der Kreisarzt die von ihm getroffene Feststellung nicht ohne hinreichende Kenntnis vom Zustande der Beklagten treffen durfte, nachdem es gerade zweifelhaft war, ob der Kreisarzt dieser Verpflichtung genügt hatte. Zu einer Prüfung der Grundlagen des kreisärztlichen Gut7 achtens bestand um so mehr Anlass, als der Kläger in seinen Schriftsätzen vom 27.4. und 5.5.1948 eine Reihe von Vorgängen unter Beweis gestellt hatte, die die Annahme reoht-fertigen konnten, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Klageerhebung noch geschäftsfähig war. Vor allem wäre die Vernehmung des Prozessbevollmächtigten 1. Instanz der Beklagten in Präge gekommen, der am 9*9*1947 als Notar eine Erklärung der Beklagten über die Annahme eines ihr vom Kläger gemachten Kaufangebotes beurkundet und in der von ihm auf genommenen Urkunde ausdrücklich bemerkt hatte, dass die Beklagte ihm als verfügungsfähig bekannt sei.» Die Erhebung der vom Kläger angebotenen Beweise durfte das Berufungsgericht nicht mit der Begründung ablehnen, die Auswirkungen der Erkrankung träten so offen zu Tage, dass die Richtigkeit der beiden Atteste nicht bezweifelt werden könnej denn die Äusserung des Kreisarztes erwähnt hierüber nichts, und der Gutachter Br. Löser hat solche Auswirkungen erst für den Monat April 1948, also für einen rd. 15 Monate nach der Klageerhebung liegenden Zeitpunkt festgestellt* Bie tatsächlichen PestStellungen des Berufungsurteils beruhen daher auf ungenügender Aufklärung des Sachverhalts« « Inzwischen ist in dem Beweissicherungsverfahren vor dem Amtsgericht EflHB^eine weitgehende Aufklärung erfolgt« In diesem Verfahren sind u.a* auch die von dem Kläger in den obengenannten Schriftsätzen angebotenen beugen vernommen und das von ihm ebenfalls erbetene Gutachten eines weiteren ärztlichen Sachverständigen eingeholt worden« - Id - Der Verwertung dieses Gutachtens hat die Beklagte zu Unrecht widersprochen. Die Beklagte ist in dem Beweissicherungs-verfahren zunächst durch den vom Amtsgericht ihr zu diesem Zwecke als Vertreter beigeordneten Sohn Friedrich später durchjdem Vormund,vertreten gewesen. Ihre Vertreter sind zu allen Beweisaufnahmen ordnungsgemäss geladen worden und haben zusammen mit einem von ihnen beauftragten Rechtsanwalt daran teilgenömmen. Bedenken dagegen, das Beweissicherungsvertahren im gegenwärtigen Prozess nach § 493 ZPO. zu verwerten, könnten höchstens insofern bestehen, als der Kläger das Verfahren nicht für diesen Prozess beantragt hat; er hat es beantragt für einen neuen von ihm erwarteten Prozess, in dem die Beklagte die Rechtswirk-semkeit der Verträge von 1938/4o mit der Behauptung angreifen werde, dass sie schon damals nicht geschäftsfähig gewesen sei. Der Kläger hat das. Gesuch auch nicht bei dem Prozessgericht gestellt, wie dies nach § 486 Abs. 1 ZPO. hätte geschehen müssen. Doch kommt es darauf nioht an, denn die Verwertung der in dem Bewoissichcrungsverfahren vorgenOmme-nen Erhebungen ist auf alle Fälle zulässig. Die Frage, ob eine Partei prozessfähig ist, muss als Prozessvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen geprüft werden (§36 ZPO.). Bei der Prüfung von Prozessvoraussetzungen ist das Gericht an die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Beweisverfahren nicht gebunden und auf die dort vorgesehenen Beweismittel nioht beschränkt (sogenannter Freibeweis : Stein-Jonas,Vorbemerk. § 333 Anm. Ill 1, § 282 Anm. V a; Sckönke, Zivilprozessrecht, § 62» § 88 I 3; Nikiech Zivilprozessrecht § 84 Anm. 1 3)* Daher können die Ergebnisse des Beweissioherungsverfahrens im Wege des Urkunden-beweises verwertet werden. Dies gilt auch für das Revisionsverfahren (ItGZ 86, 16, BG WarnRspr 1938 Hr. 113)* Bas in dem Bowoissicherung sverfahron erstattete Gutachten des Br. NefBIB stützt sich nicht nur auf eine Untersuchung der Beklagten, sondern auch auf die umfangreichen, in dem Beweiseicherung sverf ähren durchgeführten Zeugenvernehmungen, denen der Sachverständige bei^.ewohnt und boi denen er sich, wie die Niedersehriften answeisen, durch Fragen an die Zeugen nach den Äusserungsformen der Erkrankung der Beklagten lebhaft beteiligt hat. Bas sorgfältig abgewogene Gutachten kommt u.a. zu dem Ergebnis, dass die Beklagte im Januar 1947 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mehr prozessfähig gewesen ist. Bcr Sachverständige führt hierzu aus; ''Eine über 7o Jahre alte Greisin; wie es die Beklagte in jenem Zeitpunkt war, mit Erkrankungen der Ge-hirngefässe, deren Anfang schon rund 2o Jahre zurückliegt, ist hach ärztlicher Erfahrung kaum je noch geschäftsfähig odor prozessfähig. Hach dem Gesamtergebnis der ./Beweisaufnahme und hach den Erfahrungen der ärztlichen Wissenschaft ist es jedenfalls viel wahrscheinlicher, dass die Beklagte in diesem Zeitpunkt nicht mehr prozessfähig gewesen ist, als umgekehrt*" Bas Gutachten des Sachverständigen Br. NefHP wird noch unterstützt durch das in dem Verfahren betr. die Nichtigkeitsklage dem Senat von der Beklagten neu Vorgelegte zweite, ausführliche Irivat-Gutachten des Br. LBHP vom -13- 27# März 195o. Dieses Gutachten kommt nach eingehender Erörterung des gesamten vorliegenden Materials zu dem Ergebnis, dass die Beklagte schon seit 1938 nicht mehr geschäftsfähig gewesen sei# Der Kläger hat aber nicht nur in jenepi Verfahren das neue Gutachten des Dr. mit ausführlicher Begründung angegriffen, sondern er hat auch gegen die Ergebnisse des Gutachtens Einwendungen erhoben, die näherer rrufung bedürfen# So hat or geltend gemacht, dass der Sachverständige Neujahr bei der Verwertung der Zeugenaussagen die Glaubwürdigkeit der Zeugen nicht bewertet habe, und dass er infolge eine8 Irrtums davon ausgegangen sei, dass Br# der die Beklagte im Herbst 1946 und wieder im Winter 1947/48 behandelt habe, im Olt ob er/N ovember 1947 keine besonderen Wahrnehmungen im Sinne einer geistigen Störung der Beklagten festgostollt habe, während Br. bei 8einer Vernehmung das Pehlen solcher Störungen nur für die erste Behandlung im Herbst 1946 bekundet habe; di.ser Irrtum habe dc.j Sachverständigen Neujahr veranlasst, die Bekundung des Br# Hehl:or zu Unrecht zu bagatellisieren. Ber ^läger hat weiter darauf hin^ewiesen, dass die Angehörigen der Beklagten bis zu dem Frühjahr 1948 sie stets als- geschäftsfähig behandelt hätten, obwohl sie mit allen Mitteln bemüht gewesen seien, die Burchfülirung der Verträge von 1938/40 zu vereiteln; das iiiache es wahrscheinlich, dass erst ein im Dezember 1947 im Krankenhaus erlittener Schlaganfall 14 - ihren Zustand so verschlechtert habe, dass sie geschäftsunfähig geworden sei. Diese Einwendungen des Klägers bedürfen noch der Baohprüfung«. Wie weit in dem neuen, auf Antrag der Beklagten beim Amtsgericht zurzeit anhängigen Bewcissicherungsverfahren diese Fragen eine Klärung finden werden, ist noch nicht vorauszusehen». Jedenfalls ist die Frage, ob die Beklagte schon bei Klageerhebung geschäftsunfähig war, noch nicht entScheidungs-roif. Da die notwendige weitere-Aufklärung auf tatsäch*^ lichem Gebiet liegt, ist es geboten, sic nicht im Revisionsverfahren durchzuführen, sondern sie dem Berufungsgericht zu übertragen, dessen Aufgabe die einwandfreie iilarung der .frage bereits im yorangegangenen Verfahren gewesen wäre. Das angeföchtene Drtoil war daher auf zu- 9 hoben und die Sache zur anderweit on Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück zuverweisen. 3. Zu dem weiteren Angriff der Revision, dass das Berufungsgericht gegen § 139 ZPO. verstossen habe, ist auf folgendes hinzuweisen! Wie in der Rechtsprechung wiederholt ausgesprochen worden ist, ist die Bestellung eines Prozessvertreters nach § 57 2*P0. auch dann zulässig, wenn der Mangel der Prozessfähigkeit des Beklagten erst im Laufe des Rechtsstreites erkannt wird (RGZ lo5, 402; .OLG Karlsruhe/ . OLG 359. 82).. Voraussetzung für eine solche Maßnahme ist jedoch Gefahr im Verzüge; ob dieser Pall gegeben mar« ist zweifelhaft. Zudem stand die Bestellung eines Ver- <* -15- tret^rs für die Beklagte nach § 57 ZPO. im freien Ermessen les Vorsitzenden des Zivilsenates. Vor allem aber war die irozessunfähigkeit der Beklagten hinreichend lange Zeit vor Erlass des Berufung3urtoils geltend gemacht worden; der iiläger hätte also genüg.end Zeit gehabt, einen solchen Antrag zu stellen. Bei dieser Sachlage würde es eine Überspannung der Aufklärungspflicht des Berichts bedeuten, wollte man von ihm verlangen, dass cs den Kläger auf die Möglichkeit eines solchen Antrages ausdrücklich hinweise. Im übrigen würde eine Zurückverwciiung nicht mehr in Betracht kommen, nachdem inzwischen ein Vormund für die Beklagte bestellt und daher für eine Massnahme nach § 57 ZPO kaum Raum mehr* iftt» 4. Der Mangel der Prozessfähigkeit der Beklagten würde geheilt werden, wenn der ihr jetzt bestellte Vormund das Verfahren genehmigt. Diese Genehmigung könnte auch noch in der Rovisionsinstanz erklärt werden (RGZ 126, 263)* • Vormund hat jedoch mitgeteilt, dass er dies ablehne. Dies steht in seinem pflichtmässigen Ermessen. Wenn der kläger dem entgegen zu halten sucht, dass der Vormund damit arglistig handle, so ist das unbeachtlich. Pür das gegenwärtige Verfahren kommt cs nur darauf an, ob die Pro-z^ssvorausSetzungen gegeben sind oder nicht, und verneinenden Palles, ob dieser Mangel durch eine Genehmigung nachträglich beseitigt wird; genehmigt der Vormund nicht, so bewendet es dabei, dass das Verfahren unzulässig ist. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Vormund den Standpunkt vertritt, die Beklagte sei schon seit Ende 1959 geschüfts- und prozessunfähig gewesen. Von diesem Standpunkt aus hatte er keinen Anlass, das gegenwärtige Verfahren zu genehmigen und dadurch die Rechtslage seiner Partei zu verschlechtern. Es kann daher nicht als sittenwidrig oder als unzulässiger Verstoss gegen Truu und Crlauhen angesehen werden, wenn er die Genehmigung verweigert. gez. Pr. Pritsch gez. Pr. Hertpl gez. Pr. Heok gez. Pr.v.Kormann *" gez. Pr. Hückinghaus Justizsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftesteile des Bundesgerichtshofes
