BGH

Volltext der Entscheidung

256* 071
LIB 2.5J/56
Verkündet am 4. Dezember 1957 flHHl Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Tischlermeisters Johannes B	in	H<
als alleinirer Inhaber der eingetragenen Birma Johannes Bfli in Hi
 Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevoilmächtigterj Rechtsanwalt
 gegen
den Rechtsanwalt	in	!
als Koiikursverwalter üb er daeMTermö, Pertighäuser-Babrik in Al^HHK/Bli
■; HoVHBstraße ;en der Birma Otto D
Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt
 hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 4* Dezember 1957 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr.' Tasche und der Bundesrichter Dr* Hückinghaus, Dr* Augustin, Dr. Rothe und Dr. Breitag für Rocht erkannts
 Die Revision,gegen das Urteil des*5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 9« März 1956 wird auf Kosten des Beklagten zürückgewiesen«
Von Rechts wegen
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(Tatbestands
 Der Kläger let Konkursverwalter über düs-Vermögen der Firma Otto 3301, Fertighäuser-Fabrik in AlflpHHP/
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Die Gerne ins chuldner in befand Bich minstens seit Juni 1952 in erheblichen Vermögens Schwierigkeiten, die dazu führten, daß sie sich auf Drängen verschiedener Stellen am 24. OJctobcr 1952 zur Einleitung eines, gerichtlichen Vergleichsverfahrens entschloß. Das am 50. Oktober 1952 beantragte Vergleichsverfahren erwies sich jedoch als undurchführbar.. Der Inhaber, der Gemeinschuldnerin begab sich daraufhin am 7. November 1952 auf dem Luftwege nach Australien, wohin ihm am 16. November 1952 seine ■ Ehefrau mit den Kindern naohfolgte. Am 2. Dezember 1952 wurde das Anschlußkonkursverfahren eröffnet.
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Am 18- Oktober 1952 bestellte die Gemeinschuldnerin bei der Daimler-Bpnz AG einen Igercedes-Yfagen w170 S,?. Der Kaufpreis betrug 10 388 DM. Anfang November 1952, kurz vor ihrer Abreise nach Australien, übereignete die Ehefrau des Inhabers der Gemeinschuldnerin den Wagen an den Beklagten.
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Diesem stand gegen die Gemeinschuldnerin eine Forderung in Höhe von etwa 23 000 DM auf Grund folgenden Sachverhalts zus	|
Auf Grund eines sogen. Lohnarbeitsvertrages vom 16. August 1951? der am 6. August 1952 schriftlich bestätigt wurde, hatte es der Beklagte übernommen, aus dem ihm von der Gcmeinschuldnorin übergobenen Material nach deren Plänen Küchen und Innentüren mit Futter herzustellen, die' im Bah-
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men eines der Gemeinschuldnerin erteilten Auftrages nach Australien geliefert werden sollten. Das von der Gemein-Schuldnerin gelieferte Material sowie die fertigen und halbfertigen Stücke sollten Eigentum der Gemeinschuldne-rin bleiben. Die Abrechnung sollte monatlich erfolgen.
Dio Gemeinschuldnerin pflügte die von ihr nach Australien zu liefernden Gegenstände in verschiedenen ”Abladungen" bei dem Beklagten abzurufen. Bei Konkurseröffnung stand von der zehnten Abladung noch eine Anzahl von Schrankteilen sowie die ganze elfte und letzte Abladung aus.
Für eine dem Beklagten aus dem Lohnarb.eitsvertrag zustehen de Restforderung in Höhe von etwa 23 000 DIS hatte die Gemeine chuldnerin Wechsel ausgestellt, die jedoch nicht mehr eingelöst wurden.
Da der damalige Konkursverwalter, Rechtsanwalt Dr. Rflfc, bemüht war, den von der Gemeinschuldnerin mit den australischen Geschäftspartnern abgeschlossenen Vertrag zu erfüllen, hierzu aber insbesondere die von dem Beklagten noch zu ferti genden (Peile der elften Abladung benötigte, verhandelte er am 21. Januar 1953 mit dem Beklagten. Dieser war jedoch zur Fertigung und Herausgabe nicht bereit. Mit Schreiben vom 22. Januar 1953 forderte Rechtsanwalt Dr. WiflBVHPfür den Beklagten den Konkursverwalter unter Hinweis auf § 17 KO zur Erklärung darüber auf, ob.er die Erfüllung des Vertrages vor lange* Dieses Schreiben erreichte den Konkursverwalter erst am 24. Januar 1953. Inzwischen hatte der Konlcursverwalter mit Schriftsatz von 23« Januar 1953 bei dem Amtsgericht in Schenefeld den Erlaß einer einstweiligen Verfügung gegen die Firma des Beklagten beantragt, mit der er im wesentlichen die Herausgabe der zur elften Abladung gehörenden Einrichtungsgegenstände begehrte. Das Amtsgericht bestimmte am 23 > Januar 1953 noch für diesen Tag Termin zur mündlichen
 
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Verhandlung, in dem die Parteien - der Konkursverwalter hierbei vertreten durch den damaligen Anwaltsassessor Br. LflP folgenden Vergleich schlossen?
"i. Pie Antragsgegnerin (Firma Johannes B4HM) verpflichtet sich, die Arbeiten zur Fertigstellung der Sachen für die Abladung 11 am Sonnabend, dem 24. Januar 1953» aufZunahmen und die Arbeiten bis zu dem Ablauf des Hontag, des 26« Januar 1953,. so zu beenden, daß sie am Abend dieses Tages ab-
genommen werden können.
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2. Per Antragsteller (der damalige Konkursverwalter) wird sich bis Bienstag, dem 27. Januar, mittags 12 Uhr, darüber erklären, ob er die Kchrforderung des Antrags ge gners in Höhe von 3» 51 BII pro Tür im Gesamtbeträge von 11 102,13 III anerkennt und demgemäß den Saldo in Höhe von 8 640,82 IU an Herrn 34MK vor Herausgabe der Sachen zur Auszahlung bringt.”
Hach dem Vergleichsabschluß richtete Hechtsanwalt Pr. WiflHg^noch am selben Tag an den Konkursverwalter folgendes Schreibens
‘»In.Sachen PtfBlKonkurs nehme ich Bezug auf die Vergleichsverhändlungen vom heutigen Tage sowie auf das vom Gericht auf genommene Vergleichsprotokoll.
Wie beiderseits in Gegenwart des Gerichts und der sonstigen anwesenden Personen besprochen, bleiben alle sonstigen Gegenansprüche beider Parteien Vorbehalten. Ich habe dies mehrfach mündlich festgestollt und wurde eine Aufnahme in das Protokoll als überflüssig bezeichnet. Jedoch will ich nicht unterlassen, diesen beiderseitigen
, Vorbehalt hiermit zu bestätigen.
Es fallen also beiderseits unter diesen Vorbehalt alle diejenigen Ansprüche, die sich aus den gesetzlichen Bestimmungen der Konkurs of dnung oder aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch ergeben.”
Unter dem 3. Februar 1953 bestätigte der Konkursverwalter dieses Schreiben schriftlich als inhaltlich richtig.
 
Die Verpflichtungen aus dem Vergleich wurden beiderseits erfüllt* Der Kläger bezahlte den Betrag von 8 640*82 DM noch vor Auslieferung der ffertiggestellten Gegenstände»
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Der Belilagte hat geltend gemacht, der Mercedes-Wagen habe der I'hefrau des Inhabers der Gemeinschuldnerin gehört und sei ihm von dieser im eigenen Namen übereignet worden* Hilfsv/eise, hat er mit seiner Gegenforderung in Höhe von etwa 23 000 DM auf gerechnet. Diese Forderung sei dadurch zur Masseforderung und damit aufrechnungsfähig geworden, daß in der von dem Konkursverwalter beantragten einstwei-ligen Verfügung und in dem von ihm abgeschlossenen Vergleich das Verlangen auf Erfüllung der restlichen Ver-
Der Kläger hat die Veräußerung des Mercedes-Wagens an den Beklagten nach §§ 30 Kr. 2, 31 Nr. 1 KO angefechten und die Vergütung des Wertes des Wagens, den er auf 8 300 DM beziffert, sowohl von dem Beklagten als auch von der Kirchpiels - Spar- und Deihkasse	GmbH	in	Han^l
an die der-Beklagte den Wagen zur Abzahlung erheblicher
 Schulden v/eite rüber eignet habe, verlangt*
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Der Kläger hat im ersten Bechtszug beantragt,
 den Beklagten und die Spar- und Deihkasse als Gesamtschuldner zu verurteilen,.an ihn 8 300 DM nebst 4 Zinsen seit dem 1. Dezember 1932 zu zahlen*
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Der Beklagte und die Spar- und Deihkasse haben beantragt,
 die Klage abzuweisen*
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pflichtungen des Beklagten aus dem Lobnarbeitsvertrag zu erblicken sei*
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Bas Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen»
ln der Berufungsinstanz hat der Beklagte die Frage des anfechtbaren Erwerbs des Mercedes-Wagens nur noch hilfsweise zur Nachprüfung gestellt»
Bas Oberlandesgericht hat die Abweisung der Klage gegen die Spar- und Leihkasse bestätigtr den Beklagten jedoch in Abänderung des landgerichtlichen Urteils unter * Abweisung des wei.tergehenden Zinsanspruchs verurteilt, an den. Kläger 8 500 Bll nebst 4 # Zinsen seit dem 16» Oktober 1953 zu zahlen.
*. Gegen das Berufungsurteil hat nur der Beklagte Revision eingelegt, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.
Der Kläger beantragt Zurückweisung der Revision»
Entscheidungsgründe:
I.
a) Bas Berufungsgericht hat die vom Konkursverwalter erklärte. Anfechtung der Übereignung des Mercedes-Wagens nach § 30 Hr. 2 KO für begründet erachtet. Es führt hierzu auss
 Bie Gemeinächuldnerin habe spätestens am 30» Oktober 1952 ihre Sehlungen eingestellt. Auf die Anfang November
1952 zu dem Zwecke der teilweisen Befriedigung seiner Forderung an die Gemeinschuldnerin in Höhe von etwa 23 000 DM erfolgte. Übereignung des Wagens habe der Beklagte keinen Anspruch gehabt« Demgegenüber habe er nicht nachgewiesen, daß ihm eine Absicht der Gemeinschuldnerin, ihn vor den übrigen Gläubigem zu begünstigen, nicht bekannt gewesen sei. Die gesamten Umstände ließen vielmehr erkennen, daß ihm eine solche Absicht der Gemeinschuldnerin bekannt ge-wesen sei, zu demal da er, wie er selbst vorgetragen habe, die Vermögensverhältnisse der Gemeinschuldnerin im einzcl- ^|| nen gekannt habe. Das Kraftfahrzeug habe auch, wie sich aus den Aussagen der Zeugen GeflBV und Krtflfe( damalige Buchhalter der Gemeinschuldnerin) ergebe, der Gemeinschuldnerin gehört. Es sei auch davon auszugehen, daß der Beklagte dies gewußt habe, da er unstreitig von der Ihefrau des Inhabers der Gemeinschuldnerin die Wagenpapiere erhalten habe und nach, diesen laut Auskunft des Kreises Süderdithmarschen vom 13. Januar 1955 der Wagen für die Gemeinschuldnerin zugelassen und. versichert gewesen sei. Unerheblich sei, daß die Ehefrau des Inhabers der Gemeinschuldnerin den Wagen übereignet habe,, da § 30 Nr. 2 KO schon nach seinem Wortlaut nicht .notwendig eine Hechtshandlung des Gemein- ^ Schuldners erfordere. Es genüge auch eine Rechtshandlüng eines Dritten.
Dä der Beklagte den Wagen infolge der Weitorveräußerung (am ^Dezember 1952 an den Apotheker PcflBPP, nicht an die Spar- und Leihkasse),nicht mehr herausgeben.könne, sei er dem Kläger gemäß § 37 KO zu dem Wertersatz verpflichtet.. Bei der Berechnung des Wertersatzes sei davon auszugehen; daß die Konkursmasse in die Lage zurückzuversetzen sei, in der sie sich ohne die anfechtbare Rechtshandlung befunden hätte. In diesen Palle hätte der Konkursverwalter den Wagen zur Ver-
meidung von Wertminderungen ebenfalls veräußert und einen den Schätzungswert .in diesem Zeitpunkt entsprechenden Erlös in Höhe von 8 300 IM erzielt, wie ihn der Beklagte von dem Apotheker BdflMUnach dessen Aussage erhalten habe.
Bä die -Forderungcdes Klägers- erst mit der an! 16. Ok-
tober 1953 erfolgten Zustellung der Klageschrift angemahnt worden sei,! sei der.Zinsänspriich jedoch erst von diesem Zeitpunkt ab begri^jet^ :	r	.
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Biese jÄusführungen. werden von der Revision nicht, angegriffen. Sie enthalten auch keinen Rechtsirrtjua» .
b) -Der von dem Beklagten erklärten Aufrechnung hat das Berufungsgericht aus folgenden Gründen den Erfolg ver-
lier Beklagte hätte mit Rücksicht auf § 55 Abs. 1 Br. 1 KO mit seiner Gegenforderung nur dann aufrechnen können, wenn sie nach §§ 17, 59 Br. 2 KO eine nach § 57 KO aus der Konkursmasse vorweg;zu befriedigende Masseschuld geworden wäre« Dies sei aber nicht der Fall, da weder der frühere Konkursverwalter BMP noch .der damalige Anwaltsassessor Dr.	die	restliche	Erfüllung	des	Löhnarbeitsvertrages
' im "Sinne des § 17 Abs. 1 KO verlangt hätten,.
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Ein ^solches Verlangen sei zunächst-in der Vorverhand-luiig am 21.« Januar 1953. nicht gestellt worden,,, wie sich. aus der Aussage des Zeugen Rechtsanwalt Br. insbesondere aus dessen Schreiben an den Konkursverwalter vom 22. Januar 1953 ergebe, in dem es mit einer jeden Zweifel ausschließenden Beutlichkeit heiße«
"Herr	Hat	"bisher	keinerlei schriftliche. Bestä-
tigung erhalten, daß er überhaupt die elfte Abladung fertigstellen soll und zu welchen Bedingungen,
 Eine präzise Erklärung des Konkursverwalters, d.h. Ihrerseits in rechtsverbindlicher Form steht heute .noch aus;M
und in. dem anschließend der Konkursverwalter unter Berufung auf § r17 Abs, 2 KO zu.der Erklärung aufgefordert worden, sei, ob er Erfüllung verlange. Außerdem bestätige der von dem Konkursverwalter über die Vorverhandlung gefertigte Aktenvermerk eindeutig, daß.dieser erfolglos über eine auf £ die elfte Abladung beschränkte vergleichsweise. Regelung . . verhandelt, nicht aber einseitig vorbehaltlos Erfüllung-verlangt habet
 In dem Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung vom 23:» Januar 1953 sei nur Herausgabe auf Grund des Eigentums der Gemeinschuldnerin begehrt worden. Eine Erklärung, daß Erfüllung des Vertrages verlangt werde, habe er ebenfalls nicht enthalten.
Ein solches Erfüllungsverlangen sei weiterhin, wie sich aus den Aussagen der Zeugen Br.
(der beim Abschluß des Vergleichs amtierende Richter) und Br. Itflfe ergebe, auch nicht in den dem Abschluß des Vergleichs unmittelbar vorausgehenden Verhandlungen erklärt worden. ’	.	' ' .	••
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Schließlich ergebe sich nicht aus dem Vergleich,, daß* der. Kon3cursverr*alter ‘Erfüllung des Vertrages im Sinne,, des §17 Abs. 1 KO verlangt habe.	.	.	;:	V.
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Es könne aber auch nicht festgestellt werden, daß
 ein solches Verlangen stillschweigend in der Forderung nach
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Fertigstellung der elften Abladung liege, die in dem Vergleich, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch seinem Zusammenhang nach enthalten sei« Die Forderung sei nämlich nicht vorbehaltlos, sondern nach dem Villen der Parteien unlösbar verbunden gewesen mit dem Anerkenntnis der zusätzli-
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chen im ursprünglichen Vertrag nicht vereinbarten llehr-forderung; des Beklagten auf 3 >51 Dil Je Tür und einer Zahlung von.nur 8 640,82 DU an diesen vor Herausgabe der Sachen* . Eine vorbehaltlose Forderung nach Erfüllung des Vertrages hätte dagegen, worüber sich der Beklagte klar gewesen sei, die Zahlungsverpflichtung des Konkursverwalters in Höhe der ungekürzten Restforderung von über 20 000 DU zur Folge gehabt, E3 könne auch nicht zweifelhaft sein, daß in diesem Fall der Vergleich einen ganz anderen Inhalt gehabt, jedenfalls diese Verpflichtung des Konkursverwalters eindeutig bestimmt und sie nicht unerwähnt, gelassen hätte* Es könne auch nicht angenommen werden, daß der Zeuge Dr. l4Hl eine solche weit-tragende Rechtsfolge ohne Protokollierung und klarstcllende Einbeziehung in die Niederschrift gewollt oder schweigend hingenommen hätte, nachdem er nicht einmal in. der Lage gewesen sei, die.Zahlung der 8 640,82 DU verbindlich zu versprechen, wie Nr. 2 des Vergleichs zeige, in der.er sich insoweit eine Erklärungsfrist Vorbehalten habe*.
Das Bestreben des Konkursverwalters sei vielmehr, wie auch sein Aktenvermerk vom 21. Januar 1953 und das Schreiben des Zeugen Dr. WiflHHHByom. 22. Januar 1953 klar erkennen ließen, auf eine vom ursprünglichen Ver- . trag abweichende Teillösung gegangen, die den wirtschaftlichen Gregebenheiten Rechnung getragen habe. Dem habe der Vergleich vom 23- Januar 1953, entsprochen. Eine unbeschränkte Erfüllungsforderung des Konkursverwalters hätte 4er w-
stündlichen Verhandlungen und des förmlichen Vergleichsabschlusses nicht bedurft. Es hätte hierzu eine dem Beklagten zugehende einseitige vorbehaltlose Erklärung ausgereicht,
 Vach dem Gang der Verhandlungen sei es auch für den Beklagten ganz klar erkennbar gewesen, daß der Konkursverwalter nur bereit gewesen sei, für die Fertigstellung der elften Abladung höchstens noch die errechnete Summe von .
6 640,82 DM zu bezahlen.
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Es könne dahingestellt bleiben, ob ein solches bedingtes und eingeschränktes Erfüllungsverlangen keine Wirkungen nach § 17 KO erzeuge oder aber einer Ablehnung gleichkomme. In jedem Fall» ergebe sich die Folge, daß dem Beklagten eine aufrechenbare Gegenforderung nicht zusteho.
Der Beklagte könne seine Forderung vielmehr nur als gewöhnliche Konkufsforderung geltend machen. Wenn er dem eingeschränkten Erfüllungsverlangeii des Konkursverwalters •
- Fertigstellung und Lieferung der elften Abladung gegen Zahlung von nur 8 640,82 BEI - nicht widersprochen, vielmehr vergleichsweise eine vertragliche Vereinbarung dieses Inhalts abgeschlossen habe, so sei dies zulässig gewesen, ^ da § 17 KO kein zwingendes Recht darstelle und'deshalb Vereinbarungen zwischen dem Konkursverwalter und dem Vortragsgegner, das Wahlrecht nur für den beiderseits ausstehenden Vertragsrest auszuüben, möglich seien.-
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Die Revision wendet sich ausschließlich gegen die.Auslegung des Vergleichs vom 23. Januar 1953 und der ihm vorausgehenden Verhandlungen durch das Berufungsgericht dahin, daß der damalige Konkursverwalter hinsichtlich des Lohnar-
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beitsvertrages kein JSrfö.ll’ungsverlangen nach § 17 Abs. ‘1 KO gestellt babe, die Parteien in dem Vergleich vielmehr ledig lieh vereinbart hätten, daß der Beklagte die elfte Abladung gegen Zahlung von 8 640,82 JM fertigstellte und lieferte.
1; 286 sind zunächst die insoweit von der Revision v mehrfach erhobenen Hägen der Verletzung des $ 286 ZPO unbegrihx^tV
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 meinschuidherin Rgestellte Behauptung des Beklagten in seinem;Schriftsatz, vom 9; Dezember. 1955 (Bl* 165/166 GA) Reeps habe ihn bereits Anfang.Januar 1953 und damit vor dem Vergleich vom 23* Januar 1953 auf gef ordert, weg eh der am 5* Pebruar 1953 bevorstehenden Verschiffung die restliche Lieferung ferti/;:zustellen, und auf den weiteren Vortrag des Beklagten.in demselben Schriftsatz (Bl. 169/170 GA), die Handlungsvollmacht von Re^p habe weiterbestanden, kam es schon desha3.b nicht an, weil die Prokura Rep^' mit der Eröffnung des Konkursverfahrens erloschen war. (Mentzel/Kuhn KO 6.* Aufl. § 23 Anm. 3; Jaeger/Lent KO 8. Aufl. § 23 Anm.- 4) und der Konkursverwalter eine heue Prokura, da sie mit seiner Aufgabe nicht vereinbar ist, nicht erteilen konnte (Jaeger/Dent aaO$ Staub/Bondi HGB 14* Aufl. § 48 Anm. 4j HGB R$RK 2. Aufl. § 48 Anm. 3), und Reeps deshalb zur Abgabe einer solchen Erklärung für den Konkursverwalter überhaupt nicht befugt war. , .
Damit entfiel für das Berufungsgericht auch der Anlaß, auf den weiteren Vortrag des Beklagten in* seinem Schriftsatz vom 9* Dezember 1955 (Bl. 166 GA.), er habe auf die Aufforderung von Re40 hin mit den Arbeiten begonnen, und auf die hierzu vorgelegten Urkunden über die
 für die Zeit vom 5. Ms 23- Januar 1953 angefallenen Stunden- und Kagesl$me einzugehen-
Däs-weitefe Vorbringen des Beklagten in' seinem Schriftsatz vom 9* Dezember 1955 (Bl. 170 GA), Re^^ habe auf jeden Pall mit üissen des JConkürsverv/alters den Be-klagten zur Erfüllung, aufgefordert, ist nicht beweiserheblich. Die etwaige Kenntnis des Konkursverwalters von dem behaupteten Vorgehen des früheren Prokuristen Re^P allein reicht noch nicht zu der Annahme, aus, es, sei eine Erklärung des Konkursverwalters, nach § 17 Äbs. 1 KO. ab ge- . geben worden. Hierzu hätte es eines dahingehenden Auftrages (Vollmacht) des Konkursverwalters an Reeps bedurft', der je-
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doch von dem Beklagten nicht behauptet wurde. Es fcräre auch ganz ungewöhnlich gewesen, wenn der Konkursverwalter eine so bedeutsame Erklärung,1 v/ie sie das Erfüllungsverlangen nach § 17 Abs. 1 KO darstellt, nicht selbst abgegeben, sondern einen anderen damit beauftragt hätte.
Im übrigen brauchte das Berufungsgericht auf das Vorbringen des. Beklagten, er sei schon vor dem Abschluß des Vergleichs von Re^^ zur Erfüllung auf gef ordert v/orden, auch schon deshalb nicht einzugehen, weil es nach seinen Feststellungen auf Grund der Beweisaufnahme in der Verhandlung des damaligen Konkursverwalters mit dem Beklagten und . -vor allem in den dem Vergleich vorausgehenden eingehenden Verhand3.ungen gerade darum ging, hinsichtlich der elften Abladung eine Vereinbarung zu troffen, die nicht erforder- . lieh und auch nicht verständlich gewesen wäre, wenn der, Konkursverwalter schon vorher Erfüllung nach § 17 Abs. 1 KO mit der sich hieraus ergebenden Folge des § 59 D’r. 2. KO verlangt gehabt hätte.
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Soweit die Revision auf den nach ihrer Meinung von dem Berufungsgericht ebenfalls nicht berücksichtigten Weiteren Vortrag des Beklagten in seinem Schriftsatz, vom 9. Dezember 1955 (Bl# 166 GA) hinweist, der Konkursverwalter sei am 21. Januar 1953 bei dem Beklagten, erschienen , um den Stand der Fertigung zu prüfen, und hieraus her-leitet, daß zwischen den Parteien keine Zweifel darüber bestanden hätten, daß Erfüllung begehrt und diese auch begonnen worden sei, steht der Wortlaut des Schriftsatzes vom 9- Dezember 1955 entgegen, nach dem dör Kohkursv$r-.:
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waiter zu dem Beklagten gekommen ist, üm über die Fertig-;. Stellung tind Herausgabe, zu verhandeln. Daß dies der Fall war, und zwar ohne Erfolg, ergibt sich aber-schon’aus dem. Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 6). Bas Berufungsgericht ist auf Grund der Beweisaufnahme zudem zu dem Ergebnis gekommen, daß der Konkursverwalter bei dieser Verhandlung ein Erfüliungsverlangen nach § 17 Abs. 1 KO nicht gestellt habe (S. 3Ö BU).
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Die.Revision meint sodann, das Berufungsgericht habe nicht zu der Auffassung kommen* können, die Mehrforderung . des Beklagten von 3,51 DM je Tür habe die Forderung hach Fertigstellung der elften Abladung mit einem Vorbehalt b'e-. lastet (>S. 32 BU), ohne auf .den in dem Schriftsatz des Beklagten vom 20. November 1953 (Bl. 24 R GA) unter „Beweis gestellten Vortrag darüber einzugehen, welche Umstande-und Grür.d.e die Kehrforderung .veranlaßt hätten. Diese Rüge ist jedoch unerheblich, well, das Berufungsgericht hinsichtlich der Forderung nach Fertigstellung einen Vorbehalt nicht.nur in dem Anerkenntnis der. Mehrforderung des Beklagten sondern auch, was weit mehr ins Gewicht fiel, darin gesehen hat, daß der Konkursverwalter nur zur Zahlung von 8 640,82 DM und nicht auch eines weiteren Betrages von etwa 23 000 DM
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bereit war, die er> wenn er ein Scfüllungsverlangen nach § 17 Abs. 1 KO gestellt hätte, ebenfalls hätte bezahlen müsse».
.Me SevisJLon meint schließlich, das Berufungsgericht h4b^ aus dem Schreiben des Rechtsanwalts Br. ff:
■■fcvom22* Januar 1953 nicht den Schluß ziehen können, es sei vq» diesem lag ein Erfüllungsverlangen nach § 17 Abs. i| £0 nicht gestellt worden, da die Fassung des Schreibens, der Beklagte habe bisher keine "schriftliche Bestätigung" £ erhalten., im Gegenteil auf das Vorliegen eines, mündlichen Erfüllungsverlangens hindeute, dessen schriftliche Bestätigung noch erwartet worden sei. Die Revision übersieht hierbei jedoch den von dem Berufungsgericht mit herangezogenen übrigen Inhalt des Schreibens, hach dem Rechtsanwalt Br.
von dem Konkursverwalter eine "präzise Erklärung” forderte und von ihm "persönlich" darüber hinaus unter Hinweis auf § 17 Abs. 2 KO eine ausdrückliche Erklärung 'dahin verlangte, ob er Erfüllung verlange. Wenn hieraus das Berufungsgericht entnommen hat, es sei bis zu dem Schreiben des Rechtsanwalts Lr..	ein Erfüllungsverlangen nach •
§ 17 Abs. 1 KO nicht gestellt worden, so ist dies aus Re.cli’t^ gründen nicht zu beanstanden. Bas Berufungsgericht hat dies* Auffassung zudem auch auf die Zeugenaussage des Rechtst anwalts Br.	auf	den Aktenvermerk des Konkurs-
Verwalters über seine Verhandlung mit dem Beklagten am 21. Januar^ 1953 gestützt.
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2. Entgegen der Meinung der Revision hat das Berufungsgericht auch nicht die Vbrschrift des § 17 KO. verletzt*
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Der Revision ist. zwar darin zuzustimmen, daß es allein entscheidend war, ob die von dem früheren Konkursverwalter
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abgegebenen Erklärungen ein Erfüllungs verlangen nach § 17 Abs> 1 KO darstellten oder nicht,, daß es dabei aber nicht auf seinen inneren Willen, Sondern auf seinen erklärten V/illen ankern, so, wie er nach seiner Auffassung von dem Beklagten verstanden werden sollte und dann auch tatsächlich verstanden wurde, und daß deshalb die Absicht des Konkursverwalters, die für ihn lästigen Polgen eines Erfüllungsverlangens nach.§ 17 Abs. 1 KO zu vermeiden, rechtlich nur dann von Bedeutung war, wenn eie in einer vertraglichen Vereinbarung mit dem Beklagten ihren Niederschlag fand, die auf eine Teilung des bisher einheitlichen Vertrags in einem vom Konkurs betroffenen Teil und einen durch eine nachträgliche.Söndervereinbarung geregelten restlichen Teil hinauslief. Nie Revision ist jedoch zu Unrecht der Meinung, eine solche Vereinbarung sei auch nach der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zustandegekommen. Dieses hat zunächst ohne Rechtsirrtum (wie sich aus den Ausführungen zu 1 ergibt) festgestellt, daß der Konkursverwalter kein unbedingtes Erfüllungsverlangen, wie es § 17 -Abs. 1 KO fordere (Jaeger/Ient aaO § 17 Anm. 30; Mentzel/Kuhn aaO § 17 Anm. 20 b; Böhle-Stam-schräder KO 4« Aufl. § 17 Anm. 4), sondern dadurch, daß er nur bereit gewesen sei, für die Fertigstellung der 11. Abladung höchstens noch den Betrag von 8 640,82 DM zu bezahlen, nur ein bedingtes Erfüllungsverlangen gestellt habe, das, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum ausführt, die Gegenforderung des Beklagten in Höhe von etwa 23 000 DM nicht zu einer Masseforderung machte, weil es entweder keine Wirkungen nach § 17 Abs. 1 KO erzeugte. (BÖhle-Stamschräder aaO) oder miner Ablehnung gleichkam (Jaeger/Lent aaO; Mentzel/FCühn aaO). Das Berufungsgericht, hat weiterhin festgestellt, daß dieses bedingte Erfüllungsverlangen nach dem Gang der Verhandlungen am 23- Januar
1953 für den Beklagten ganz klar erkennbar gev/esen sei, er dies auch erkannt.habe und, da er dem eingeschränkten Brftil'lungsVerlan'gen nicht widersprochen habe, vergleichsweise eine vertragliche Vereinbarung auf der Grundlage des eingeschränkten Erfüllungsverlangens abgeschlossen habe (S. 33 BTJ) * Hieraus hat das Berufungsgericht aber ohne Rechtsdrrtuin die Folgerung gezogen, daß . die Gegenforderung. eine gewöhnliche Konkursforderung geblieben ist (Jaeger/ßent. aaO § 17 Anm. 18 und 30; Mentzel/ Kuhn aaO) ., mit welcher der Beklagte nach §. 55 Abs/ 1 Hr. 1 /KO gegen die Klageforderung nicht auf rechnen konnte.
Wenn die Revision demgegenüber unter Bezugnahme auf die Aussagen der Zeugen Jaf^^jpund' Br. /MHfe die das Berufungsgericht keineswegs übersehen, hat, geltend macht, der Vergleich vom 23# Januar 1953 habe nur eine alle kon-kur ^rechtlichen Streitfragen der Parteien offenlassende vorläufige Regelung über die Verpflichtung des Beklagten zur Lieferung des Restes und über die Verpflichtung des Klägers zur Bezahlung dieser Restlieferung schaffen v/ollen, so wendet sie .sich ausschließlich gegen die der
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Rachprüfung in der Revisionsinstanz verschlossene tat-richterliche Beweiswüräigung. Die Revision übersieht hierbei auch die Aussage des Zeugen Br. UflHt nach der dieser in den dem Abschluß des Vergleichs vorausgehenden Verhandlungen erklärt hatte, daß ein Erfüllungsverlangen des Konkursverwalters. der' Genehmigung des Gläubigeraüsschuss e s.
bedurft hätte (§ 133 Hr. 2 KÖ).	.	/	.
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Der Meinung der Revision, es sei unstreitig; daß. der Beklagte sein Einverständnis mit der vom Berufungsgericht aus dem Vergleich entnommenen Regelung verweigert habe, stehen die Feststellungen des Berufurigsge-
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richt 8 entgegen,, nach denen das eingeschränkte Erftillungsverlsn-: gen des IConlb.rsVerwalters nach dem Gang der Verhandlungen am- 23- Januar 1933 für den Beklagten ganz klar erkennbar war,- er dies auch erkannt hatte und hiergegen keinen Widerspruch erhoben, vielmehr vergleichsweise die von dem Konkursverwalter gewünschte vertragliche Vereinbarung abgeschlossen hatte« Darauf, daß der Beklagte bei der Vorverhandlung mit dem Konkursverwalter am,21* Januar 1953 sein Einverständnis verweigert hatte (S. 6 Bü), kam es hiernach nicht mehr an.« Die. Revision kann sich, deshalb auch nicht mit Erfolg darauf berufen', das Berufungsgericht hätte,
 wenn es in dem Vergleich nicht eine nur vorläufige Rege-
1 : • " « % . . lung in dem von der Revision gemeinten Sinne habe sehen
 wollen, zu dem Ergebnis kommen müssen, daß ein Vergleich mangels Villensübereinstinmrung (§ 155 BGB) nicht zustandegekommen sei« Soweit der Revisionskläger in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, er. habe mit Rücksicht auf das ihm zustehende Pfandrecht (§ 647 BGB) keinen Anlaß gehabt, der von dem Konkursverwalter gewünschten vertraglichen Vereinbarung zuzustimmen, steht entgegen, daß es sich bei den dem Pfandrecht unterliegenden Sachen um.nur. svjn Teil fertiggestellte und außerdem um zu dem. Einbau in die von der Gemeinschuldnerin zu liefernden Fertighäuser be-	;
stimmte Gegenstände handelte und damit ihre Verwertung einen über den Materialwert hinausgehenden Erlös nicht er- > warten ließ*	i
*
 
III.
Ba die entscheidenden Ausführungen des Berufungsgerichts auch im übrigen keinen Rechtsirrtum enthalten, war somit die Revision mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zu-rückziiweisen*
Br. Tasche	Br«	HÜckinghaus	Br.	Augustin
 Br.. Freitag
 Rothe