BGH

Volltext der Entscheidung

Für das Liac ns c bl age vve rk i	.
Für die Amtliche Sammlung!
V Gesetz -ZPO § 5 50
Rechtssatzs Ob der Inhalt einer von einer Behörde errichteten Urkunde hahen Verwaltungsalct oder einen bürger-liich-rechtlichen Vertrag darstellt, hat das Revisionsgeripht selbständig und ohne Bindung an die Auffassung des Berufungsgerichts zu entscheiden o r
2.0'V;'Öes'6:t^s,f Hessisches Lammbaugesetz vom 14„ Juni 1887	:
iRegBl. 3	105)	^	Art»	545 Allgemeines
 Wasserrechtl Gemeingebrauch -
Reöntssettze s a) Die Entnahme von: Wasser aus dem Rhein mittels :	;	moderner Saugrohranlage zu dem Zwecke der Trink-
wasserversorgungöiner nicht am Strom gelegenen ; Stadt fällt auch nach hessischem Wasserrecht i.::V nicht unter den Gemeingebrauch am Flußwasscr
: h() Me entgeltliche Ges tattung der über den Ge-/f meingdl^auch dirhausgehenden Wasserentnahme kann zu dem. Gegenstand einer vertraglichen Regelung zwischen dem Eigentümer der Bu.ndeswasserstraße ünd einem Dritten gemacht werdeno .
Aktenzeichens T ZR 275/56 : Urteil dos BGH vom 25. Juni 1
LG Wiesba.den OLG Frankfurt
•H iH
V ZR. 275/56 ;	:
Verkündet p am 25 -- Juni' 1958 rtIi, Justizan g est e 1 Iter s Urkunds.bhaniter der Geschäftsstelle5'
I m Name n des V o 1 k e s	;
In dem Rechtsstreit
 der	WÄBHBBi	Aktiengesellschaft;-	gesetzlich
 vertreten durch ihren Vorstand,
- froze lob ev pi'l raäei‘STgte:
Beklagten.. Berufungsbeklagten und Revlsicnsklägerin.
r* Rechtsanwalt Br
 gegen
die Bundesrepublik Deutschland,, verfreLen durch den Bundesvarkehrsminister}_ dieser vertreten durch die Wasser- und 3chiffahrtsdirektj.cn Mainz/Rh.* r
jerin, Berufungsklägerin und 'Revisionsbeklagte„
Prozeßbev ollmäeitigter s: Rechtsanwalt; Br
 hat der Y„ Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25= Juni 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten .Brl lasche und der Bundes richten ir Augustin? Schusterr Br» Rothe und Br Freitag
 für,Recht erkannts
 hie Revision gegen das Urteil des 31 Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt am Main vom '<1„ Mai 1956 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen..
Yon Rechts wegen
 Tatbestand.-;
Di© -Firma	Co.. , WflflHHHIHHHlK erhielt
 im Jahre 5931 vom Hessischen Finanzministerium in Darmstadt die Erlaubnis tzu dem Bau einer Saugrohrleitung auf .ihrem Grundstück Flur XX Drv::8 und 9 ähr Gemarkung
? mittels derer in der Folgezeit Wasser aus dem Rhein abgeleitet wurde. Das Grundstück liegt am rechten Rhein-ufer und gehörte früher zu dem Freistaat Hessen,, nunmehr zu dem Land Hessen, Die Beklagte ist nach dem Kriege in Verhandlungen mit dein Wasserstraßenamt Gernsheim getreten,, Da ihre Wassergewinnungsanlagen in Wiesbaden-Schierstein damals zur Versorgung der Bevölkerung von Wiesbaden nicht mehr aus-reichten,, war sie bestrebt, sieh der Saugrohranlage der Firma	bedienen, sie zu erweitern und als Behelfs-
einriohtung bis zur Fertigstellung der Erweiterungsbauten in Schierstein zu benutzen„ Nachdem in einer mündlichen Besprechung aller Beteiligten, einschließlich der Firma
 über die Erteilung „einer behördlichen Genehmigung an die Beklagte. Einigung erzielt;worden war, fertigte das Wasserstraßenamt Gernsheim unterm 7, Oktober 1948 eine "Verpflichtungsurkunde (Wasserpolizeiliche Genehmigung)" aus, die von Inhaber der Erlaubnis, der Beklagten, unter-zeichnet und; unterm 14° bzw:»1201) Oktober 1948 von den Wasserstraßendirektienen in Eltville und Mainz als oberen Flüßbehörden genehmigt wurde» Am selben Tage (7» Oktober 1943" wurde vom Wasserstraßenamt Gernsheim eine weitere »Verpi'Ii ehtungsurkunde (Rrivatrechtliche Genehmigung)" er-richtet, von der Beklagten untersehrieben und unterm 67. November 1948 von der Direktion in Eltville genehmigt.»
In der ersten der genannten Urkunden wird eingangs auf ein Gesuch der Beklagten um Erlaubnis zur Verlängerung
 der Saug:c*ohr.1 eitung der Firma Ki
& Co» Bezug genommen,
 alsdann die stets widerrufliche Erlaubnis zur Mitbenutzung
 der bisherigen Anlage, zu deren Erweiterung sowie zur Entnahme, von Wasser mittels der alten (Kasteler Arm) und der neuen (Mainzer Arm) Anlage erteilt» Es wird ferner bestimmt, daß für.je 1000 cbm Wasser ein Entgelt von 1 DM' an die Finanzkasse in Groß -Gerau zu entrichten ist» Schließlich enthält die Urkunde die für die Erlaubnis geltenden Bedingungen, darunter die Festsetzung der Höchstmenge der Wasserentnahme ( jährlich 3 000 000 cbm),» In Nr.
IY Vf wird schließlich erklärt, die Nutzungsgebühr sei, nach, einem Entwurf der Gebührenordnung für Wassernutzungen Gerechnet: sollte;nach ’endgültiger Feststellung der Gebührenordnung durch:; dasfLand: Hessen ein anderer Gebührensatz gültig werden, sc sei dieser neue Satz zu entrichten» In /der zweiten ;:;Ürjcühd0.))'(Priv.ätrechtliche Genehmigung) wird der Beklagten; auf ; Grund5 Eigentumsrechtes die Erlaubnis erteilt, auf dein bezeichneten Grundstück die Rohrleitung mit Entnahmebauwerk zu errichten, wofür die Beklagte für jedes Rechnungsjahr ein Nützungsentgelt von 5 DM gu entrichten hat» ;
Mit, Hilfe dieser Anlage entnimmt die Beklagte seit 1948 erhebliche Mengen Wasser aus dem Rhein, die sie für die Wasserversorgung von Wiesbaden verwendet»Bis zu dem oqc Juni,1950 zahlte sie auch-das vorgesehene Entgelt.
Unter Berufung» auf § 54 des preußischen Wassergesetzes unä einen Ministerialerlaß des Reichsverkehrsministeriuras vom 5= August 194'i - RVBl A 1941 . 175 - be zeichnete sie alsdann die Erhebung eines Entgeltes als unzulässig.
Uach ihrer Ansicht fällt die Entnahme von Wasser unter :
3en Gemeingebrauch:an:öffentliehen Flüssen und ist unent-,vC,atlica zu Güldene ■■■ ■
Mit der Klage verlangte die Bundesrepublik einen Teilbetrag des rückständigen Hutzungsentgeltes und suchte durch die Peststellungsklage eine Klärung der Rechtslage herbeizuführen. Sie berief sich auf die Ur-. künden vom 7« Oktober 1948, die nach ihrer Auffassung vertraglichen ".Charakter hüben, soweit darin die Entnahme von Wasser und das Entgelt hierfür geregelt wurden. Die Klägerin habet so meint sie, -zu dem mindesten der Beklagten das Recht verschafftsich: Was aus dem Rhein anzueig-nen, ipiö Benutzung .des Wasserlaufes durch die Saugrohran-läge, gehe weit über den Gemeingebrauch hinaus, Hilfsweise wird der 2a hiungs anspruch auf unerlaubte -Handlung und un- • gerechtfertigte ...Bereicherung' gestürzt t
:	Die	Klägerin hätte in der ersten Instanz beantragtn
1v festzustellen, daß die Beklagte zur Entnahme von Wasser aus dem Rhein mittels des auf der:Gemarkung errichteten Entnahmebauwerks außer der ihr erteilten wasserpolizeilichen Genehmigung auch noch der Einwilligung der Klägerin als Eigen-• tümeriü der 'BundesWasserstraße Rhein bedarf ?
festzustellen, daß die Klägerin berechtigt ist, die Erteilung dieser Einwilligung von:; der Ent-richtung e:Lnes angemessenen Hutzüngsehtgelts abhängig' zu machen?
5 1 die Beklagte zu verurteilen, tan BIS:' Klägerin: -:: b 500 DM nebst 4	Zins em	seit dem 1 2, Januar : 1954
■	hiätiäusKzn;: zählen:,:;::.:
1 Die Beklagte hat um Klagabweisung gebeten. Sie hielt den Rechtsweg nicht für gegeben, weil die:Klägerin in Wahrheit; eine öffentlich-rechtliche Gebühr für die Ent-

nähme des Wassers beanspruche„ Zur Entscheidung von Streitigkeiten über den .Ansatz.öffentlich-rechtlicher Gebühren seien die Verwaltungsgerichte zuständig,, Die 'Yerpflichtungsurlctind'e' stelle, einen Hoheitsakt dar,, Sie enthalte die wässerpolizeiliche Erlaubnis» .Mit ihrer Unterschrift habe; die Beklagte lediglich die Bedingungen für die Erlaubnis zur Kenntnis genommen. Die Klägerin sei nicht . berechtigt ,. ein Entgelt zu verlangen» weil die Beklagte lediglich den Gemeingebrauch ausübe,. Es gebe keine Bestimmung, die der Klägerin ein Entgelt für die Entnahme von Wasser im Kähmen des Gemeingebrauches gewähre. Jedenfalls sei die Klägerin nach:'hessischem Recht -nicht Eigentümer des fließenden Wassers, sondern nur des Flußbettes.. Sie könne daher für die Gestattung der Entnahme von Wasser keine Entschädigung verlangen-,
.Das Bandgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat' das.Oberlandesgericht der Klage stattgegeben, unter Abänderung des,landgerichtlichen Urteils, einem Antrag der Klägerin in der Berufungsinstanz s tatst gebend die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 12 OCO DM nebst 4 # Zinsen aus 6 500 DM seit dem 12.. Januar 1954 au zahlen, und festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist. vom 14. April 1956 an auf die Dauer des Vertrages von: 7=/20. Oktober 1948 für je 1 000 cbm aus demtKliein entnommenen Wassers ;1 DM an die Klägerin , zu
 zählen.?- I.; f Au	v;;\	u f r;’
Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wieder-hersteilung des landgerichtlichen Urteils ■ ujhd t^amit -idie-Abweisung der Klage, Die Klägerin bittet umZurückweisung der Revision-,
Entscneidungsgrühde%
I, Das Berufungägericht hat zu Recht die Zulässigkeit des Rechtsweges für die Ansprüche auf Zahlung und Feststellung bejaht. Die Bedenken der Revision sind nicht begründet c	v,V..'
Auszugehen ist von der wahren Natur der geltend gemachten Ansprüche, nicht von der rechtlichen; Würdigung, welche die Klägerin ihnen gibt, Sie ist aber auch, nicht:, abhängig vom Rachweis des IQagevcrbringens, Wäre er nicht erbrachtsc wäre die Klage als unbegründet abzuweisen, nicht aber we go n ü n zu las s i gke i t des Rechtsweges f. Bas verkennt die Revision; wenn sie in eingehenden:Darlegungen darzutun versucht, daß es sich bei der l'Verpflichtungsur-künde iWasserpolizeiliche Genehmigung).'' vom 7 Oktober 1948 in Wahrheit um einen einheitlichen hoheitlichen Vorgang handle, der im G-egensatz zur Auffassung; des Berufungsgerichts nieht in neinen Verwaltungs akt ünd einen bürgerlich-rechtlichen Vertrag zerlegt worden könne. Diese
 Ausführungen berühren :die^sachlich-rechtliche Würdigung des Berufungsgerichtes, nicht aber die Drage der Zulässigkeit des Rechtsweges,
 Die Klägerin hätte aber : zur Begründung ihrer Ansprüche vorgetragen, sie habe ihr Eigentum im Wege eines privat-rechtlichen Vertrages der Beklagten gegen Entgelt überlassen, indem sie der Beklagten duroh Vereinbarung vom 7 Oktober 1948 die Erlaubnis erteilt habe, mittels eines Saugrohres Wasser aus dem Rhein abzuleiten. Bei den Vorbesprechungen hierzu seien die Parteien;ausdrücklich auf den 'privatrechtlichen.: Charakter.' des: Rutzungsentgeltes 1 hingewiesen worden .> Sie hätten .dem zugestimmim Außerdem
 trägt die Klägerin vor, sie habe durch einen bürgerlich-rechtlichen- Vertrag der Beklagten zu dem mindesten das Hecht öingeicaumi i sich das Nasser anzueignen? in der : Vereinbarung vo.m .7'. Oktober 194.8 sei daher die Gestattung der Ausübung eines Nutzungsrechtes zu sehen-, Dieser Vortrag ergibt das Vorliegen bürgerlich-rechtlicher Verhältnisse, Es handelt sich dabei um die Übertragung von Eigentum oder doch mindestens eines- Aheignungsrechtes zur Ausübung,, Daran ändert auch der Umstand nichts, daß es sich um Hechte des' "Staates; handelt. Denn auch die öffentliche Hand ist nicht gehindert, ihr Eigentum und ihre Vermögensrechte: zu dem Gegenstand bürgerlich-rechfcli eher Verträge zu macheno Das gilt auch; für öffentliche Sachen, soweit die Dritten 'zuerkannte Nutzung den Rahmen eines Gemeingebrauchs übersteigt, z«Bo für"eine über den Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen hinausgehende So.ndernutzung? BGHZ 19 y 85 ? 90i 22, 395, 396/7? BGH NJ¥ 1957, 1396/7» Gerade dies behauptet aber die 'Klägerin» Auch solche Vereinbarungen können auf dem-ßoden des bürgerlichen Rechtes abgeschlossen werden (BGH aaO), Das hessische Wasserrecht enthält, wie das Berufungsgericht irrtumsfrei feststeilt, keine:entgegenstehende Bestimmung, Schließlich entfällt die Zuständigkeit der ordentlichen- Gerichte für die vorliegende Klage “-auch nicht deshalb j iweil sich : die : Beklagte auf Gemeingebrauch beruft« Daß die Gerichte den Umfang’ des Gemeingebrauchs als Vorfrage für einen bürgerlich-rechtli-chen Anspruch zu-prüfen und:zu entscheiden haben, steht in der Rechtsprechung fest (RGZ 132, 398? BGH äaO),
IIoBei d^r--:.s^achl'|c.h'r-rech-t3i-ic]heö-7Äur,digung, wirft --sich zu-nächst die Drage auf, ob der Klägerin die von ihr behaupteten Rechte ^Eigentumioder doch Anei gnu ng s re c Lt; zustehen.
 
Ware dies zu verneinen, weil ihr etwa nur hoheitliche Befugnisse über den Rheinstrom zukoinmen, so wäre damit zwar noch nicht die Möglichkeit verneint, daß sich die Beteiligten durch einen bürgerlich-rechtlichen Vertrag über die Ausübung des Hoheitsrechtes hätten einigen können (Urteil des Senatsvom.25? September 1957, V ZR 220/55? insoweit in NJW 1957? 1761 nur auszugsweise abgedruckt) *
Die Präge, ob dies indes entgeltlich geschehen konnte ("Verkauf hcheitsrcchtlichor Befugnisse"), bedürfte dann aber einen besonders eingehenden Prüfung,,
hach Arr, 48 des hessischen Gesetzes, das Darnmbau-wesen und das Wasserrecht in den Gebieten des Rheins,
 Mains, leckars und : des schiffbaren Teil es der Lahn betreffend , vom,1 4° Juni 188/ (RegBi S„ 105) - Dammbaugcsetz -, inzwischen geändert durch das Gesetz vom 16,' April 1957 (GVB1 So 50 § 15), war das Rlußbett des Rheins, soweit er hessisches. Gebiet durchfließt, Eigentum des hessischen Staates', Ein Eigentum am Wasser: des :Flusses, als o an der fließenden Welle, kennt das hessische Recht nicht. Nach Art, 97, 171 WRV hatte das,,Reich neben anderem, auch die dem allgemeinen,:V,erkehr dienenden: Wasserstraßen bis längstens I,, April 1921 in sein Eigentum zu überführen. Dies geschah rechtlich durch den Staatsvertrag zwischen dem Deutschen.Reich und einigen Ländern, darunter Hessen, vom 29, Juli 1921 (RGBl S1, 961 )•» Der Rheinstrom wurde mit allen seinen Bestandteilen und allein für die Verwaltung erforderlichen Zubehör danach Eigentum des Reiches«. Dieses Eigentum ist ein volles Eigentum des bürgerlichen Rechtes ohne Rücksicht darauf, ob die Länder ein solches Eigentum am Fluß bisher kannten oder nur eine staatsrechtliche Oberhoheit (Flußregal) (vgl1 hierzu BGHZ 26, 384, 386 und
 die Begründung zu dem Entwurf des Staaisvertrages? Verhandlungen des Reichstages Bd„ 36? Nr. 2235 S. 22 zu § 1 Abs „ 5s Holtz/lireutz/Schlegelberger? Das preußische Wasser-recht? 1?55; Vorbem, V Ziff0 1 S» 13; Sievers , Fischers. Zeitschrift Bd» 7 1 S . 51 mit Fußnote 88; Biller ZAkDR 1944 3, 55? 56), Deshalb kommt es entgegen der Meinung der Revision ■.■■auf einen angeblich entgegen^ teilenden gemeinrechtlichen Charakter des hessischen Wasserrechtes und den Züständigkeitsvorbehait zugunsten der Ländergesetzgebung für das Wasserrecht in Art* 65 EGBGB hier-nicht mehr an,
 Bas Eigentum am Wasserlauf ist nunmehr '■reichsrechtlich in diesem Bereich geregelt; entgegenstehendes Landesrecht ist durch Reichsrecht abgeändert und nur in dieser Gestalt gilt es gemäß § 15 -des Staatsvertrages weiter . Im übrigen war dem.Gemeinen Recht die Überlassung des Flußwas-sers zur Nutzung nicht unbekannt (vgl, Endemann» Das ländliche Wasserrecht? 1862 S. 17/ 28s 29; Hesse, Grund-züge des Wasserrechtes nach Gemeinem Recht . IherJb 1865 S.«. 179 ff.? 273 f)
Bas Eigentum des Reiches erstreckt sich auf die "Wasser-straße", also auf den Wasserlauf» Das legt die Annahme nahe» daß es sich auch auf das fließende Wasser bezieht; denn der Flußlauf besteht'aus Bett und Wasser (sc Höhne/ Eigentum und Nutzungsrecht ln der Wasserge.setzgebung des Rei- ^ dies und der Länder, 1933. 3» 128» während Horsthoff,
 Fragen der' Zuständigkeit fdesl Bundes anl 1‘dern Gebiet des Wasserrechts / Heft 2 der Schriftenreihe 2 Gegenwartsfragen der Wasserwirtschaft3, 18 die Auffassung vertritt? das Wasser.sei kein mögliches Objekt des Eigentums des Bundes)„ Wie.das Eigentum an der fließenden Welle zu erklären wäre? is t von jehör umstritten. Jedehfalls wiirde darunter die volle Verfügungsgewalt zu verstehen sein Denn die Befug-
15f
nis „ Wasser zu nutzen,, ist stets der wertvollste Bestandteil des "Eigentums”,-am Wasser gewesen^ Sine abschließende Stellungnahme ist indes, hier nicht erforderlich. Wie das Reichsgericht bereits in seiner Entscheidung RGZ 94? 33, 35 (vgl, auch JW i9*1487) ausgeführt hat, steht, : wenn ein Eigentum an der fließenden Welle nicht anzuerkennen sei? dem Eigentümer, des Flußbettes doch das Recht zu? alle Betätigungen zu verbieten? die sich im Raume über dem Bette, also; in,dem Raume„ den das Flußwasser aus füllt? abspielen? soweit sie nicht als Gerne ingeh raue h geduldet werden müssen> . Eine solche:Störung' übt aber aus, wer mittels eines Saugrohres aus einem Strom Wasser entnimmt, Wenn nun die Klägerin diese anhaltende Tätigkeit der Beklagten gestattet ? so geschieht dies auf G-rund ihres Eigentums am Flußbett? an der Wasserstraße? also, alsAusfluß ihres Eigentumsrechtes, Da aber auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechtes::;Yertragsfreiheit herrscht? steht und stand auch nichts iii Wege ? ;;für die Gestattung solcher Benutzung ein Entgelt zu verlangen? das nach der Menge „der Wass erentnahme bemessen, .ist , Bas; hessische .Wasserrecht enthält keine Bestimmung, die eine solche Vertragsregelung untersagt, .
Den durch den Ftaatsvertrag vom Jahre 1921 geschaffenen Rechtszustand vhat die Bundesrepublik bestehen lassen,. In Art. 89 GG wird bestimmt? daß die^ Reichswasserstraßen ; in das Eigentum des Bundes übergehen, Bas Bundesgesetz vom 21 Mai 1951 ./(iBGEi;.'!' 352) sieht in §' 1 ausdrücklich . vor? daß die inzwischen außer Kraft getretenen; Anordnungen des Staatsvertra^es sinngemäß weiterzugelten haben 'BGH2 26, 384: 390 W.
Bestand somit die rechtliche Möglichkeit, daß die Klägerin als Eigentümerin eine bürgerlich-rechtliche Vereinbarung über die Entnahme von Wasser aus dem Rhein traf, so bedurfte es, entsprechend dem Vorgehen des .Oberlan-desgerichts, der Prüfung, cb sie im vorliegenden Palle eine solche:■ bürgerlich-rechtliche Abmachung mit der Beklag ten ieingegangen;ist.« Pies hat das; Berufungsgericht bejaht i. Pie Vereinbarung sei in der ersten Urkunde vom ?, Oktober 1948 enthalten, die als ''Verpflichtungsurkunde (WasserpolizeilicheGenehmigung)"/bezeichnet :ist , Pie KlMgerinl'iihb'e.' dabei nicht über den. Fluß als Gegenstand von Hoheitsrecht eil, sondern über: das zu -entnehmende Wasser als Gegenstand von Privatrechten verfügt, und zwar auf Grund 'Eigentums- oder Aneignungsrechtes „ Pie Wasserentnahme sei also privaireclitlich geregelt wordeno Pur den privatrechtlichen Charakter dieser Vereinbarung sprächen die Bestimmungen über den Ausschluß von Schadensersatzan-Sprüchen, die, Regelung der Höchstentnahme., über die Verwendung des Wassers, die Entnabmeänzeige und deren Kontrolle und, schließlich die Berechnung des Entgelts .> Pie Verwendung der Worte Entgelt und Wass.erzinsr.sei für diese Auffassung verwertbare Für das, was der Beklagten gewährt werde, gebe es keine ■■■ Gebühr des hessischen öffentlichen Rechtes, weder eine Benutzungsgebühr noch eine Verwaltungs-gebühr. Punch den Hinweis der Urkunde auf eine etwa kommende Gebührenordnung für Wassernutzung werde', das Entgelt nicht zu einer echten Gebühr des .öffentlichen Rechtes gestempelt'. Pie ,rVhhpflip,htungsurlmnde’V'stütze sieh auf § 13 der Aus-fühfungsyorschrifte.h:: zu dem hessischen Pammbaugesetz vom -23 , Juni Ü391 iRegBl 147h Purch diese Bestimmung werde ; aber gerade eine Regelung däf' privatrechtlichen, Rechtsverhältnisse an den schiffbaren:und flößbaren Flüssen vorgOnommerio Soweit die Urkunde einen in dieser Vorschrift genannten Revers därstelie , „;sei sie eine priavtrechtliciie
12
Erklärung„ Diesen Standpunkt habe die Klägerin immer eingenommen.. Beim Abschluß der Vereinbarung sei es der Beklagten, aber nur. auf das' .Gegenständliche - der' Rechte und Pflichtennicht auf ihre rechtssystematisehe Natur angekommehc Sie habe einfach die Erklärungen abgegeben, die erforderlich gewesen seien, um ihr die Wasserentnahme im ermöglichen.
Die Wasserentnahme überschreite auch den Rahmen des nach hessischem Rechte zulässigen Gemeingebrauches, Die Entnahme .durch besondere Anlage werde durch den Gemeingebrauch nicht gedeckt. Unter Schöpfen von Wasser. das nach i 12 der genannten Aus führungsv ers chri ft en gestattet ist, ..sei nur das S chop len mit einem Hand ge faß zu verstehen. Erlaubt sei auch nur .die Wasserentnahme zu eigenen Zwecken,,
nicht aberiftir fremde Haushalte,v
Di® Revision führt, wenn auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Zulässigkeit des Rechtsweges, gegen diese gesamte Würdigung eine Reihe von Angriffen, Da es sich, wie das Berufungsgericht nicht verkennt, bei der ' "Yerpflichbungsurkunde" um die Erklärung einer Behörde handelt, die wenigstens zu dem Teil auf öffentlich-rechtlichem Gebiete liegt iWasserpolizeiliche Genehmigung) und
 im übrigen den Eindruckdery/§c.kti-als;,. handle ;es .sich auch insoweit um einen behördlichen Akt, ist das Revisionsgericht bei der Beantwortung der Präge, ob es sich insoweit um eine bürgerlich-rechtliche Erklärung oder einen bohörd-J .lohen Akt handelt, in der Beurteilung der Sachlage frei
 und nicht gebunden an die Auffassung des Berufungsgerichts„
Denn es handelt sich hierbei
 nicht-um die
 Ausle-
gung einer privatrechtlichen Erklärung, sondern um die
 rechtliche. Würdigung eines Sachverhalteso
 Ill, Dei* Prüfung der einzelnen Eugen der Revision ist die Erörterung der Frage vorauszustellen., ob das Vorbringen der Revision prozessual beachtlich ist, soweit Verletzung des hessischen Wasserrechtes, enthalten in dem mehrfach erwähnten hessischen Dammbaugesetz und in: dein Gesetz betreffend dle': Bäche und die ständig fließenden Gewässer (Bachgesetz vom ;30 i Juli:, 1887 - RegBl 3»
149- inzwischen geändert durch das bereits genannte Gesetz, des Jahres 1957)j behauptet wird. Bas ist zu bejahen-Das--:'hehsische:;--Wäss-errec3iti'galt zwar bei dem Erlaß der genannten Gesetze nur im Bezirk des damaligen Oberlandesgerichts Barmstedt« Burch die Neugliederung der deutschen Länder nach 1945 wurden 'feile dieses Gebietes, nämlich .Rheinhess en und Wimpfen, den Ländern Rheinland-Pfalz und Baden-Württ emberg einverleib't. Euninehr. gal t - das hessische V/ass er recht' außer im Oberlandesgerichtsbezirk Frankfurt/Mü auch in Teilgebieten der Oberlandesgerichte Koblenz und Stuttgart- Bamit sind die Voraussetzungen des § 549 ZPO gegeben (vgl» RG JW 1936, 2548)- Benn im Zeitpunkt der Entstehung.’ der geltend gemachten Ansprüche galten im Gebiete .mehrerer -Oberlandesgerichte jene Vorschriften des hessischen Wasserrechtes, die hier zur Anwendung zu kommen haben» Wenn sie etwa später in den einzelnen in Betracht kommenden Ländern außer Kraft getreten sein sollten,: hat das für die rechtliche Würdigung In diesem Zusammenhang keine Bedeutung (BGHZ 24, 253, 255)«
' 4 -Der Klägerin steht, wie aus geführt, an den Bundes-Wasserstraßen ein bürgerlich-i’eclitliches Eigentum zu>.
Selbst bei der Annahme, Ihha.lt und Umfang dieses Eigentums bestimme,das jeweilige Landesrecht, hier das hessische Wässerrecht, ist die • Mö^iiö'iijcWÄ't :©ihes' Abschlusses bürgerlich-rechtlicher Vereinbarungen über die Verwertung die-
ses Eigentums nicht '.ausgeschlossen; Denn das hessische Wasserrecht kennt, wie das Berufungsgericht ausführt, keine Beschränkung. der Vertragsfreiheit auf diesen Rechts-geht et,. Auf die Erwägung des Berufungsgerichts, es bestehe e in allgemeiner Grunds atz , wonac h au0*1 öff ent J ich- re c ht liehe .Angelegenheiten durch prj.vatrech11 iche Verträge geregelt werden könnten, koiimt es dahach nicht ano Daher bedarf, es keines Eingehens auf den Einwand der Revision, es sei unzulässig, jenen allgemeinen Grundsatz auf das kodifizierte Spezialgebiet des Wasserrechts zu übertra gern. 'Oer gemeinrechtliche Charakter des hessischen Wasser-rechts wird, entgegen der Meinung, der Revision, durch die Zulassung solcher: privatrechtiieher Abmachungen keineswegs berührt. Die jedermann gestattete Benutzung des Stromes auf Grund des Gemeingebrauchs wird durch Abmachungen der vorliegenden Art nicht beeinträchtigt oder gar unmöglich gemacht. Auch der Umstand, daß das hessische Wasserrecht, im Gegensatz zu dem preußischen Wassergesetz, eine Verleihung von Nutsungsrechten nicht kennt, steht der Anerkennung bürgerlich-rechtlicher.Verträge: über die Übertragung von Nutzungsrechten- am Wasser eines schiffbaren Elusses nicht entgegeno
2a Daß die Vereinbärung ih die Urkunde>aufgenommen wurde, die über die wasserpolizeiliche': Genehmigung angefertigt wurde, nimmt ihr nicht den Charakter eines bürgerlich-rechtlichen Vertrages, wenngleich es.zweckdienlich und empfehlenswert ist, Vorwaltungsakt und Vereinbarung ge trennt in verschiedenen Urkunden niederzulegen oder wenigstens eine:eindeutige Unterscheidung vorzunehmen, wenn sie in einer Urkunde festgehalten werden. Indes ist gerade dem hessischen Wasserreoht eine, solche Verquickung von Ver waltungsakt und bürgerlich-rechtlichem Vertrag nicht imbe-
kannt, In Art. 18 des hessischen Bachgesetzes vom 30 Juli 1887 (RegBl S, 149) wird bestimmte daß in der staatlichen Genehmigungsurkunde für besondere Benutzun-gen des Wassers "die etwa unter den Beteiligten zustande gekommenen:Vereinbarungen" aufzunehmen sind»Im vorliegenden Palle sind allerdings zwei Urkunden am selben Tage errichtet worden, von denen die zweite Verpflichtungsurkunde; unbestritten privatrechtlichen Charakter trägt„ Das läßt zunächst die Vermutung auf kommendaß es bei der ersten "Verpflichtungsürkunde" eine andere rechtliche Be-wandinis haben müsset Indes hat die Tatsache, daß zwei Urkunden errichtet wurden, einen besonderen Grund, In der zweiten Urkunde handelt es sich um die Benutzung des Ei- ■ gentums: der Klägerin in der',-form der Err:i.chtung und .Unterhaltung.,der;' Anlage .zur ,Wasserentnahme. - In: der ers ten Urkunde wird dagegen die Benutzung des Eigentums in der Form der ständigen .Wasserentnahme;, also, die Duldung einer anhaltenden Tätigkeit,behandelt und genehmigt ; diese Art der Eigentumsbenutzung wird von der zweiten Verpflichtungs-Urkunde nicht gedeckte Das. ergibt sich zwanglos aus der Erwägung, daß auch bei Außerbetriebsetzen der Werkanlage diese als solche eine Eigentumsbenutzung darstellt, die Ausübung der Wasserentnahme: daher etwas ;Zusätzliches bedeutet , Das Vorhandensein zweier Verpflichtungsurkunden zwingt mithin nicht schon .zur Annahme, daß die erste: Urkunde nur öffentlich-rechtlichen 0ks.rakter habe,
■iMaß:gehen.äF:fü^vdiä^tof^a8;shagüäesßSa^ts^ daß in die erste Urkunde auch eine Vereinbarung bürgerlich-rechtlicher Arh auf genommen ist, ist folgende Überlegungs
 Die Urkunde fährt in ihrem Wortlaut unter anderen auch die. Bestimmung des § 13 der Ausführung s v. o r s c h r iften zu dem
V 16 -
Dammbaugesetz an,- Sie dient nach dem Aufbau .dieser Verordnung der Anwendung der Artikel 48 bis.54des erwähnten Darnmb augesetz es, denen der Gesetzgeber die Überschriften gegeben, hatL ''Wasserrechtliche Bestimmungen, Eigentumsverhältnisse an den schiffbaren und flössbaren Flüssen" sowie "Gemeiner Gebrauch" ,, In § 13 der Verordnung wird bestimmt, daß die;:; Benutzung des ■Wassers durch besondere : Anlagen j wie die Aufstellung	Bade	- und Waschan-
stalten;, nur mi t ausdrücklicher Genehmigung der Flußbaubehörde gestattet ist„• Die Genehmigung, die mit der Ertei- , lung dbr 'Erlaubnis zur Wasserentnahme;: im vorliegenden Falle der Beklagten in stets widerruflicher Weise erteilt wurde, . ist sonach ein behördlicher Akt., Sie stellt eine Gebrauchserlaubnis dar<, mit der ausgesprochen wird., daß vom Stand- :
Pnun; der Belange der Allgemeinheit aus Bedenken gegen den über den Gemeingebrauch hinausgehenden Gebrauch der öffentlichen Sache nicht erhoben und damit die Sondernutzungen 'zugelassen werden „ Der iS chütz des Gemeingebrauchs liegt in den Händen der Verwaltungsbehörden,, Sie entscheiden., ob im Einzelfalle eine Sondernütsung genehmigt werden kann» Fach den Motiven zu dem Entwurf eines Dammbaugesetzes sollen Dritte., wie schon hach bestehendem Recht, dem gemeinen Gebrauche entgegenstehende Rechte nur mit Genehmigung der für die Überwachung-des gemeinen Gebrauchs zuständigen Behörde, erwerben können (Verhandlungen derzweiten Kammer der Lands tände, des Großherzogthums Hessen in den Jahren • 365 ‘08, Beilage 318 a S. 8 Fr» 7)» Baß es sich um einen Verwaltungsakt handelt, ergibt sich auch daraus, daß für ihn Verwaitungsgebühren,anfallen (Hessisches Land es gebührenges etz vom 20„ Juni 1936, RegB'i. S. 37s Fr.. 39 des Tarifes und Hessisches Gebührengesetz-vom 14» Oktober 1954, GVBi S , 163? Gebührenverzeichnis- Fr» 63 -Wasserrecht II)» Eine solche Geb raue i.s erlaubnis s c haf ft aber kein bürgerliches
 
Recht auf Wasserhutzungj Privatrecht - und;Verwaltung^rechtliche Genehmigung sind, wie im 'Wegerecht so auch hier streng auseinanderziüialten (Wüsthoff, Einführung in das Deutsche Wasserrecht, 1957 S» 66/7f Straeter, Das Eigentum an den vom Reich übernommenen Wasserstraßen, Dissertation 1929 S o 34 und im '.besonderen für das hessische Wasserrecht o Höhne aaO S » .11.4) >■ Heben der behördlichen Erlaubnis, bedurfte es mithin der Zustimmung des Eigentum mers. des Wasserlaufeä, wenn die Beklagte in einer über . den .Gemeingebrauch hinaus gehenden Weis e .das öffentliche .Eigentum: benutzen und:^verwerten wollte»., Darüber haben die Parteien jene Vereinbarung getroffen.- die in den besonderen Bedingungen der "Verpflirhiungsurkunde f Wasserpoli-rsiliche Genehmigung)" niedergelegt und van den Parteien : durch ihre Untorschrif ben anerkannt worden sind. Insoweit handelt es sich nicht etwa um Bedingungen der nach § 13 d er Aus führungs v o fs c hrif t e n zu dem Dammb aug es e t z erteilten Genehmigung» Denn diese Genehmigung hatte beispielsweise nichts mit dem Entgelt zu tun, das für die Wasserentnahme zu entrichten ist» Diese: besonderen Bedingungen stellen .vielmehr den Inhalt:der vertraglichen -Abmachung zwischen den Parteien dar, der mündliche -Absprachen vorausgegangen waren,. Daß die Verpf lichtungsurkunde , wie dargelegt, den zivilrechtlichen Vertrag und daneben die "ausdrückliche Genehmigung" gemäß § 13 der Äusführungevorschriften enthalt, .ergibt sich sinnfällig auch daraus, daß sie von den Wasserdirektionen Main und Eltville unterschrieben ist, wahrend die zweite Urkunde , die. lediglich zivilrechtlichen. Char akt er hat, niü r •• v.on..fleh;jFasserdirektion. Elt-; viile genehmigt wurde» Sie hat, wie die Klägerin im Schriftsatz vom 10o März 1955 S , 17/8 vorgetragen hat, die fis -kaliscüien: Interessen ■;des -Staates- .zu, vertreten, während
18
die Direktion in Mainz1 die wa s serpo 1 ise.il ieben öf f e nt 1 i -■ cb.en Belange zu wahren' hat = -i
Irrig 'ist die Auffassung der Revision,; § 13 der erwähnten Ausführungsvorschriften beziehe sich nicht auf . die.Wasserbenutzung, sondern: auf die,Genehmigung der Anlage, also die Errichtung des Bauwerkes. Schon der Wortlaut der 'Bestimmung"steht dem entgegen,;. Zudem handelt sie ihrem ,Zusammenhang nach von .der Nutzung;des Eigentums am Plußi.; Genehmigt wird danach eine besondere .Nutzung, nam-lioh jene mittels einer eigenen Anlage, Soweit fiese aus polizeilichen Gründen einer Überprüfung und Genehmigung;
:bedarfj sind die Vorschriften des I, feiles des Dammbarges et zes ,, gegebenenfalls die Bestimmungen der Gewerbeordnung.; zu beachten,
 jnterzieht man die erwähnten besonderen Bedingungen der ersten u Verpflichtungsurkunde" einer näheren Prüfung;, so ergibt sich, daß es sich dabei in der Tat um Bestand-
teile eines bürgerlich-rechtlichen Vertrages handelt? Bestimmungen über Verwendung des Wassers zur Versorgung der Stadtbevölkerung, die Peststellung der Entnahme und eieren Kontrolle, die Festsetzung des Entgeltes und den Ausschluß von Schadensersatzansprüchen gegen den Staat, wenn aus bestimmten Gründen kein Wasser aus dem Rhein ent-
nommen werden.; kann» Mit der Anlage als solcher: und ihrer Instandhaltung- - Dinge, .mit denen sich der Bescheid über die Anlagegenehmigung fü befassen hat — haben diese Beringungen nichts gemein.
Die Revision hält dem zwar entgegen, ein Austausch von Leistungen, wie er für vertragliche Abmachungen;charakteristisch sei., finde im vorliegenden Palle nicht statt.
 
Dabei verkennt sie aber die rechtlichen Zusammenhänge,
 Geht man davon aus, daß die Klägerin kein Eigentum am Wasser übertragen konnte? so gestattete sie der Beklagten doch dessen Ableitung imd/Verwertung für die Versorgung der städtischen Bedürfnisse« Es kann nicht bestritten werdenj daß sie allein dazu in der Lage war und ist. Ebensowenig kann in Abrede gestellt werden, daß damit der Beklagten materielle Leistungen gewährt wurden, ohne daß cs darauf änkommt, ob es sich um Eigentum oder Gebrauchswerte;handelt»
Eehl : gehen auch die Ausführungen der .Revision za der Verwendung der,Wortes Entgelt, Wasserzins., Gebühr oder hufczungsgebühr in dem Text der ersten Verpflichtungsurkunde-
Unter Entgelt versteht man allgemein die Gegenleistung für eine empfangene Leistung!.'-der Begriff kommt im öffentlichen wie im Privat recht vor.. Andererseits ist der Aus-druck Wssserzins, jedenfalls nicht.eindeutig ein öffent-.Len- rechtlicher, Er bezeichnet in einem weiteren Sinne das Entgelt/ das für.die Gewährung von Wassernutzungen durch vsrtragliche Regelungen vorgesehen- wird. In einem engeren und spezifischen Sinne stellt er eine Gebühr für die Verleihung eines Wasserbenutzungsrech t es (etwa eines Mühlenrechfes') dar (vgl., zu der Deutung des Wortes Wasser-zins 3 Wüsthoff, Handbuch des Deutschen Wasserrechtes ,
Band I zu § 54 piuvWass-$rge^^	Wasserzins Sv
■ 438) o Die Verwendung des 'Wortes Wasserzins muß daher nicht für d|,n:; öffent 1 ioh-recht 1 ichen Charakter des Urkundentextes sprechen/ ,Irrig-;ist;?.äüc5i':' die, Bezugnahme der He-vision.auf das Bundes was se rhaus haltges e t se s v cm 27» Juli '1957 (BGBl ■ L, 1110')■;«; § 19 des Entwurfs zu diesem Gesetz
- 20
sah allerdings Bestimmungeh über den Wasserzins .vor,,
Weil man aber bei den Beratungen des Bundestages über die Natur dieses Wasserzinses nicht klar werden.konnte, ist die Bestimmung in das Gesetz nicht übernommen wordene Immerhin ist es von Bedeutung, daß der Sonderausschuß des Bundestages dabei erklärte? Da die Öffentlich-rechtliche Natur des Wasserzinses die gleichzeitige .Erhebung eines ; privaten Entgeltes für den Eigentümer des Gewässers nicht ausschließe, sei eine untragbare Doppelbelastung des' Was-s erbe nutzere zu. besorgen. Diese; Folge wollte man vermeiden {Kolb, Das Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts, 1958, S, 22 ;:£f)V Bei dieser :S;äciiläge braucht auch nicht Stellung genommen zu werden zu den von der Hevisicn angeführten kritischen Bemerkungen von Krüger (Grundfragen einer rechtsstaatliclien/WassengesetfgQbüng, Heft 3 der Schriftenreihe der Arbeitsgemeinschaft zur Förderung der Industrie-IVasserwirtschaft S. 165) zur ehedem beabsichtigten Einführung eines Wasserzinses im Wasserhaushaltge-s etz■;
-Fehl am Platze war allerdings die Verwendung der Worte Gebühr; und-Nutznngsgebührc; Für die Erhebung ,scleher Gebühren lagen die;Voraussetzungen; in keiner Weise vor.. Doch kann; der Irrige Gebrauch dieser Ausdrücke den wahren Charakter der Abmachung nicht beeinträchtigenWenn; schließlich in den besonderen,Bedingungen auf eine kommende Gebührenordnung für WasBerbenützung Bezug genommen wird, so besagt dies, entgegen der Meinung, der Revision, nichtsEntscbeiden-des für die rechtliche Würdigung» Denn die Parteien waren keineswegs gehindert, als Entgelt für die Leistung der Klä-geißln einen Geldbetrag zu vereinbaren, der in einer öffentlichen Gebührenordnung; niedergelegt ist». Zum anderen können die Parteien .damit eine Gebührenordnung im Auge gehabt: haben.
 
die das Entgelt für eine privatrechtliehe Benutsungsge-Währung regelt. Eine solche Ordnung war im Gebiet der märkischen Wasserstraßen bereits in Geltung (Wüsthoff., Handbuch, § 54 pr.i WGs Anhang). Eine öffentlich-rechtliche '.Hutzungsgebühr sehen die erwähnten hessischen Gebühr engesetze nicht vor» Eine Gebühr dieser Art können die Parteien demnach bei Niederlegung des Verträgsinhalts nicht im Auge gehabt haben«
Aus alledem ist mit dem Berufungsgericht der Schluß zu ziehen, daß; die erste " V e rpf 1 i o hiungsurkunde" auch den Niederschlag einer privatrechtlichen Vereinbarung über die Wasserentnahme aus dem Rhein enthält » daß es sich dabei nicht etwa um Bedingungen der erteilten: wasserrecirc-lichen Genehmigühgihandelt und daß die darin festgelegte Wassernutzung gemäß §: 13 der hessischen Ausführungsvor-sciirifteh die erforderliche staatliche Genehmigung in eben dieser Urkunde erhalten hat«
3» Die ;weitereh Ansführungender Revision gehen von der gegenteiligen Auffassung aus und erläutern die Rechtsfolgen,, welche die Revision ziehen will» Hierauf braucht deshalb nicht näher eingegangen zu werden-« ,/Be'r .Erörterung bedürfen''die Barlegung.en nur? soweit, sich"aüs ihnen An-gr.ifre gegen1 die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts
 erkennen lassen .
fenh;;;d:ie Revision auf •diet’'bedenkliche Praxis” der . öffentlichen Hancü hinweisth die Abhängigkeit der Versorge ngs ent ernehrne r" y on der Erteilung eiher ■ Was s e rkon Zession dazu aus zunü been , um ; sich Bedingungen aus zuhandelndie , außerhalb der Seche liegen,, sö deutet dies auf einen Einwand der Ausnutzungwiner Monopolstellung hin. Dieser Ge- -
 
sichtspunkt wäre untea? der Anwendungsfähigkeit des § 138 BGB hier zu beachten (vgl» Urteil des. Senats vom 30» Mai-1958« V ZK 280/56) ■ Indes ist von der Beklagten nichts vorgetragen worden, was die Vereinbarung vom 7« Oktober 194S alsunsittlich erscheinen lassen könnte»
Auch die Bezugnahme der Revision auf die Neuschaffung des § 7 a des hessischen Baohgesetzes durch eine Novelle vom Jahre 1930 ist in diesem Zusammenhang ohne; Bedeutung! her Gesetzgeber hat: jedenfalls eine dem § 7 a des Bachge-setzes ähnliche Bestiiaäung Pur das Wasserrecht: der schiffbarer!, und f'Lössbaren FJ üsse nicht gesckaffen /Es Ist daher nicht zulässig,, /die in/jener-Bö^	Re-	■
gelang ohne weiteres;, für die großen Flusse zu,'.übernehmen!
< I)io Revision meint ferner, die Wasserentnahme der Beklagten" halte sich in den Grenzen des Gemeingebrauchs, dieser mussh aber unentgeltlich geduldet werden,. Das Berufungsgericht hat indes ohne Kschtsirrtum einen Pall des Gemeingebrauchs verneint» Gemäß Art» 54 Abs. 1 des Damrabau-gesetses»muß sich der Gemeingebrauch an Flußbett und Gewässer innerhalb der hierüber Bestehenden und im Aufsichts- ■ Wege noch zu erlassenden Vorschriften halten» Erlaubt ist nach § 12 der/ erwähn ten Ausiührungsvorschriften das Schöpfen -des Wassers, Baden, Waschen und; franken»Es kann dahinste-heu? was unter der Tätigkeit des;Schöpfens noch 'verstanden werden kann»r Jedenfalls'..fällt' die Benutzung .des Wasserlau---fes: durch Entnähme ven PlußwassbrB dies zur Versorgung eines Massenbedarfs mittels einer besonderen Anlage und»nicht/ von .einem Anlieger oder mit dessen Erlaubnis in Biigemesseheri^ Grenzern.den eigenen Bedarf geschieht, nicht mehr unter den Gemeingebrauch (vgl» BGHZ 23, 157, 166)»
Hierzu- bedarf man nämlich., wie bereits ausgeführt , gemäß M3 der Aus führungs Vorschriften' einer besonderen Erlaubnis der Eiußbaubehörde„ Wasserentnahme mittels Schöpfwerke oder Saugrohranlage zählen zu solchen erlaubnis-bedürftigen Benuizuhgsarten und werden demnach vom Gemeingebrauch nicht erfaßt .(Küchler5 , Hessisches. Verfassungs-und Verwalt tangs ree Ht, 3 •• Au f 1, "895 Bd . 3 S. 398 f). Nach den Motiven zu dem Entwurf des Dammbaugesetzes bestimmt °sr Staat, nach wie vor/ den Umfang des; gemeinen Gebrauchs kraft seines Oberhoheitsrechtes '(Verhandlungen der zweiten Kammer aaO) Das würde zwar nicht ausschlieiSen,. daß sich kraft Gewohnheitsrechtes(der Umfange des Gemeingebrauchs am Wasser eines Elusses über die erwähnten staatlichen Vorschriften hinaus im Laufe der .Zeit erweitert haben könnte, Hierfür wäre aber für das hier -In Betracht kommende Gebiet die Beklagte darlegungsund beweispflichtig. Hierzu genügt nicht ihr Hinweis auf die allgemein bekannten Umstände g daß sieh (durch -die Zusammenballung großer Menschenmengen in den Städten vielfach dge Notwendigkeit ergeben' habe, mit den Mitteln der modernen fecunik zur Versorgung mi b Trinkwäs s er fass er aus den großen - Dilis s er: und Seen zu entnehmen und über mehr oder weniger große Entfernungen den Städten /zu Zufuhren, Eine gegenteilige'. Meinung, hat auch dor III, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in dem von der Revision angeführten Urteil; vom 24,. April 1958 (III ZR 230/56) nicht vertreten,Maß "der Gemeingebrauch in seiner konkreten: Abgrenzung(örtlich und zeitlich verschieden ist und seinem Umfang nach auch durch die technische Entwich-, lung Schwankungen unterworfen ist" P - besagt nicht, (daß die Entnahme vcu Wasser mittels moderner technischer Anlagen ■bereits. unter den Gemeingebrauch fällt. Dazu wäre .erforderlich;, daß sich diese. Auffassung allgemein oder wenigstens . indem in Betracht kommenden Gebiete durchgesetzb hat
(3 GHZ 22, 395, 399)-Irrig ist auch die Auffassung der Revision, es handle sich:'hier, um die Ausfüllung einer Gesetzeslücke o Die f Grenze: des Gemeingebrauchs. setzt nicht der, Richter fest Sie: wird von .der sich freilich ständig wandelnden .allgemeinen Rechtsauffassung fes tge-legt i ;
Die Schlußfolgerung der Revision, die Beklagte übe für alle-von ihr mit frinkwasser belieferten Stadtein-wohnern.voh V/i es baden ein zu dem Gemeingebrauch gehörendes ITutztrngsrecht ^auS:, ist hach alledem nicht, gerecht
 Es bedarf schließlich noch: der Erörterung der Einwand der Revisions wenn %ücli-die in: Frage stehende Nutzung durch den Gemeingebrauch nicht gedeckt werde, so sei doch die Klägerin nicht berechtigt, für die Gestattung der Son-dernutsung ein Entgelt zu verlangen» Dabei verweist die Revision auf § 14 der Ausführungsvorschrii'ton.. der bei Entnahme von: Steinen,, Kies us%0.:i:in größeren Quantitäten der Flußbaubehörde die Befugnis erteils, anläßlich der Erteilung der Genehmigung:, 'naG:Jä>Ei:mess'en die Entrichtung mäßiger Gebühren anzuordneno Nach Auffassung der-Revision ergibt: sich hieraus daß für die Entnahme von ?/asser aus dem^Flussöjedenfalls kein Entgelt verlangt werden könne. Dio Re vis ion verkennt indes: diel recht liehen Zusammenhänge» Eie ’'‘mäßige Gebühr*’ ist an den Staat zu entrichten und s teil t . eine,: Einnahme: zuguns ten der 3 taatskass e für die Aus -gaben dar, die er für den Uferschutz und die Flußbauarbeiten hat,. Sie ist nach Ermessen der Behörde anzuordnen, das bedeutet ? däß; ,sie:, jedenfalls dann '-erheben werden kann, wenn die Entnahme vom Eigentümer unentgeltlich gestattet wirdPie Vorschrift -besagt: aber nicht, daß dem Ei gen turne r
-: 25 -
der Steine, der Kiesmengen u.sw0 die Vereinbarung eines Entgelts für die Gestattung d;er:. Entnahme .untersagt ist. Hier kann also jener Pall eintreten, . den-' der Unterausschuß des, Bundestages, wie oben erwähnt , "beschrieben hat i daß nämlich bei Zulassung einer Öffentlieh-rechtlichen Fuizirngsgebühr eine Doppelinanspruchnanme des Benutzers herbeigeführt werden kann. Der Fall wird nicht eintreten, wenn die FluiBbaubehörde von ihreia Ermessen keinen Gebrauch macht „■ Keihesf alls: :ihßt: Sicht aus 'dieser Vorschrift aber mit der Be vis Ion der Grundsatz ableiten, die: 'Gestattung einer Gondernu;;zung durch den Eigentümer des Fiußlanfes habe unentgeltlich ^zu . g^shDehen.,''S':o ^''.i'st denn auch ira Gebiete' des preußischen 'lassorrecirts die Zulässigkeit eines Entgelts Bejaht worden, wenn es sieh nicht um ein verliehenes Mutzungsienfit handelt Kvgli Wüsthoff „ Handbuch,
§ 54 pr .:: VG) i :
5, la das angefcehteno Urteil auch im übrigen keinen Rechtsirrtuffl zu dem';;:W'aehteil der Beklagten erkennen läßt, 'muß;, die Revision" ohr^3:. Erfolg bieibeno VI
26
JJie Entscheidung im Kostenpunkt beruht auf § 97 ZPO,,
Pr, Tasche;	Di*, Augustin m	Schuster
 Rothe	Dr.	Freitag