BGH

Volltext der Entscheidung

V_ZR__237/56
Verkündet am 1, Mai 1958 Symalla5 Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
I m N a m e 2i d e s V o 1 k e s ?
In dem Rechtsstreit :
des Landes Rheinland-Pfal_z, vertreten durch die Oberfinanz direkt.i.on in Koblenz,"
.Klagers, Berufungsbeklagten und Revisionsklägors
 Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt
g c g c n
die Firma S Zweigstelle '-..vertreten
 und
__ in	__
ihren Geschäftsführer, Dipl
HÄMBstraße
 GmbH in FflHP 0
KflHKrtraße -Kaufmann Rieh
 Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte,
: Pr o z eß b e v o 1 lmäc h t i g t e r;
Rechtsanwalt Br»
hat der V» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7»,Mai i 95,8 unter Mitv/ir-kuiig der Bundesrichter. Bro Augustin, Schuster, Br, Rothe, Br, Freitag und Br, Mattem
 für Recht erkannt;
Auf die Revision des klagenden Landes wird das Urteil des Ih Zivilsenats des Ober-landcsgerichts in Heustadt/Weinstraßo vom 17 o Februar 1956 "aufgehoben<=: "h P
Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an den 2, Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückvorwiescn?dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wirdd
 Von Rechts wegen
 Tatbestand;
])io Beklagte,: . ein Hoch- und .' Tiefbau-Unternohmen, wandte sich imHerbst::1951? nachdem sic bereits Bauarbeiten für die damalige amerikanische Bbsatzungsmacht ausgeführt hatte, an den amerikanischen Stuatsangehori gen Robert Norman Hfl|)i der über gute Beziehungen zu den maßgeblichen Besatzungs-Dienststellen verfügte^ und bat ihn, ihr zur Erlangung von weiteren derartigen Bauaufträgen behilflich zu sein» Harms veronrach, sich für sie zu verwenden,, In der Folgezeit Wurden der Beklagten bei größeren amerikanischen Bauvorhaben in der Gegend von	un(^	Auf	träge
 über rund 20 Millionen B-LIark erteilti Sie zahlte, im März :
1952.an HflHfrW 000 DM und im Mai 1952 weitere 50 000 DM,
In der Zeit von Mai bis Oktober 1952.errichtete die Beklagte auf einem der Ehefrau	gehörigen	Grundstück in
 der Nähe von( Grundbuch .von Hmm Band g| Blatt.ein: Wohnhaus. vDie Bausumme,' die .man . zunächst schriftlich .( "\7erk- und Lieferungsvertrag1' vom. 8= Mai 1952) auf 4-5 860 DM fcctgclegt hattes Wurde infolge von Änderungs-wiinsciicn der Erie!oute	ira	Verlauf	der,.	Bauausführung'	er-
heblich überschritten und belief sich - zu demal da die Belcjagte auch die Kosten der Baumatcrialicn soY?ic der Inneneinrichtung des, HaupeG,,a^ .eigener fasche an die Lieferfirmen entrichtete - sehtießlich ;auf 22" 000 LLh In dieser .Höhe erkannte mit Zustimmung ihres Ehemannes die Ehefrau durch notarielle Urkunde vom 30o Oktober 1952 ihre Zahlungspflicht gegenüber der Beklagten an, unterwarf sich der sofortigen. Z\vangs Vollstreckung und bewilligte die,Eintragung einer erstrangigen Sicherungshypothek. Die Hypothek wurde am 4° Dezember 1952 zugunsten der Beklagten eingetragen*. Zur weiteren
 
Sicherung übereigne len die Eheleute HflBU der Beklagten am 8, Januar 1953 Möbel und.Einrichtungsgegenstande,
 Das klagende Land Rheinland-Pfalz hatte gegen die Eheleute	rückständige	Stcucrforderungen in Höhe von
 insgesamt 124 622 DU5 wegen dieses Anspruchs erwirkte das Finanzamt Kaiserslautern in Frühjahr 1953 die Eintragung einer Zwangshypothek im Range nach der Sichcrungshypo fchelc der Beklagtens Inzwischen war auf deren Antrag die Zwangsversteigerung des Grundstücks eingclcitcx worden (K 7/53 An isgerieht Kaiserslautern)* Die Beklagte)blieb Meistbierende und erhielt das Grundstück für 60 500 DU zugeschlagen.- Von den Versteigarungserlös sollte sie. laut vorlüu.eigen Teilungspian 60 277,36 LU erhalten Hiergegen erhob das 'Land7 das mit seiner Zwangshypothek ausgefallen war, durch' das Finanzariit: im Verteilungotermin vorn 8., September 1953 WiderSpruche ;Das Verstcigerungsgericht übertrug daraufhin, da die Beklagte als Ersteherin den Erlös bisher weder .bar bezahlt noch hinterlegt hatte, die Forderung gegen sie in Höhe von 60 277,36 DM unter der Bedin-
gung dem Finanzamt, daß es bis zu dem 8= Oktober 1953 Klage gegen die Er st eher in, erhebe und daß in diesem Prozeß der Anspruch des Landes auf den zur Verteilung kommenden Erlös rechtskräftig festgestellt werde»
■$7uI Mit der am 60 Oktober 1953- eingereichten Klage, die ■■ der Beklagten am '5° Oktober 1953 zugestellt worden ist, : hat das Land beantragt, dahin zu erkennen, .daß diei bedingt übertragene Forderung aus der Teilungsmasse nebst Zinsen ihm, dem Kläger, zustehe. Das Schuldanerkenntnis der Ehefrau	vom 30o Oktober 1952 und die hierauf beruhende
 Hypothekenbestellung seien nur zu dem Schein erfolgtj Die Be-
klagte habe sich	gegenüber	verpflichtet	gehabt,
 ihm. als Vergütung für die -.Vermittlung .von Bauaufträgen der Besatzungsmacht eine Provision von 2 $ zu zahlen.
Da die Aufträge sich auf rund 20 Millionen D-Mark belaufen hätten, errechne sich ein Provisionsanspruch von 400 000 DLL Zur Abgeltung eines Teiles dieses Anspruchs habe die Beklagte - außer den Barzahlungen von insgesamt 64 000 DM - sich bereit^erklärt, auf dem Grundstück der ... Ehefrau H<mi kostenlos ein. Haus, zu errichten, wobei sie zugleich die Verpflichtung übernommen habe, die Lieferfirmen zu bezahlen sov/ie das Mobiliar und die sonstige Innenausstattung auf eigene Kosten zu beschaffen., Um die Steuer-fahndungssteilen und die für die tiberwachung der Besatzungsbauten zuständigen amerikanischen und deutschen Behörden zu täuschen, seien H^Bppund die Beklagte über.-, t.'eingekommenj durch Ausstellung von Rechnungen nach außen den Anschein zu erv/ecken, als müsse H®BBl das Haus und -iseine- Einrichtung ordnungsgemäß bezahlen. Auch das Schuldarierkenntnis, die Hypothekenbestcllung und der Sicherüngs-'
, übereignungsvertraghätten nur,den Zweck gehabt, der Beklagten eine "pre forma''-Sicherung zu geben und einen' Zu-griff der' Pinanzbchorde auf das Haus zu verhindern,. Die Beteiligten'seien sich darüber einig gewesen, daß das An- .. wesen nach wie vor unbelastet im Eigentum , der Ehefrau H^HÜ verbleiben solleo Erst später sei die,Beklagte anderen Sinnes geworden und habe sich nunmehr an die Vereinbarungen ■■■■mit H^UPnicht mehr gehadten; so erkläre sich ihr Zwangsversteigerungsantrag „ Zum Beweise für diese Sachdarstellung hat der Kläger sich auf das Zeugnis der Eheleute HflNfe berufen und unter Vorlegung von Protokollabschriften gel-bond gemachl, daß diese bereits hei ihren Vernehmungen durch deutsche und,amerikanische. Dienststellen in dem angegebenen
 
Sinne ausgesagt hätten? die Richtigkeit der Klagebehauptungen ergehe sich auch aus einem auf Tonband aufgenommenen Gespräch zwischen Hfl|^ und dem Geschäftsführer der Beklagten „ . r:
: Die Beklagtedie um Klageabweisung bittet, hat die Klage als: verspätet.: erhoben bezeichnet und erachtet sie auch sächlich für unbegründet» Dem Hausbau habe ein ernst-gemeinter Bauauftrag zugrunde gelegen., HflU sei keine .Provision zugesagt v/orden> Ob und inwieweit er überhaupt eine Tätigkeit für sie, die Beklagte, entfaltet habe, lasse sich nicht fectsteilen? mit ihren Zahlungen an vom Frühjahr i9ü2 habe sie allein den Zweck verfolgt, sich den immerhin; einflußreichen Mann nicht zu dem Feinde zu machen Von einer Verrechnung der Baukosten auf eine Provision sei niemals die Rede gewesen., Sie‘habe über sämtliche Bauarbeiten genau Buch geführt und HflHP im Juni 1952 eine Zwischenrechnung und nach Fertigstellung des Baues ordnungsgemäß /Schlußrechnung erteilt„.Erst mangels Zahlung sei' es zur Errichtung der Urkunde vom 30» Oktober 1952 und dann zur Zwangs versleige rung gekcmnen= Bei der Hypothekenbestellung handele es sich also keineswegs um ein Scheingeschäft»
V,renn	Oei einzelnen Vernehmungen etwas Abweichendes
{ 'angegeben habe, soj entsprächen diese Angaben nicht, den /Tatsacheno Einer {Verwertung Tonbandaufnahme im Prozeß {werde widersprochen» Im übrigen habe H^jpjkurz vor seiner Rückkehr nach den Vereini gteii Staaten alle früheren Aussa-gen mündlich gegenüber ihrem {erstinstanzlichen Prozeßbevoll-mächti.g'bon inü-id-eirnfen und diesen Wider-rhufräm folgenden Tage in	in	einer notariell
 begla-abiglen Erklärung wiederholt..
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Der Kläger hat erwidert, EflHBlkabc die Erklärungen' in	„und:	nur	gefälligkeitshalber
 abgegeben, weil er wegen seiner bovors teilenden Ausreise in Geldschwicrigkeiten,gewesen sei und .der Geschäftsführer der Beklagten ihm, falls er seine früheren Aussagen.widerrufe, einen Zuschuß zu den Reisekosten in Höhe von 1 000 DM zugesagt habe; erst nach Aushändigung des Geldes in Frankfurt sei der schriftliche Widerruf erfolgt« IiMHihabe später in Amerika bei erneuter Vernehmung vor einer Dienststelle der amerikanischen Luftstreitkrüfte diesen Hergang im einzelnen geschildert und seine ursprünglichen Angaben als richtig, bezeichnet»
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie 'abgewiesen,
"Mit seiner Revision erstrebt das klagende Land die Wiederherstellung des landgerichtlichen ..Urteils,» Die Beklagte :bittet um Zurückweisung dos Rechtsmittels
 En t s che i dungs gründe j_
1» Die Beklagte hat ihren Einwänd, daß .die; auf § 115 ZVG in Verbindung mit § 878 ZPO gestützte Klage verspätet erhoben worden und deshalb verfahrensrcchtiich unzulässig sei , in den Rechtsmittelinstanzen nicht wiederholt» : Der Einwand greift, wie das.Landgericht zutreffend; angenommen hat, heroics aus dem Grunde nicht durch, weil die Klageschrift rechtzeitig innerhalb der. Monatsfrist bei Gericht .eingegangen ist und ihre Zustellung "demnächst", nämlich', neun Tage später stattgefunden hat,( § 261 b Abs» 3 ZPO). :.
Es erübrigt sich daher eine Erörterung darüber, cb der
 Grundsatz, daß Nichteinhaltung dor Frist des § 878 Abs« 1 Satz'i ZPO solange;nichts schadet,.als der.Ycrtoilungs-pian.nocia unausgeführt ist (EGHZ 21, 30,.31 mit NachWeisungen ; unabgekürztabgedruckt \7M 1956, ' 027, 1024) , auch in Fällen wie der. hier vorliegenden anwendbar sei, wo dem widersprechenden; Gläubiger die Forderung gegen der. Erstehen unter einer ■ auflösenden Bedingung übertragen worden; ist« o
2« Der Yfiderspruch gegen den Verteilungsplan ist dann begründet, wenn dem klagenden land der Nachweis gelingt, daß die für die Beklagte eingetragene Sicherungshypothek von 227 900 DM nicht besteht, da in diesem Falle seine eigene Zwangshypothek die erste Rangstolle einnehmen würde« Ob die der Zwangshypothek zugrunde liegenden Steuerforderungen aus Einkünften der Volloircckungschuldnerin Hedwig II dB selbst oder aus solchen ihres Ehemannes Robert Norman	her-
rühren, hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf den zu der fraglichen Zeit geltenden‘Grundsatz der gemeinsamen Veranlagung von .-Ehegatten; ( § 26 , des Einkommensteuergesetzes in der, Fassung vom 17o> Januar 1952, EGB1 I 33) und auf die sich daraus ergebende gesamtschuldnerische Haftung der Eheleute Egpp ( § 7. Abs« 2 des Steueranpassungs-gesetzes vom 16« Oktober 1934, RGBl I 925) mit Recht; dahingestellt 'gelassen« ;
Das Nichtbestehen der Sicherungshypothek wird vom Kläger damit begründet, daß ihre Bestellung seitens der Ehefrau H^d^ein Scheingeschäft gewesen und infolgedessen nach § 117 3GB nichtig sei; zu dem mindesten aber sei sie wegen Vörliegensder Voraussetzungen der §§ 3 Abs. 1 Nr« 1 und 3, 7 AnfG ihm gegenüber unwirksam. Er hat dazu vorgeira-
gen, zwischen den Eheleuten HflH)und. der Beklagten habe Einverständnis darüber bestanden, daß letztere die Errichtung. des Hauses auf dem Grundstück der Ehefrau HflHl u n e	2 i‘]i ausführen sollte I
Ob die Richtigkeit dieser:Behauptung erwiesen werden kann, ist in der Tat die Kernfrage des Prozesses» Wenn das Berufungsurteil gegen Anfang seiner Entscheidungsgründe (So 12) darauf abstellt, ob HMRD und die Beklagte eine Provisionsvereinbarung auf der Grundlage von 2 r/o der vermittelten Bauaufträge getroffen hättc-n und ob das Haus alsdann abredegemäß inVerrechnung auf eine Provisionsforderung des HflMP von 400 000 ELI errichtet worden sei, so ist diese, Fragestellung zu eng. Zwar ist cs richtig, daß bei einer solchen Abrede zwischen	und	der	Beklagten	die
 letztere im Zeitpunkt, der Hypothekonbestellung keine zu sichernde: Baukostenforderung gehabt hätte, - woran auch, wie ..intdem angefochtenen Urteil zutreffend : ausgeführt wird, eine Richtigkeit der Provisionsvereinbarung 'wegen Verstoßes gegen § 12■ t)17G in);,.Verbindung mi^ §, 134 3GB oder wegen Sittenwidrigkeit gemäß § '30 BG-B aus dem Grunde nichts ändern würde, weil in der Errichtung des Ho„uscs die Gewährung eines '"Schmiergeldes";von Seiten der Beklagten liegen würde und f diese gemäß,§ 017 Satz 2 BGB mit,Rücksicht auf ihr eigenes sittenwidriges Verhalten (RGZ 136, 359, 360) nicht zur Rückforderung des Geleisteten berechtigt wäre» Aber der Abschluß;, .einer Provisions- und Verrecbhungsabfede ist nicht, wie das Berufungsgericht möglicherweise geglaubt hat, der einzige Tatbestand, aus dem auf das Vorliegen eines Sohein-geschäfts geschlossen werden könnte. Eine entsprechende (Schlußfolgerung ließe sich vielmehr unter Umständen auch: ohne eine derartige Abrede ziehen, sofern feststünde, daß.
Adle Beklagte und die Eheleute Hlflpfc sich über die Kosten-losigkeit der Hauserrichtung . einig gewesen seien. .Des im .Berufungsurteil erwähnten Umweges.,über zwei einander gegen-:über stehende .Bord erungen	einerseits auf Provision und
 tandererseits auf'Werklohn die dann erst durch Aufrechnung zu dem Erlöschen gebracht: werden mußten (§ 389 BGB;) , bedarf es also nicht unbedingt, um zu der Feststellung zu gelangen, daß die Hypothek lediglich zun Schein bestellt: worden sei., Cb das Berufungsgericht sich dessen bewußt gewesen ist oder ob es der Auffassung war, der Kläger müsse, wenn er,mit seinem Widerspruch Erfolg haben .wolle, das Zustandekommen einer fest urarissenen Provisionsvereinbarung - etwa gar mit dem ganz konkreter Inhalt von 2 $ der durch :	vermittelten	Bauaufträge - nachweisen, lassen die
 Urieilsausführungen nicht klar erkennen= Bas mag indessen auf sich beruhen., Denn auch wenn die Vorinstanz zutreffend davon aüsgegangen sein sollte, es genüge bereits Einigsein der Beteiligten über die Unentgeltlichkeit des Hausbaues, kann gleichwohl ihre Entscheidung, wie im folgenden darzulegen sein wird, nicht aufrechterhalten worden.,
3ö Bas Berufungsgericht erachtet den Kläger für beweis-fällig. Nach seiner Auffassung erweckt zwar das Verhalten der Beklagten in verschiedener Hinsicht den Verdacht, daß sie den Bauauftrag des	kostenlos	übernommen	habe;
angesichts der "erheblichen Zwoife.ln, die gegen die Richtigkeit. ihrer Sachdarstellung bestünden, hat es ausdrücklich davon Abstand genommen,, dio Beklagte von Amts wegen Aals Partei, zu vernehmen ( § 448 ZPO) Auf der anderen Seite vermißt aber das Berufungsgericht "zuverlässige Anhaltspunkte’1 dafür, daß die Beklagte wirklich mit	eine Provision
 in Höhe von 2 $ der Bausumme vereinbart und im Hinblick
 
hierauf die kostenlose Errichtung des Hauses zugesagt habe,. Das Urteil befaßt sich eingehend mit den verschiedenen Niederschriften über die Aussagen der Eheleute Hdie miteinander nicir: recht vereinbar seien .und kein:eindeutiges Bild .von den tatsächlichen Verlauf ; der Dinge ..gäben; Robert HBHBhabe wohl an 27a März 1953 vor amerikanischen Offizieren, und zwar unter.,Eid, am 9» Juli 1 953 gegenüber dem Steuerbeamten 17^^ und am 2Io Januar "95' gegenüber Beamten der Staazsanwal Ischafa Kaiserslautern die Sachdarstellung des klagenden Landes ^bestätigt 5' .1 das gleiche "gelte von der Aussage,; welche Hedwig' HBBjp ani 3 = Juli 1953 vor, dem Steuerbcamtcn	gemacht	halbe„ Ge- ;
genüber Rechtsanwalt Div	in	^ia^e
der' Ehemann H^BBl indessen; am 25c Januar,; 1954 mündlich eine abweichende, für den Kläger ungünstige Darstellung gegeben, die er dann am folgenden Tage in einer schriftlichen :r von einem Erankfurtcr Notar beglaubigten: Erklä- ;; rung ( sogc ’’Frankfurter: Erklärung") au frech tcrhal ten habe,
' Auch seine . spätcrelAussageJ' vom " 4. Ck i,cber '’954 vcr . dem ’'Detachment . Commanderder ’'Air Force Base'! Palm ,;. ;;Beach dar Florida ( USA) , worin	einzelnen	das
:Züstandeicommen der. ’'Frankfurter, Erklärung’' •• insbeson- ; ; dore seine finanzielien Schwierigkeiten und das Geld- . geschenk, des Geschäftsführers der Beklagten von 1 OCC DM -schildert, enthält nach Ansicht des.Berufungsgerichts . keine vollständige:.und uneingeschränkte,;Rückkehr zu seiner ursprünglichen Saehdars tellungo Angesichts der wider- „.0 sprechenden Schilderungen möchte das angefochtene Urteil dem Umstand, daß eine von ihnen eidlich bekräftigt ist und mit späteren, vor Behörden abgegebenen Erklärungen.überein szimmt , keine ausschlaggebende Bedeutung,beimessen-.
Diese Beweiswurdigung. wird von der Revision mit Recht 'beanstandet, Das Berufungsgericht hat gegen den Grundsatz, , daß sämtliche Erkenntnis quell en ausgeschöpft werden müssen ( § 286 ZP0)y verstoßen, v;enn es sich .darauf;:, beschränkt hat, die Niederschriften über Aussagen der Hauptbeteiligten vor anderen Behörden oder Personen sowie allenfalls noch - das geht aus seinem Urteil nicht einmal mit Bestimmtheit hervor die Bekundungen der nur ,Jrai tte Lbaren” Zeugen	Staatsanwalt	Br,
 und Uirtschäftoprüfer ICöjJppjl bei seiner \7ahrheitsf indung t zu verworten, Reichten ihm diese Beweismittel zur Er1an-: gung einer vollen Überzeugung nicht aus, dann hätte es, bevor es den Kläger als beweisfällig behandeln durfte,
; zunächst einmal;.,den Versuch ^machen müssen, die .in erster 1 Linie'.maßgebenden Zeugen Robert Norman.- Hfljjpl und Hedwig 'selbst zu vernehmen-.( vgl;; Stein/Jonas/Schönke, ZPO t is,: Aufio: §	'
(;(('' Die fielen to(;^	vom Kläger über den Inhalt
 ihre.:- Abmachungen mit der -Bei: lagrcu als Zeugen benannt worden (Klageschrift Si 3,.; 4, 6, 7; Schriftsatz vom 6 o Januar 1954, S. 2, 3, 4(: 5,; 6),. und uuen die Beklagte liatte sich gegenbewoiGlich auf .ihr Zeugnis berufen (vgl- A. t ihren Schriftsatz von 19, Januar 1954), Das;Landgericht (hatte auch bereits die Vernehmung der beiden Zeugen ange-;; ordnet .( Beweisbcschluß vom; 12 , Januar 1 954) , Die Durchführung dieser Beweisaufnahme ist dann allerdings, unterblieben, ohne daß de:- Grund aus den Gerichtsakt on ersieht- ■ AlichAist» ursächlich war .dafür allem' Anschein nach die uner-(: wartete Rückkehr	nach	den	Vereinigten Staaten gegen
.Ende Januar 1954- Dadurch waren indessen die Beweisanträge
 der Parteien nicht gegenstandslos geworden. Das ergibt sich.
insbesondere.aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 7o Dezember 1954 ( S„ 7: und 8) soy/io aus der Erwiderung . des Klägers im Schriftsatz vom 20o Dezember 1954 (S„r. 9) .« ,
Daß das klagende Land den Antrag auf Vernehmung der Ehe-1 oute	nicht mehr habe .äufrcchtcrhalten wollen,
 läßt sich - entgegen der Ansicht der Beklagten in ihrer Revisionsbeantwortung - keineswegs aus der Tatsache entnehmen,, daß es im Berufungsrechtszug sein früheres Beweisangebot nicht wiederholt hat; dazu hatte.das Land schon aus dem Grunde keine Veranlassung, weil cs in erster Instanz obgesiegt hatte und daher annehmen konn ‘üc, das Berufungs- : gerieht werde entweder ebenso entscheiden oder aber, wenn ihm im Gegensatz f cum Landgericht das bisherige Bew'ei s~ ergebnis nichtausreichen sollte, pflichtgemäß auf die übrigen, unerledigt gebliebenen Beweisangebote zurückgreifen0V Eine Anwendung des § 295 ZPO, auf den die Beklagte noch verweist,,, kommt bei dieser .Sachlage nicht in Betracht, wobei es auch keine Rolle 'spielt,*', daß der Kläger im Zusammenhang . mit dem Verhalten der Beklagten vor der Abreise des Zeugen HB!) nach Amerika von einer "Umkehrung der Bewoisläst" gesprochen hat; solche Ausführungen werden im Prozeß erfahrungsgemäß.. im Sinne eines, zusätzlichen Arguments..gemacht, .ohne daß die.betreffende Partei (da sie nicht wissen kann, ob das Gericht ihren Standpunkt in der Boweislastfrage teilen wird) damit ihre bisherigen Anträge fallen, lassen ■will.
Daß ein Zeuge sich im Ausland aufhält, schließt die Möglichkeit seiner Vernehmung nicht aus, was schon daraus hervorgeht, daß.die. Zivilprozeßordnung für diesen Pall in den §§563, 364 und 569 ausdrückliche Bestimmungen getroffen hato Für das Vorliegen einer "Uner-
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reichbarkeit des Beweismittels" (vgl0 dazu Stein/Jonas/ Schänke § 284 Anne B III 2 a) bestanden in Streitfall ■■keine. Anhaltspunkte a. Insbesondere is t nicht ersieht] ich, daß der Aufenthalt der Eheleute	in	den	Vereinigten
 Staaten unbekannt oder doch nicht zu ermitteln gewesen wäre (Robert	Anschrift	von Oktober 1954 ergab sich
 aus Bl» 131 a der.Gerichtsakten sowie aus Bl0 258 der Ermittlungsakten S Js 21/52 der Staatsanwaltschaft Kaiserslau tern, die dem Berufungsgericht Vorlagen; auch das von der Beklagten abschriftlich vorgclegte Schreiben des Ingenieurs Rei-chardt vom 8« März 1955 - Bl> 195 GA - enthält Angaben über den damaligen Aufenthalt der beiden Zeugen)> Aber auch die Erwägung,' daß bei einer Vernehmung in Amerika die mit der Entscheidung des Rechtsstreits befaßten Richter keinen unmittelbaren Eindruck von der Persönlichkeit der Zeugen zu gewinnen vermöchten, rechtfertigte das Unterbleiben der Beweisaufnahme nicht«. Wenn das Berufungsgericht den Ehemann	für eine 11 fragwürdige Persönlichkeit" hielt,
 hätte es gleichwohl", zunächst einmal von den kraft Gesetzes bestehenden Aufklärungsmöglichkeiten Gebrauch machen müssen, wobei es ihm unbenommen blieb, durch ein Ersuchen um Beeidigung, der Zeugen und durch eine sorgfältige, ins einzelne gehende Fassung, der ihnen vorzu.! egenden Fragen auf das Zustandekommen ausführlicher: und,'wahrheitsgemäßer Aussagen liinzuwirken«,
V 4«. Konnte somit das angefochtene Urteil schon wegen der zu Unrecht unterbliebenen Vernehmung der beiden Hauptzeugen nicht bestehen bleiben, so erweisen.sich aber auch seine sonstigen Ausführungen als nicht frei von Rechts-
.Irrtum«,
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Es kann dahingestellt bleiben, : ob der grundsätzliche Einwand der Revision berechtigt ist, das Berufungsgericht habe aus mehreren widersprechenden Erklärungen der Ehe-:	:
leutc H|BI willkürlich diejenige herausgegriffen, deren . Beweiswert nach seiner eigenen Feststellung dadurch, daß sie "gegen Entgelt abgegeben" wurde, in besonderem Maße; beeinträchtigt werde, und es habe gerade diese -< gemeint ;; ist die "Frankfurter Erklärung" von 26/ Januar 1954 -seiner Beweiswürdigung zugrunde gelegt, oder ob demgegenüber der Standpunkt der Revisionsbeantwortung Zustimmung verdient, es liege keinwillJtürliches Herausgreifen einer Erklärung vor, vielmehr habe das Berufungsgericht die verschiedenen Erklärungen; gegeneinander, abgewogen und, da sie Widersprüche, enthielten, keiner von ihnen Glauben geschenkte Denn auch wenn letzteres anzunehmen wäre, so bestehen auf jeden Fall hinsichtlich der erwähnten.Abwägung erhebliche Zweifel nachher Richtung, ob dabei wirklich, wie § 286 ZPO es erfordert, sämtliche wesentlichen Tatumstände berücksichtigt worden sind»
Die Revision rügt zunächst mit Recht, daß das Berufungsgericht ein Anzeichen für die Zuverlässigkeit der "Frankfurter Erklärung" - trotz ihres durch ihre Abgabe gegen Geld geminderten Beweiswertes - darin erblickt hat, daß HflB am Tage vorher in Kaiserslautern gegenüber dem Prozeßbevollmächtigten . der Beklagten "unentgeltlich'^ annähernd dieselben Angaben gemacht habe. In WirklichKcit bildete aber,
‘Wie: die;:^Revision zutreffend hervorhebt, Geld bereit,s bei der Ifaiserslauterner Besprechung vom 25. Januar 1954; den Gegenstand der ErörterungenDer erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte der Beklagten hat dies allerdings in seiner dem Gericht - übrigens: erst fünf Monate später - vorgelegten
 Aktennotiz vom 26 „ Januar 1954 nicht erwähnt, sondern dort den/Hergang so geschildert, als ob	vor	seiner	Rück-
kehr nach den Vereinigten Staaten "aus einem inneren Gefühl heraus die Dingo" habe ''richtig stellen" vollen. Er hat jedoch später, nachdem inzwischon das Protokoll, über Vernehmung in Palm Beach vorn 14« Oktober,1954 mit eingehenden Angaben über die Kaiserslmitcrner Besprechung zu den Gerichtsakten gelangtWar, nicht mehr in Abrede gestellt.
daß	schon damals im Zusammenhang mit dem beabsich-
tigten Widerruf seiner früheren Aussagen den Geschäftsführer der Beklagten um Geld geboten hat und daß er, der Prozeßbevollmächtigte, seinem Mandanten abgeraten hat, dieser Bitte zu entsprechen, weil dadurch "der Bev;eisv;ert der Erklärungen des Hjjj^/he.rabge setzt werden könnte" (Schriftsatz vom 7» Dezember 1954)o Eas Berufungsgericht hätte, bevor es auf die vermeintliche "Unentgeltlichkeit" der Angaben vom 25» Januar 1954 .abhob, prüfen müssen, ob die beiden nur einen’Tag auseinanderliegenden Vorgänge von Kaiserslautern und Frankfurt nicht als ein einheitliches Ganzes zu beurteilen,.'seien» In,, der. erwähnten Aktennotiz wurde übrigens auch behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten, sei bei der Kaisers!auterner Besprechung nur "zufällig, anwesend" gewesen - eine Behauptung,, welche die Beklagte ;mehrfach im Pro zeß wi cd erholthat {vgl= ihre Schriftsätze von 30» Juni '954 und 12o Dezember 1955) ; später indessen :
■hat .sie im Schriftsatz, voim 13 ° Februar 1956. selbst vorgetragen ihr Geschäftsführer sei eigens;wogen dieser Besprechung fernmündlich, verständigt und auf das Büre seines Prozeßbcvoli- ' mächtigten bestellt wordene
 Nicht,unbedenklich sind ferner die Ausführungen des Berüfungsurteils über	spätere	Aussage vom . 1:4« Oktober
 
1954> v/orin dieser,; wie es meint, seine in Kaiserslautern und Frankfurt gemachten 1 Angaben "keineswegs eindeutig .widerrufen" habe,, Die. Revision bemerkt hierzu einleuchtend, daß das Berufungsgericht von einer Aussage, die nach seiner eigenen Feststellung "offensichtlich » » » „ die Widersprüche in den vorausgegangenen Erklärungen » »» » überbrücken" sollte und "in sehr gewundenen Formulierungen gehalten" war, eigentlich selbst keinen "eindeutigen" Widerruf hätte erwarten ."'dürfen. Im übrigen gibt das, was m dem Urteil zu der erwähnten Aussage ausgeführt wird, Anlaß zu Zweifeln, ob das Berufungsgericht sic wirklich ihrem gesamten Inhalt nach gewürdigt hat«, Es vermißt dariii z„Bo eine klare Abkehr des Zeugen HflBP von seiner "Frankfurter Erklärung", berücksichtigt je-,doch nicht, daß er auf die Frage, ob diese wahr sei, erwidert hat, seine "ursprünglichen Aussagen" gegenüber der ame-, rikanischen Kriminalpolizei und dem deutschen Finanzamt -■die er in der "Frankfurter Erklärung" als unzutreffend bezeichnet hatte - seien "unbedingt richtig"» Soweit das Berufungsgericht betont, .	habe	am	14»	Oktober 1954 in
 Palm Beach seine früheren Angaben über die ihm zugesagto Provision von 2 i der Bausumme nicht wiederholt, sondern den Abschluß einer "fest umriesenen schriftlichen Vereinbarung" -verneint, übersieht es, daß	bereits	am 27»: Marz 1953 .
vor der amerikanischen,Kriminalpolizei nicht anders aus-gesagt hatte (GABI» 111 unten).; ein Widerspruch ,;zu. den, frü-: heron Angaben, wie ihn das.Urteil hier ersichtlich annehmen möchte, lag also nicht .'vor, und zwar umso weniger, wenn man noch die unmittelbar anschließenden Werre Hfll’ bei "seiner Vernehmung in Palm Beach berücksichtigt, die .Idas Berufungsurteil nur teilweise anführt und die an Deutlich-. :, keit kaum etwas zu wünschen übrig lassen; "Gewisse. Dinget verstehen sich von selbst, ohne daß sie schriftlich verein-
 
hart werden"» Daß es, entgegen der Ansicht des Berufungs-gerichts, keines Nachweises einer fest umrissenen Provisions-Vereinbarung auf der Grundlage von 2 bedarf, wurde bereits ausgeführt ( vgl „ oben zu Kr, 2)» Wenn das angefochtene Urteil schließlich noch:als Beweis dafür, daß	am	14.	Oktober
1954 die “Frankfurter Erklärung5' nicht habe widerrufen wollen, auf seine Worte hinweist, diese Erklärung könne "großenteils als wahr angesehen werden, wenn .'man .die wirklichen Hintergründe des Palles nicht kennt", so liegt hier möglicherweise ein auf mangelnder Cesarabbcnrteilung beruhendes Mißverständnis vor; wie gering	in	Palm	Beach den
 Wahrheitsgehalt seiner »Frankfurter. Erklärung!?.; ein schätz t e, ergibt sich aus dem - vom Berufungsgericht nicht gewürdigten - abschließenden Satz, er möchte sie "nicht als falsch bezeichnen, sondern als eine ziemlich raffiniert abgefaßte Urkunde, die darauf abzielte, einen Schein von Glaubwürdigkeit auf eine Darstellung zu werfen, die gänzlich verschieden ist von dem, was sich in einer, ausgedehnten Zeitspanne zutrug, während welcher genaue Einzelheiten jetzt in Vergessenheit geraten sein könnten"». Sollte das Berufungsgericht im Rahmen der neuen Tatsachenverhandlung Veranlassung haben,sich nochmals mit	Aussage von.. 14» Oktober 1954 zu befassen,
 so wird es prüfen müssen, ob der angeführte Schlußsatz einen ■anderen Sinn haben kann, als daß damit in etwas verblümter Form eine wa.hrheitsv/idrige Erklärung sugestanden werden sollte (vgl, auch die andere, aber nicht minder bezeichnende Über-... se tzung des.Schlußsabzes in Bl, 256 f der Ermittlungsakten 91'ls ^j/52-)5iw-	If ■ y	c-v	■■
Unberücksichtigt gelassen hat das Berufungsgericht bei seiner Beweiswürdiguhg die Tatsache, daß die Ehefrau ihre Aussage vor dein Obersteuerinspektor	vom	3=-Juli 1953,
worin sie die Sachdarstellung des Klägers bestätigte, niemals widerrufen hat o'. Darin liegt, wie die Revision zutreffend rügt, ein Verstoß gegen § 286 ZPO, der für die getroffene Entscheidung ursächlich gewesen sein kann„
Das gleiche gilt von der Hichtanhörung der für Glciubwürdigkeit benannten Zeugen Kejpp,	and
 Dir De^m^ (Schriftsätze des Klägers vom 22-, Juli,
30» Juli und 2?„ Oktober 1954)= Denn das Berufungsgericht von einer Erhebung dieser Beweise ;mit der Begründung Abstand nahm, es vermöge sich auf Grund des Eindrucks Derer, die bei Vernehmungen des	zugegen	waren,	kein	Urteil
 darüber zu bilden, ob er Glauben verdiene, so war dies eine unzulässige Vorauswürdigung des Beweisergebnisses, Das Gericht hätte vielmehr , auch 'wenn es H(|0J)für eine "fragwürdige Persönlichkeit" hielt, deren : "Bekundungen mit besonderer Vorsicht zu werten" seien, alle vorhandenen Beweismittel erschöpfen 'niüssem
 Als einen Trugschluß bezeichnet die Revision die Erwägung des, Berufungsgerichts, für.	hätte	es,	falls
 er der Beklagten keine Baukosten schuldete; auch unter Berücksichtigung seiner Steuervprschuldung ein "ungeheures Risiko" bedeutet, ohne jegliche Gegensicherung das Grundstück mit einer Hypothek von rund einer Viertelmillion D-Mark zu belasten. Der Revision ist darin beizupflieh- . ten, daß in Yirrklichkeit für	&er	Bestellung	der
 Hypothek, wirtschaftlich gesehen, kein sonderliches Wagnis verbünden war». Er war.dem Steuerfiskus in so hohem Maße verschuldet, daß er das Haus vor dessen Zugriff ohnehin nicht 'hätte bewahren können», Durch die Bestellung einer Sicherungshypothek zugunsten der Beklagten würde	läge
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praktisch nicht:mehr verschlechtert. Darin lag für ihn sogar eine Chance,, sich und seiner Ehefrau das Besitztum vielleicht doch noch zu erhalten, - nämlich wenn die Beklagte zu ihren angeblichen Versprechen stand, aus der Hypothek nicht zu vollstrcckcn, und wenn sich das Finanzamt durch die.hohe Vorbelastung von einen Zugriff auf das Grundstück abhaltcn ließt Hielt sich dagegen die Beklagte nicht an die.: Vereinbarung, so war für die Eheleute	Ghu-id-
stück genau sc verloren, wie wenn man die Hypothek nicht bestellt hattet Daß, sie in diesem Falle weiterhin mit der persönlichen Steuerschuld belastet blieben, konnte für sie praktisch nur dann i2is Gewicht fallen, wenn außer dem Hausgrundstück noch nennenswerte Vermögenswerte vorhanden gewesen wären5 das ist, aber nicht ersichtliche
 Die Revision wendet sich ferner mit Grund gegen den Standpunkt des Berufungsgerichts, es sei "völlig ungeklärt", ob	wirklich für die Beklagte eine Tätigkeit
 entfaltet. habe, dieihr hätte Anlaß -geben können, ihm eine Provision ,in der außerordentlichen Höhe von 400 000. DM zu bewilligen,, Der Kläger hatte über den Umfang der erwähnten Tätigkeit die,Eheleute.als Zeugen benannt (So 3 der Klageschrift) 0 Diese,: hätten dazu gehört werden müssen,,, Dem Berufungsgericht ist aber in diesem Zusammenhang noch ein weiterer Verstoß gegen §<286 ZPO unterlaufen«3 Es führt aus, die Darstellung der Beklagten über die Vorgänge in der sog„ "Kristallnacht" vom Juni 1952 sei "unwidorlegt" geblieben und-das klagende ■. Land habe "hierzu überhaupt keine näheret Erklärung abgegeben"» Dabei ist übersehen worden, daß in dem Schrif tsatz des Klägers vom 20„; Dezember 1954 ( zu Abschnitt III unter Nr« 4) ins einzelne gehende Behauptungen über die Vorgänge in jener Nacht und über die sonstigen
 Auswirkungen von H®!^ : Tätigkeit auf die Heranziehung der Beklagten zu ,den,Besatzungshauten aufgestellt worden waren. Palls das Berufungsgericht dieses Vorbringen nicht für ausreichend erachtetes, hätte es, nie die Revision zutreffend . ausführt, den Kläger in Y/ege , des; § 139 ZPO zu einer entsprechenden Ergänzung, voranJ.assen müssen.
Der Einwand der Beklagten in ihrer Revisionsbeantwortung, für. eine Anwendung-der genannten Vorschrift sei kein Raum gewesen, weil Behauptungen "bereits auf gestellt", gewesen seien,;verkennt die Zweckbestimmung des richterlichen Frage-, rechtss daß dieses auch,bei unvollständigem,Saehvortrag anzuwenden ist, kann nach Yfor flaut und Sir.r: des § 139 ZPO nicht zweifelhaft sein,,
Ob die Einwendungen, welche die Revision gegen die Nichtverwortung der Tonbandaufnahme eines Gespräches zwi-schen-I^dPlund dom. Geschäftsführer der Beklagten geltend macht, berechtigt sind, mag bei dieser Sachlage auf sich
 beruhen.
In der neuen'mündlichen Verhandlung wird das Berufungsgericht, falls es darauf für die Entscheidung noch ankommen sollte, auch das Verhalten der Beklagten nochmals überprüfen müssen. Es führt eine ganze: Reihe von Tatumständen an, die den;Verdacht begründen könnten, daß die Beklagte den Bau-, auftrag kostenlos übernommen.habe: sie habe das Haus, dessen Errichtung rund eine Viertcinillion B-Ilark gekosten, habe,. im' Oktober 1952' schlüsselfertig übergeben, ohne einen 5. Pfennig Gegenleistung erhalten zu haben; selbst ein Betrag von 30 000 ELI, der im Juni 1952. auf Sperrmarkkonto enbrich- . tei werden sollte, sei niemals.zur; Auszahlung;gekommen; der Bauvertrag sei erst einen Monat nach Baubeginn abge-
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schlossen worden* und die darin vorgesehenen Abrechnungen (mil Ausnahme, einer Zwischenrechnung im Hinclick: auf den erwähnten Sperrmarkte trag,, die aber keine Angaben über die erbrachten Leistungen enthalte) und Teilzahlungen seien iiicht erfolgt; die'Beklagte habe keine Vorsorge zur Sicherstellung der Finanzierung des kostspieligen Bauvorhabens getroffen;, und zwar selbst dann nicht*, als sich infolge der .:Änderungswüncche	die	Bausumme um'ein Vielfaches
 erhöhte; eine('genaue KostonaufStellung enthalte erstmals die Schlußabrechnung vom 29o Oktober 1952; entgegen ihrer Behauptung, daß mit H^jjPübcrhaupt koine:Provisionsabrede getroffen werden sei* habe die Beklagte .zugegebenermaßen an ihn 64 CCO LI.I in bar gezahlt. Alle diese Umstände* so ;; auffällig sie sei cn* brc.uchron indessen - ’ so meint das Berufungsgericht ~ keineswegs im Sinne einer Unentgeltlichkeit des ; Hausbaues .gedeutet zu werden* vielmehr lasse sich das Verhalten der, Beklagten, ’’zwanglos11' auch damit erklären*. daß sie' die Eheleute H^Jj^^mit Rücksicht auf die ■guten' Beziehungen,: 'die ' diese zur Besatzungsmacht unser-hi eiten,:, wegen. der,. Zahlung der Baukosten nicht hätte drängen wollen; über die Leistungen.im einzelnen sei laufend Buch geführt \vorden; die Lieferung der wohnungseinrich- , tung werde. auch sonst vielfach seitens.amerikanischer Bauherren den Bauunternehmer übertragen* so daß daraus gleichfalls k feine)''BuckSchlüsse':)sü Ungunsten der Beklagten gezogen werden könnten„ Biese Erwägungen des angefochtenen Urteils liegen im wesentlichen auf dem Gebiete der tatrichterlichen Y/ürdigung und sind infolgedessen einer Nachprüfung durch das; Hevisionsgericht nur beschränk t zugänglich , Ob in ihnen etwa - was nachprüfbar wäre - ein.Ver- ; stoß gegen allgemeine Erfahrungssätze enthalten ist,
 braucht im gegenwärtigen Stand des Verfahrens, da das angefochtene Urteil ohnehin der Aufhebung unterliegt, nicht abschließend entschieden zu werden» Immerhin wird .das Berufungsgericht Veranlassung haben, sich gegebenenfalls mit den erörterten Gesichtspunkten nochmals auscin-: anderzusetzen und.su prüfen, ob die Beweggründe, wie sie in den aufgehobenen Urteil der Beklagten unterstellt wor-.■ den waren, wirklich noch im Bahnen der von heutigen Geschäftsleuten üblicherweise zu erwartenden Verhaltensweise liegen»
Sollte die ergänzende-Beweisaufnahme und die erneute 1,. Würdigung des Sachverhalts durch den Tatrichter wiederum ..ergeben, daß die Voraussetzungen des § 117 BGB oder des § 7 Abs» 1 AnfG nicht erwiesen seien, und sollte dieses Ergebnis mit darauf zurückzuführen sein, daß die Vernehmung der Eheleute	entweder	überhaupt	nicht oder doch
 nicht mit den vor einem deutschen Gericht gegebenen Auf-klärungsnöglichkoiten durchgeführt werden konnte, so wird das Berufungsgericht mit Rücksicht auf die Behauptung des klagenden Landes, die Beklagte habe an. 26» Januar 1954- Harms durch Hingabe des.Reisegeldes das Verlassen der Bundeare--publik ermöglicht, von neuen zu der Frage, einer Umkehrung ' der Beweislast (RGB 105, 255, 259; BGH LI! § 282 ZPO Nr» 2) Stellung nehmen müssen» Lie Ausführungen des angefochtenen Urteils hierzu - es fehle an «'ausreichenden Anhaltspunkten’' dafür, daß die Beklagte durch ihre Handlungsweise .dem Prozeß-gegner habe ein Beweismittel entziehen wollen - lassen nicht mit Sicherheit erkennen, ob sieh das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang die Erfahrungstatsache vor Augen gehalten hat, daß es unter Kaufleuton im allgemeinen nicht
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üblich ist, einem Schuldner, der sich angeblich mit mehr als 200.000 DM im Rückstand befindet, noch ein Geldgeschenk von 1 000 DM', zu machen* Ilern	damals	bereits
 im Besitz seiner Fahrkarte gewesen sein mag, so schließt dieser Umstand, da die Übersiedlung einer Familie nach einem anderen Erdteil erfahrungsgemäß auch über die reinen Fahrtkosten hinaus noch weitere erhebliche Aufwendungen erfordert, die, Möglichkeit nicht aus,.; daß er gleichwohl ohne.das Geldgeschenk der Beklagten außerstande gewesen wäre, die alsbaldige Ausreise , zu bewerkstelligen,, Aus diesem Grunde kommt es, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, auch nicht darauf.an, ob sich eine Zeugenvernehmung der Eheleute H^J^vor dem Prozeßgericht in der kurzen Zeitspanne zwischen Nachmittag und Abend des 2-5* Januar 1954 noch hätte durchführen lassen*
5= Nach allem, war das angefoebtene Urteil aufsuliehen und die Sache gemäß § 565 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuv.erweisen.o:.Dabei erschien es angezeigt, von der Befugnis des Abs* 1 Satz 2 aaO Gebrauch zu machen*
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Dem Berufungsgericht war auch die Entscheidung über die Kosten der Revisioncinstanz zu übertragen»
Dr» Augustin	Schuster..	Rothe
 Dr » Freitag.,	Dr0	Mattem