BGH · V ZR 225/60

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk s Amtliche Sammlungi
 Sa
nein
2191 027
BGB § 2221
Maßgebend für die Vergütung des Testamentsvollstreckers sind der ihm im Rahmen der Verfügung von Todes .wegen nach dem Gesetz obliegende Bflichtenkreis, der Umfang der ihn treffenden Verantwortung und die von ihm geleistete Arbeit, wobei die Schwierigkeit der gelösten Aufgaben, die Bauer der Abwicklung oder der Verwaltung, die Verwertung besonderer Kenntnisse und Erfahrungen und auch die Bewährung einer sich im Erfolg auswirkenden Geschicklichkeit zu berücksichtigen sind*
BGH, Urt. v, 28* November 1962 — V ZR 225/60 - OBG Stuttgart
£G Stuttgart
V_ZR_225/60
Verkündet am28. November 1962
Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Fabrikanten und Ingenieurs Kurt W	in
 smiJ« LflHM®straße
 Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen W a
den Rechtsanwalt Br. Richard W a ■■Hl in S| O^^straße^l,
Kläger, Berufungsklägor und Revisionsboklagten,
- Prozoßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 14- November 1962 unter Mitwirkung des Senate^ Präsidenten Br. lasche sowie der Bundesrichter Br. Rothe,
 Br. Preitag, Br. Metttem und Öffterdinger für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 17- Oktober I960 insoweit aufgehoben, als das Urteil der 15- Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 28. Bezember 1959 auf die Berufung zugunsten des Klägers abgeändert worden ist.
Bio Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts wird zurttckgewiesen.
Bis Kosten der Berufungs- und der Revisionsinstanz fallen dem Kläger zu 2/3 und dem Beklagten zu 1/3 zur Last.
Von Rechts wegen
2
:3
Tatbestand:
Die Parteien streiten üia die Höhe der Vergütung, die
t
den Kläger als Testamentsvollstrecker gegenüber dem Beklagten als Erben zusteht.
Der Beklagte ist kraft Erbvertrags vom 28. Januar 1942, in dem sich der Erblasser die letztwillige Verfügung über seinen Anteil an einem Villengrundstück Vorbehalten hatte, Alleinerbe seines am 13. November 1957 verstorbenen Vaters Julius	(Erblasser),	des	Gründers und bis 1. Januar 1939 Alleininhabers, seitdem bis zu seinem Tode alleinigen Komplementärs der Firma Julius	&	Co.
in SpBHB- Ber Beklagte und sein gefallener Bruder Alfred waren in dem Gesellschaftsvertrag vom 1. Februar 1940 als Kommanditisten in die damals gegründete Gesellschaft aufgenommen worden. In diesem Vertrag war schon eine Regelung für den Pall vorgesehen, daß der Erblasser nach der Scheidung seiner bestehenden Ehe die Prau Eugenie PflHBH* ehelichte. Der erwähnte Erbvertrag ist nach dem Tod des Sohnes Alfred zwischen dem Erblasser und seiner ersten Frau abgeschlossen worden, um die vom Erblasser betriebene Scheidung zu ermöglichen; der Vertrag bezweckte, das Vermögen des Erblassers der geschiedenen Ehefrau und den Kindern zu erhalten, so daß die zweite Ehefrau auf den Pflichtteil beschränkt blieb. Der ersten Ehefrau und der Tochter (Margarete kHHB) sind Geldvermächtnisse ausgesetzt, und zwar der Tochter in der Höhe, die dem Wert ihres gesetzlichen Erbteils entspricht, der ersten Ehefrau in der Höhe, die beim Fortbestand der Ehe ihrem gesetzlichen Erbteil entsprochen hätte. Die Auszahlung der Vermächtnisse sollte so erfolgen, daß der Fabrikbetrieb nicht gefährdet würde; die Vermächtnisnehmerinnen sollten zur ordnungsmäßigen Fortführung des Betriebs erforderlichenfalls angemessene Ratenzahlungen bewilligen.
t
 
33er Kläger war ein Freund des Erblassers; er beriet diesen anwaltlich seit den Anfängen seines Geschäftsbetriebe, vertrat ihn auch in dem von seiner Tochter gegen ihn angestrengten Bechtsstreit (Aussteueranspruch) und in dem Scheidungsprozeß. Bach der Eheschließung mit Frau Eugenic dHB ernannte der Beklagte ihn in einem.nicht mehr auffindbaren privatschriftlichen Testament neben dem Notar Eugen SfllHP zu dem Testamentsvollstrecker. In dem mit dor zweiten Ehefrau abgeschlossenen Erbvertrag vom 23.3.1942 widerrief der Erblasser seine letztwilligen Verfügungen mit Ausnahme derjenigen im Erbvertrag von 1942.
In dem notariellen Testament vom 6. Oktober 1952 widerrief der Erblasser die Ernennung ,|rpn SflHB und ernannte an seiner Stelle den Steuerberater seines Geschäftsbetriebs, den Zeugen Y/alter IflB, zu dem Testamentsvollstrecker. Bach diecer Verfügung sollten die beiden Testamentsvollstrecker in dor Eingehung von Verbindlichkeiten für den Bachlaß nicht beschränkt sein.
In dem Gesellsch&ftsvertrag vom 1. Februar 1940 ist in § 11 unter a) bestimmt:
!rIm Falle des Ablebens des persönlich haftenden Gesellschafters Julius HHB wird die Gesellschaft nicht aufgelöst. Ah Stelle des Verstorbenen treten die beiden andern Gesellschafter, und zwar Kurt WQtKIEt als persönlich haftender Gesellschafter und Alfred	als	Kommanditist
 je in Höhe ihrer erbrechtlichen Anteile an der Kapitaleinlage und dem etwaigen Darlehenskonto des Verstorbenen an seinem Todestag. Diese sind verpflichtet, falls die Ehe des Gesellschafters Julius W^HBMmit Frau Eugenie, genannt Maria FflHMbciseinem Tode besteht, diese seine V/itwe in Höhe ihres erbrechtlichen Anteils an seinen Nachlaß als Kommanditistin in die Gesellschaft aufzunehmen und auf Wunsch ihr ein ihrer Stellung entsprechendes Arbeitsgebiet gegen Vergütung im Geschäft einzuräume?iM.
 
An 25. Januar 1956 Unterzeichneten beide Gesellschafter einen Nachtrag zu dem Gesellschaftsvertrag, in welchem unter Abänderung der §§ 10 und 11 des Gesellschaftsvertrages folgendes vereinbart ist:
"Das Ausscheidungsguthaben ausseheidender Gesellschafter oder abzufindender Erben wird auf Grund einer Vermögensbilanz nach dem Bewortungsgesetz feotgcstellt. Der Ansatz eines Y/ertes für die Pirna oder der Kundschaft unterbleibt«"
Nach dem Erbfall nahmen beide tPestamentsvollstrecker das Amt an, der Kläger durch seine Erklärung gegenüber dem Nachlaßgericht vom 21. Dezember 1957« Da dem Beklagten zu Lebzeiten des Erblassers als technischem Betriebsleiter wenig Gelegenheit geboten war, in die kaufmännische Führung des Betriebs Einblick zu nehmen, und nur die Bilanz auf 31. Dezember 1955 zur Verfügung stand, erstellte der Zeuge Lflli bis Anfang des Jahres 1958 an Hand der Verkehrs zahlen vorläufige Bilanzen auf 31. Dezember 1956 und auf 31. Oktober 1957 mit Gewinn- und Verlustreehnühg und Liquiditätsübersicht, um die Kosten als Grundlage für einen. Finanzplan zu erfassen. Die Bilanz auf 31. Dezember 1956 ist erst am 29. Dezember 1958 und die Bilanz.auf 31. Dezember 1957 am 24. September 1959 festgestelit worden. Die kaufmännische und technische Führung des Geschäftsbetriebs überließen die festamentevöllötrecker den Erben. Der Kläger hat vorgeschlagen, dem Erben Generalvollmacht für "sämtliche Rechtsgeschäfte, die die Führung und Leitung der Firma J. WlMIH| & Co. mit sich bringt" zu erteilen und sämtliche Rechtsgeschäfte, die der Erbe seit den Erbfall vorgenommen hatte, zu genehmigen. Eine entsprechende Generalvollmacht wurde am 17. Mai 1958 erteilt. In dieser Urkunde ist weiter vereinbart, daß der Erbe "in Rahmen der Generalvollmacht und der erteilten
IS
!r
&

ü'

*T
 
Genehmigung für die. rückliegenden Rechtsgeschäfte die ausschließliche persönliche und wirtschaftliche Verantwortung übernimmtMo
 Es leam schon Anfang des Jahres 1958 ohne Mitwirkung des Klägers und ohne wesentliche Mitwirkung des anderen Testamentsvollstreckers zu einer Einigung Über die Ansprüche der beiden Vermächtnisnehmerinnen. Die Schwester machte die vorgesehene Umwandlung ihreB Vermächtnis-an3pruches in einen Därlehensanspruch mi.-langfristiger Ratenzahlung davon abhängig„daß auch m£t der. pflichtteilsberechtigten Witwe eine Lösung zustande komme, die den Bedürfniesen des Geschäftsbetriebs Rechnung trägt» Dio Verhandlungen mit der Witwe, deren Interessen gegenüber dem Beklagten und dem Mittesfamentsvollstrecker wahr Zunahmen sich vor allem der Kläger für verpflichtet hielt, sogen sich bis Pebruar 1959 hin. Die Gründe der aufgetretenen Schwierigkeiten erblicken die Parteien jeweils im Verhalten dos Gegners; streitig ist unter ihnen auch die Bedeutung der vom Kläger bei der Abwicklung des Pflichtteilsanspruchs entfalteten Tätigkeit. Die Witwe wurde mit einer Rente atif Lebenszeit abgefunden, die durch eino Grundschuld in Höhe von 500 000 DM gesichert wurde. Laut Erbschaftssteuererklärung vom 20. Januar 1959 wird ihr “Erbteil11 uhd ihre kapitalisierte Rente auf 597 100 LM angeschlagen. Häch Abschluß des Vergleichs mit der Witwe betrachteten beide Testamentsvollstrecker ihr Amt als beendet.
Schon Ende des Jahres 1958 hatte der Kläger den Beklagten auf Bezahlung rückständigen Honorars für die dem Erblasser zuteil gewordene anwaltliche Beratung verklagt. Dieser Prozeß wurde durch Vergleich vom 14. Oktober 1959 beendigt. In dem Vergleich verpflichtete sich der Beklagte zur Zahlung von 25 000 DM, womit alle Ansprüche des Klägers
 
mit Ausnahme der Vergütung für seine Testamentsvoll-streckertätigkeit erledigt sein sollten. Als Vergütung für diese Tätigkeit verlangte der Kläger zuerst 105 000 DM. Auf den Zahlungsbefehl vom 17. April 1959 in Höhe von 15 000 DM bezahlte der Beklagte unter Anrechnung eines Personenkraftwagens im Wert von 7 088 DM den Betrag von 7 912 DM, worauf der Kläger weitere 97 088 DM nebst Zinsen einklagte, da er damals die Lieferung des Wagons auf sein Anwaltshonorar als die ältere Schuld ange rechnet wissen wollte. Erst in dem genannten Vergleich sind die Parteien übereingekommen, den Wert des Wagens auf die im vorliegenden Prozeß eingeklagte Vergütung anzurechnen. Der Kläger stützt sich, auf eine Stellungnahme der Rechtsanwaltskammer Nordv/ürttemberg im Rundschreiben Kr. 2/52 vom 3* April 1952, wonach in der württembergischen Praxis im allgemeinen davon ausgegangen wird, daß die normale Gebühr des Testamentsvollstreckers 3 # des Bruttonachlasses betrage; er veranschlagte den Bruttonachlaß zuerst auf 7 Millionen DM und beanspruchte für sich die Hälfte der angefallenen “Gebühren11.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Er hält im Hinblick auf die Tätigkeit der beiden Testa-r ncntsvollotrecker für den Kläger nur 1/4, kulanterweise äußerstenfalls 1/3 der angefallenen Gesamtvergütung für angemessen.
Das Landgericht hat den Klaganspruch in Höhe von 20 000 DM nebst Zinsen zuerkannt. Es schätzt den der Ermittlung zugrunde zu legenden Nachlaßwert (brutto) auf 6 Millionen DM und berechnet die gesamte Vergütung (vgl. Plaßmann JW 1935» 1830) nach folgenden Sätzen des Vereins für das Notariat in Rheinpreußen.

> ■■
 
Bei einem Nachlaß bis zu 20 000 DM Bruttowert darüber hinaus bis zu 100 000 DM Bruttowert
II
i»
M "	1	000	000	DM	Bruttowert
 Von der errechneten Vergütung (70 000 DM) bewilligte os
 Der Klüger hat in de^ Berufungsinstanz den abgewiesenen Teil seines Klaganspruchs weiterverfolgt, während der Beklagte in Wege der Anschlußberufung Abweisung auch des suerkannten Teils beantragt hatDie Parteien einigten 3ich auf den Wert der Aktiven des Unternehmens (12 Millionen DM) , das Oberlandesgericht schlug als Firmenwert 2 Millionen DM zu, wertete den Nachlaß in Höhe von 4/5 des Gfesellschafts-vernögens (11,2 Millionen D1I), berechnete die gesamte Vergütung entsprechend der Äußerung des Württembergischen liotarvercins vom 50 - Juni 1959 nach der Staffel
 bis zu 20 000 DM Bruttowert	4	$
darüber hinaus bis zu 100 000 DM	3
darüber hinaus	2	%
in Höhe von 225 200 DM und billigte dem Kläger die Hälfte zu, so daß dem Klagantrag unter Abzug der geleisteten 15 000 DM in vollem Umfang stattgegeben wurde -
Mit der Eevision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter- Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen- . ^
1 - Da die Höhe der Vergütung weder durch den Erblasser bestimmt noch mit dom Erben vereinbart worden ist,
 dem Kläger die Hälfte und sprach ihm daher unter Abzug der geleisteten 15 000 DM noch 20 000 DM zu-
§5$§chgiduSgsgründe
X
 
steht den Kläger eine angemessene Vergütung zu (§ 2221 BGB), die ihn für seine Mühewaltung als Testamentsvollstrecker entschädigen soll. Maßgebend für diese Vergütung sind der den Testamentsvollstrecker im Hahmen der Verfügung von Todes wegen nach dem Gesetz obliegende Pflichtenkreis, der Umfang der ihn treffenden Verantwortung {§§ 276, 2219 BGB; §§ 106, 109 Abs. 1 AbgO; § 15 Abs. 3 ErbschStG, vgl. Staudinger/Bittmann, BGB 11. Aufl. Vorbem. vor § 2197) und die von ihm geleistete Arbeit, wobei die Schwierigkeit der gelösten Aufgaben, die Bauer der Abwicklung oder der Verwaltung, die Verwertung besonderer Kenntnisse und Erfahrungen und auch die Bewährung einer sich im Erfolg ausv/irkenden Geschicklichkeit zu berücksichtigen sind.
Bie Berechnung der Vergütung an Hand von Bruchteilen des nach bestimmten Grundsätzen festgolegten Nachlaßwertes ist möglich. Solche von öffentlichrechtlichen Körperschaften oder privaten BerufsVereinigungen aufgestellten Richtsätze dürfen jedoch in Anbetracht der Vielgestaltigkeit nicht schematisch angewendet werden. Sie geben vielmehr in der Regel nur einen Anhalt in den fällen, in denen der Testamentsvollstrecker die üblichen Aufgaben einer Nachlaßabwicklung erfüllt (vgl. PI aßmann aaO; Oskar Möhring, Vermögensverwaltung in Vormundschafts- und Nachlaßsachen 4. Aufl. S. 275 U. 280).	"	*
Bie Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht bei der Ermittlung der angemessenen Vergütung unterlassen hat, zuerst zu prüfen, welche Aufgaben dem Kläger oblagen, welche Verantwortung er getragen und welche Arbeiten er geleistet hat. Erst wenn darüber Klarheit besteht, kann geprüft werden, wie die Vergütung zu ermitteln ist.
Welche Aufgaben den Testamentsvollstreckern im vorliegenden Pall vom Erblasser zugedacht waren, ist nicht ausdrücklich bestimmt. Im Erbvertrag vom 28. Januar 1942

ü
s

r~
hat der Erblasser sich das Recht Vorbehalten, hinsichtlich seines Nachlasses einen oder mehrere Testamentsvollstrecker zu ernennen. Das privatschriftliche Testament vom 23»
März 1942, in welchem unstreitig der Kläger und der Notar Speidol als Testamentsvollstrecker ernannt worden sind, ist nicht mehr auffindbar. Im übrigen sind in dem Erbvertrag vom 20 o März 1943 unter VI alle früheren letztwilligen Verfügungen, mit Ausnahme derjenigen im Erbvertrag yon 28. Januar 1942 widerrufen worden. In dem öffentlichen Testament vom 6. Oktober 1952 sind die im Testament von 23- März 1942 verfügten Ernennungen als wirksam vorausgesetzt, wie sich aus der dort getroffenen Feststellung, dem Widerruf der Ernennung des einen Testamentsvollstreckers und der Ernennung des Zeugen	”an	seiner	Stelle"
ergibt. Da keine Einschränkungen der Aufgaben der Testamentsvollstrecker ersichtlich sinfe muß davon ausgegangen v^erden, daß den Testamentsvollstreckern die Abwicklung der rechtswirksam getroffenen Verfügungen von Todes wegen nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften obgelegen hat.
Eine Dauerverwaltungsvoll Streckung schied im vorliegenden Falle aus. Da nur ein Erbe vorhanden war, der sich im Besitz des ihm zukommenden Nachlasses befand und ihm der Nachlaß von niemand streitig gemacht wurde, beschränkte sich die dem Kläger obliegende Abwicklungsvollstreckung im Ergebnis auf die Erfüllung der beiden erbvertraglich ungeordneten Vermächtnisansprüche^ Es wird unten zu klären sein (Nr. 4), inwieweit die Testamentsvollstrecker zur Erreichung dieses Ziels unter don gegebenen Verhältnissen den Nachlaß verwalten konnten oder mußten.
2.	Der Kläger selbst glaubte zwar, wie er in der Korrespondenz mit den Erben sowie dem Mittestamentsvollstrecker und auch in diesem Rechtsstreit (Berufungsbegründung S. 5, Bl. 144 CA) vorgebracht hat, die Aufgabe des Testaments-
10 -
Vollstreckers sei es gewesen, zwei bestimmte Wünsche des Erblassers zu verwirklichen, nämlich einerseits dafür zu sorgen, daß die Abwicklung der hohen erbrechtlichen For-, dorungen (Vermächtnisansprüche, Pflichtteilsanspruch) die Fortführung seines Lebenswerks nicht in Frage stellte, andererseits aber auch dafür, daß seine Witwe möglichst viel bekomme. Der erste Wunsch entsprach der erbvertrag-lichen Vereinbarung unter § 2 Abs. 7 des Erbvertrags vom 28. Januar 1942, wonach die Auszahlung der Vermächtnisse 30 erfolgen sollte, daß der Fabrikbetrieb nicht gefährdet wird; dementsprechend sollten die Vermächtnis-nohmerinnen dem Erben angemessene Ratenzahlungen bewilligen, wenn dies die ordnungsmäßige Fortführung des Betriebs erfordere. Die Erfüllung des zweiten Wunsches konnte dagegen dem Kläger jedenfalls nicht als Testamentsvollstrecker auf ge tragen und dieser Wunsch von ihm daher auch nicht als Testamentsvollstrecker erfüllt werden, da die Erfüllung des Pflichttoilsanspruchs nicht der Verwirklichung einer Verfügung von Todes wegen dient, vielmehr umgekehrt dieser Anspruch kraft Gesetzes dadurch entstanden ist, daß die Pf lichtteilsberechtigte durch Verfügung von Todes wegen von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen worden ist.
Dabei spielt keine Rolle, daß der Erblasser die Verfügungen in dem Erbvertrag nicht^aus eigenem Antrieb getroffen hatte, sie sind jedenfalls vertraglich* freiwillig eingegangen worden, unangefochten und damit wirksam geblieben. Der Kläger mußte, nachdem er das Testamentsvollstreckeramt angenommen hatte, d#sse Verfügungen von Todes wogen zur Ausführung bringen und er durfte daneben jedenfalls nicht solchen Wünschen des Erblassers zugunsten einer Pflichtteilsberechtigten Rechnung trägen, die mit seinen Pflichten als Testamentsvollstrecker (im vorliegenden Pall die Pflicht, dem Erben den Nachlaß zu erhalten und die ausgesetzten Vermächtnisse zu erfüllen) in ViTider-spruch treten konnten. Dazu v/ar für den Pflichtteils-
f
}
■
i
11
anspruch im besonderen weiter zu beachten, daß dieser Anspruch selbst für den Pall* daß dem Testamentsvollstrecker die Verwaltung des Nachlasses zusteht, nur gegen den Erben geltend gemacht werden kann (§ 2213 Abs. 1 Satz 3 BGB).
Zur Begleichung dieser Nachlaßverbindlichkeit waren die Tectarentsvollstreckor nicht verpflichtet, wenn auch im Kähmen der ihnen obliegenden Abwicklungsvollstreckung unter Umständen - im Verhältnis zu dem Erben - berechtigt (vgl. Staudinger/Bittmann, BGB 10./11. Aufl. § 2213 Kr. 16 mit Pußn.). Wegen der Erheblichkeit persönlicher Prägen bei der Abwicklung von Pf lieht teilsansprüchen sollte bei ihrer Regelung der Erbe und nicht der (vom Erblasser eingesetzte) Testamentsvollstrecker das entscheidende Wort haben (vgl. Prot. 5, 300). Nun bestand aber im vorliegenden Pall zwischen der Erfüllung der Vermächtnisse und der Regelung des Pflichtteilsanspruchs insofern ein Zusammenhang, als die Vermächtnisnehmerin KflHIB die vereinbarte langfristige Abdeckung ihres Anspruchs von einer entsprechenden Regelung des Pfliehtteilsansprucha abhängig gemacht hatte. Insoweit waren die,Testamentsvollstrecker veranließt, auch um die Erfüllung des Pflichtteilsanspruchs besorgt zu sein. Tatsächlich wären daher auch der Beklagte und der Mittestamentsvollstreckei' damit einverstanden, daß der Kläger zwoekä Bereinigung dieser Verbindlichkeit mit der Pflichtteilsberechtigten verhandelte. Die den Testamentsvollstreckern als Ziel ihrer Tätigkeit obliegende Abwicklung beschränkte sich sonach auf die Erfüllung zweier Ver-cächtnisforderungen. Tatsächlich wurden diese beiden Forderungen, abgesehen von ihrer dargelögten Abhängigkeit von der Regelung des Pflichtteilsanspruchs, im wesentlichen durch den Erben selbst bereinigt .	f "
3.	Wenn nun auch weiter die beiden Vermächtnisnehme rinnen die Fürsorge der Testamentsvollstrecker gar nicht in Anspruch nehmen wollten und von vornherein jede Verhand-
12 -
lung mit dem Kläger im besonderen ablehnten, so nahm diese Tatsache den beiden Testamentsvollstreckern nicht die Rechte, die einem Testamentsvollstrecker nach dem Gesetz allgemein eingeräumt sind, um seine Aufgaben zu erfüllen (Recht zur Verwaltung und auf Besitz des Nachlasses, VerfÜgungsrecht über Nachlaßgegenstände, § 2205 BGB, und das Recht, für den Nachlaß Verbindlichkeiten einzu-gehon, §§ 2206, 2207 BGB). Auch waren die Testamentsvollstrecker aus diesem Grund noch nicht ihrer Pflichten (Aufstellung eines Nachlaßverzeichnisses, §§ 2215 BGB, Pflicht zur ordnungsmäßigen Verwaltung, § 2216 Abs. .1 BGB) und ihrer Verantwortung gegenüber dem Erben und den Ver-mächtnisnehmerinnen (§ 2219 Abs. 1 BGB) ledig. In dieser Hinsicht hat der Tatrichter aber festgestellt, daß die Testamentsvollstrecker mit der eigentlichen Verwaltung des Nachlasses kaum zu tun gehabt hätten. Es habe, so führt das Berufungsgericht weiter aus, in der Natur der Sache gelegen, daß eigentliche Betriebsführungsaufgaben für die Testamentsvollstrecker ausgeschieden seien; der Erblasser habe offenbar nicht beabsichtigt, ihnen solche zu übertragen, weil er es sonst zu dem Ausdruck gebracht hätte. Es sei auch die Konstituierung des Nachlasses entfallen.
In rechtlicher Hinsicht führt das Berufungsgericht weiter aus: Die Generalvollmacht vom 17. Mai 195B habe die Testamentsvollstrecker nur im Innenverhältnis zu dem Erben der Verantwortung enthoben. 2)ie mit der Vollmacht verbundene Entlastung wäre auf dem Papier stehen geblieben, wenn es zu dem Rechtsstreit über die Ansprüche gekommen wäre* Von der Ergreifung des Besitzes am Nachlaß und seiner Verv/altung hätten die Testamentsvollstrecker auf die Bauer nur absehen können, wenn es ihnen gelungen sei, die Ansprüche, denen der Beklagte gegenüber gestanden habe, in nicht allzu langer Zeit zu bereinigen. Beide Testamentsvollstrecker seien sich dieser Verantwortung bewußt gewesen.
1
i
: ?
1
]■ ■
\
 
4.	Gegen diese rechtlichen Ausführungen über die von Kläger übernommene und getragene Verantwortung erhobt die Revision mit Recht Bedenken« Es bedarf hierzu einer rechtlichen Klärung darüber, in welcher Form die Vermögensrechte des Erblassers und Komplementärs der Gesellschaft auf den Beklagten übergegangen sind, weil der Nachlaß im wesentlichen in dem gesellschaftsrechtlich gebundenen Vermögen des Erblassers bestand.
■ ■ ' ;
Bas Berufungsgericht geht ohne w^eiteres davon aus,
 daß der Beklagte als Alleinerbe in diese Rechtstellung oeineo Vaters eingetreten und auf diese Weise Alleininhaber des Unternehmens gewogen ist. Es führt dazu aus, der Nachlaß bestünde im GesÄischafteranteil des Erblassers (4/5 des Gesellschaftsvermögens) und sei ohne Rücksicht auf gesellschaftsrechtliche Bewertungsverein-barungen in Höhe des Verkehrswerts “des lebenden Unternehmens” su veranschlagen. Bas Berufungsgericht hat sonach eine gesellschaftsvertragliche Erbna.chfolge-klausel im Sinn des § 159 HGB vorausgesetzt. Träfe diese Voraussetzung zu, so wäre in der Tat die Vermögens- und porsonenrechtliche Stellung des Erblassers als Komplementär zu dem Nachlaß zu rechnen, da die Vererblichkeit dieser Rechtsstellung anerkannt ist. (Kipp/Coing,
 Erbrecht 11. Bearb. $ 91 unter IV S. 590; Staudinger/
Böhmer, BGB 11. Aufl. § 1922 Anm. 162; Schiegelberger/ Geßler, HGB, § 131 Anm. 23; zusammenfassends Siebert, Festschrift für Alfred Hueck S. 327 f).In diesem Fall kann ein Übernahmereoht (vgl. BGH IM HGB & 158 Hr. 2), auf das der Borufungs rieht er in diesem Zusammenhang cingeht, jedoch nicht entstanden sein, da ein solches Rocht den ganz anderen Fall, daß nämlich die Gesellschaft “unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen
H -
soll" (Fortsetzungsklausel im Sinn des § 138 HGB) voraus-sctzt. Es fohlen indessen auch Ausführungen darüber, in welchem Teil des Gesellschaftsvertrags der Tatrichter eine Nachfolgeklausel im Sinner, des § 139 HGB erblickt hat» Im vorliegenden Fall, in dem allein der Umfang der den Testamentsvollstreckern obliegenden Verantwortung fest“ zuoteilen ist, bedarf jedoch die Frage, ob der Beklagte in die Rechtsstellung des Erblassers (Komplementär der Gesellschaft) als Erbe auf Grund einer Nachfolgeklausel (§ 139 HGB) eingerückt ist, oder ob ihm als letztem Gesellschafter einer zweigliedrigen Gesellschaft der Anteil des mit dem Tod ausgeschiedenen Komplementärs gemäß § 138 HGB, § 738 BGB zugewachsen ist, keiner weiteren Prüfung. Bs ist daher auch nicht zu untersuchen, ob der. Berufungsrichter beide Fälle hinreichend auseinandergehal-ten hat. In beiden Fällen haben nämlich, worauf es allein ankommt, die Testamentsvollstrecker die ihnen an. sich dem Erben und den Vermächtnisnehmerinnen gegenüber obliegende Verantwortung (§ 2219 BGB) hinsichtlich der Führung.des Geschäftsbetriebs nicht zu übernehmen brauchen und auch nicht übernommen: Wäre der Gesellschaftsanteil des Erblassers gemäß § 138 HGB,- § 738 BGB auf den Kläger übergegangen, so wäre in den Nachlaß allenfalls die Forderung des Beklagten als Erbe auf das Auseinandersetzungsguthaben gefallen, und allenfalls diese Forderung hätte während der Vermächtnisabwicklung der Verwaltung der Testamentsvollstrecker unterlegen. Wäre der Gesellschaftsanteil des Erblassers dagegen auf Grund einer Nachfolge-klauscl im Sinne des § 139 HGB auf den Beklagten überge-garigen, so gehörte zwar die Vermögens- und personenrechtliche Stellung des Erblassers zu dem Nachlaß; gleichwohl hätte diese Rechtsstellung nicht entsprechend den Vorschriften der Testamentsvollstreckung verwaltet werden können, weil die Führung eines Handelsgeschäfts die Haftung des Unternehmers mit seinem ganzen Vermögen voraussetzt und nicht
t
15 -
die Beschränkung auf den Nachlaß (vgl« §§ 2214 BGB) gestattet (für das Einzelunternehmens RGZ 132? 138, 144;
BGrliZ 12, 100; für die oHG: gGZ 170, 394; für den Kommanditisten: RGZ 172, 199; vgl«, Siebert, Festschrift für Alfred Hueck, S. 329, Kipp/Coing, § 68, III, 2; Staudinger/ Eittmann Vorbem. zu § 2197 Nr, 69, 70 und § 2205, Nr, 62 bis 69). In diesem Pall wäre unter der Bedingung, daß der Gcsellschaftsvertrag eine solche Lösung überhaupt gestattet hätte, nur in Betracht gekommen entweder die Bevollmächtigung des Testamentsvollstreckers durch den Erben (Testamentsvollstrecker führt das Geschäft namens des Erben) oder die Führung des Geschäfts durch den Testamentsvollstrecker im eigenen Namen als Treuhänder für den Trben in seiner Stellung als Alleininhaber oder - wie-hier - als Komplementär (BGHZ 12, 100 - IM BGB § 2216 Nr. 1 mit Anm. Johannsen). her Kläger hat die Führung des Betriebs tatsächlich weder in der einen noch in der anderen Form übernommen, Bie Vollmacht vom 17* Mai 1958 läßt allerdings vermuten, daß die Testamentsvollstrecker im Glauben waren, ihnen obläge als Testamentsvollstreckern die Führung und Leitung der Firma J. WflBHBünd Co. In Wirklichkeit könnte darin (Brbnachfolge in den Geschäftsanteil unterstellt) nur die Erklärung erblickt werden, daß sic das Geschäft weder als Treuhänder iip eigenen Namen noch als Bevollmächtigte des. Erben in dessen Namen zu führen gedachten. Eine Haftung für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten im Sinne der §§25, 27 HGB, die in der Revisionserv/iderung für möglich gehalten wird, wäre nur in Betracht gekommen, wenn die Testamentsvollstrecker des Geschäft als Treuhänder fortgeführt hätten.
Die wirklichen Rechtsverhältnisse (alleinige Führung des Betriebs durch den Erben und ausschließliche Haftung dos Erben gegenüber den Gesellschaftsgläubigern) hätten sich aber entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch
16 -
nicht geändert, wenn die Pflichtteilsberechtigte ihren Anspruch eingeklagt hätte. Abgesehen davon könnte die Tatsache, daß die Testamentsvollstrecker tatsächlich keine Verantwortung für den Geschäftsbetrieb übernommen haben, nicht davon beeinflußt werden, daß ein solcher Zustand unter Umständen später hätte herbeigeführt werden können. Der Umstand, daß der Kläger irrtümlich vermeinte, eine zusätzliche Verantwortung für die Führung eines größeren Wirtschaftsunternehmens getragen zu haben und dementsprechend einer Haftung ausgesetzt gewesen zu sein, lcann keine Vergütung rechtfertigen.
Das Berufungsgericht kommt auf Grund seiner Würdigung der Vollmacht vom 17* ?.Iai 1958 (S. 37 BU) zu dem Ergebnis, daß die Testamentsvollstrecker "nur im Innenverhältnis zu dem Erben” der Verantwortung enthoben und ”nur mit Wirkung ihm gegenüber” entlastet gewesen seien.
Es bleibt unklar, wem gegenüber den Testamentsvollstreckern nach Ansicht des Tati&chters eine weitere Verantwortung obgelegen haben soll. Der Revision ist dagegen darin beizupflichten, daß der Testamentsvollstrecker kraft gesetzlichen Schuldverhältnisses persönlich überhaupt nur gegenüber dem Erben und den Vermächtnisnehmern haftet (§ 2219 BGB), während er von Nachläßgläubigerii, so insbesondere auch von der Pflichtteilsberechtigten, allenfalls aus unerlaubter Handlung hätte in Anspruch genommen werden können.
Was die Bemessung des Vergütungsanspruchs anbelangt, ist sonach insgesamt davon auszugehen, daß die Testamentsvollstrecker zwar eine gewisse Verantwortung gegenüber den Vermächtnisnehmern insoweit zu tragen hatten, als sie notfalls diese Ansprüche gegenüber dem Nachlaß (Abfindungsanspruch oder gesellschaftsrechtliche Stellung des Erben als Komplementär) zu sichern gehabt hätten. Das damit
- 1*7 -
verbundene Risiko kann aber in Anbetracht der ausdrücklichen Ablehnung der Vermachtnisnehmer.innen, mit dem Kläger auch nur zu verhandeln, nicht allzu hoch veranschlagt werden. Dagegen durfte in dieser Hinsicht ein gewisses Hisiko in Anbetracht der mangelhaften Liquidität des Unternehmens im Zeitpunkt des Erbfalls bestanden haben; die Gefährlichkeit dieses Risikos muß jedoch auf Grund der außergewöhnlich günstigen Konjunktur in der Autoindustrie zu jener Zeit als i* gemindert betrachtet werden.
5* Es ist sonach zusammenzufässeh, daß der den Kern des Nachlasses bildende Anteil am Unternehmen (in der Form eines Anspruchs auf das Abfindungsguthaben oder in der Form der Rechtsstellung als Komplementär) von den Testaments-vollstreckern nicht in Besitz genommen, kein Nachlaß-Verzeichnis erstellt und das vom Erblasser hinterlassene Unternehmen allein unter persönlicher Haftung des Erben von diesem fortgeführt worden ist, so daß keine erste Ordnung des Nachlasses stattgefunden hat und keine Ver-v;a 1 tungshand lung von den I e s t amen tsvo 1 Is tree kern hinsichtlich des wesentlichen Teils des Nachlasses vorgenommen worden ist. Eine Aus einander Setzung unter Miterben entfiel«; Eine Verahtv/or^ng gegenüber dem Erben hinsichtlich der Führung des Unteinehmens bestand nicht. Soweit, boi Unterstellung einer Nachfpigeklausel, im übrigen eine Mitwirkung in Betracht zu ziehen ist (Zustimmungsbefugnis , Recht auf Information und Beratung, vgl. Siebort aaO So 338/340), trat sie nicht in Erscheinung und war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vom Erblasser nicht gewollt. Schließlich war die nach dem Gesetz gegenüber den Vermächtnisnehmerinnen bestehende Verantwortung entsprechend den dargelegten Verhältnissen begrenzt.
Mitgewirkt hat der Kläger dagegen bei der Regulierung eines Pflichtteilsanspruchs in Höhe von 1/8 des
18
!
Nachlasses, der im Y/ege des Vergleichs durch eine Rente (laut Steuererklärung mit rund 600 000 DM bewertet) abgefunden worden ist* PÜr die Ermittlung des Nachlaß-werte ist im wesentlichen von den bis dahin erstellten Bilanzen ausgegangen worden*
Unter diesen Umständen kann entgegen der Ansicht beider Vorinstanzen die angemessene Vergütung der beiden Testamentsvollstrecker nicht schematisch an Hand der für Regelfälle entwickelten Richtsätze ermittelt werden« Wenn auch eine Ermittlung auf Grund überschaubarer und faßbarer Größen, etwa bestimmter, abgestufter Hundertsätze des Nachlaßwerts, der Rechtsicherheit und damit dem Rechtsfrieden förderlich ist, so dürfen doch nicht die Besonderheiten des Einzelfalles außer acht gelassen werden. Regel-sätze können nur angewendet werden, wenn der Aufgabenbereich des Testamentsvollstreckers wenigstens im Ergebnis im wesentlichen dem im Gesetz vorgesehenen Pflichtenkreis entspricht und der Testamentsvollstrecker auch die ihm danach obliegenden> Aufgaben auf sich genommen hat * Da die Richtsätze meist von dem Wert des bearbeiteten oder verwalteten Nachlasses ausgehen, kann im Einzelfall auch angemessen sein, von dem Wert bestimmter Teile des Nachlasses auszugehen. Wenn die Aufgaben des Testamentsvollstreckers hinsichtlich der für die Vergütung maßgebenden Gesichtspunkte (vgl. oben I, 1) von dem allgemein üblichen Pflichtenkreis in erheblichem Umfang abweichen, so müssen die Richtsätze ganz allgemein entsprechend diesen Gesichtspunkten angepaßt werden oder die Vergütung ist insgesamt in einer Summe festzusetzen. Dies kann insbesondere angezeigt sein, wenn sich die Arbeit des Testamentsvollstreckers im wesentlichen auf einen bestimmten Auftrag
• : s
■ ü
R
v
i
; •: i
.?*
. |
x
 
konzentriert. In einem solchen Pall können auch die durch Gesetz oder Übung festgelegten Gebühren der Berufsgruppe, der der Testamentsvollstrecker angehört, einen Anhalt abgeben, wenn der Testamentsvollstrecker gerade im Hinblick auf seinen Beruf ausgewählt worden ist.
An den Bruttowert des Nachlasses kann nur angeknüpft werden, wenn die Nachlaßverbindlichkeiten unter bestimmten Gesichtspunkten in den Arbeitsbereich des Testamentsvollstreckers fallen, ‘ von ihm etwa zu sichten und zu regeln sind (vgl. zu § 1836 BGB: RGZ 149, 172, 177) . Handelte cs sich, v/ie im vorliegenden Pall, um einen Geschäftsbetrieb, den der Testamentsvollstrecker nicht verwaltet, iso bestani nur insofern eine Verbindung zwischen seinem Aufgabenbereich und. den Gesehäftsschülden, als der Wert (lea Unternehmens zur Bestimmung der Vermächtnisansprüche an Hand der Buchungsunterlagen zu schätzen war. Der Wert der Aktiven des Unternehmens ohne Berücksichtigung der Geschäftsschulden schied daher als Berechnungsunterlage von vornherein aus. Umgekehrt spielen entgegen der Ansicht der Revision, soweit der Wert des Unternehmens bei der Ermittlung der Vergütung überhaupt herangezogen werden kann, gesellschaftsrechtliche Bev/ertungövorschriften für den Abschichtungsanspruch eines €üsscheidenden Gesellschafters oder dessen Erben keine unmittelbare Rolle, es sei denn, daß diese Bewertung auch der Berechnung der Testaments vo 11s treckervergütung zugrunde gelegt vrarden sollte. Eine solche Auslegung der Vereinbarung vom 25. Januar 1956 hat der Tatrichter ohne Rechtsirrtum verneint. Bs darf nicht aus dem Auge verloren werden, daß der Wert des Nachlasses bei der Ermittlung der Vergütung als eine Größe eingestellt wird, in der im Regelfall das Ausmaß an Arbeit und Verantwortung zu dem Ausdruck kommt. Im vorliegenden Pall brauchte sich der Kläger zur Regelung der Vermächtnis-
20	-
ansprüche nicht einzuschalten und er hat siet auch nicht darum, sondern um die Befriedigung der Pflichttoils-berochtigten bemüht, so daß der Wert des gesamten Nachlasses keinen ;geeigneten Maßstab für seine Mühe dar-stellt.
Zur Berücksichtigung der steuerrechtlichen Verantwortung des Klägers, dio sich nach den steuerrechtlichen Bewertungsvorschriften bemißt, kann an die Steuern angeknüpft werden.
V/as die Anpassung an besondere Schwierigkeiten anlangt, die bei Testamentsvollstreckungen in neuerer Zeit häufig, insbesondere bei GrundStücksVerwaltungen, auf-treten können (Wiedergutmachung, Lastenausgleich, Land-wirtschaftsreoht, Mietrecht, Bauplanungsrecht, Steuer-urid Pevisenrecht, Wertpapierbereinigung, Umstellurigsrecht und ähnliche Sondergebiete), so kann diesen Schwierigkeiten nicht durch eine schematische Erhöhung der Regel-hundertsätzo, sondern nur durch einen entsprechenden Aufschlag im Einzelfall gebührend Rechnung getragen werden.
Im vorliegenden Pall können solche Schwierigkeiten nicht festgcotellt werden. Entgegen der Ansicht dea Klägers können auch nicht, wie dies etwa im GebUhrenrecht der Pall ist, die Einkünfte bei Bearbeitung von Fällen mit höheren Streit- und Geschäftsv/erten grundsätzlich als Ausgleich für die Unzulänglichkeit des Entgelts bei geringen Werten betrachtet werden. i)amit erledigt sich der Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung über das Prinzip der Pauschalvergütung bei Angehörigen freier Berufe. Schließlich kann bei der Ermittlung des angemessenen Hundert-satzes nicht mit dem Berufungsgericht auf eine allgemein gesteigerte Verantv/ortung abgestellt werden, welche die Testamentsvollstrecker der seit geraumer Zeit vervielfachten
21
I.Iillionenvermögon auf sich zu nehmen hätten, womit das Berufungsgericht einen gleichbleibenden Hundertsatz von 2 $ bei Nachlässen von mehr als 100 000 NM rechtfertigt (im vorliegenden Pall 2 # aus 11,1 Millionen = 222 000 NM)«
Trägt ein Testamentsvollstrecker das üntornehmerrisiko, so ist cs seiner Leistung eher angepaßt, ihm einen nam-.haften Hundertsatz des Gewinns zuzusprechen (vgl. LG Hamburg MIR 1959, 761). Ist der Testamentsvollstrecker aber nicht mit dem Unternehmerrisiko belastet, so müßte eine beoondere mit seinen Aufgaben verbundene Verantwortung im einzelnen dargelcgt werden. Las BerufuS^surteil konnte sonach nicht aufrochterhalten werden und war aufzuheben.
III.
Würdigt man den dem Kläger auf erlegten Aufgabenbereich, die von ihm übernommene Verantwortung und seine Arbeitsleistung unter den dargeiegten Gesichtspunkten, so kann unter Berücksichtigung aller Umstände, einschließlich der von der Revision ins Feld geführten Bemühungen des Klägers, die Witwe durch objektiv unrichtige Auffassungen zu unterstützen, die vom Landgericht festgesetzte Vergütung bei wohlwollender Bemessung aufrechterhalten werden. Lie Vergütung kann ihrer Hatur nach nur im Rahmen eines Ernes sens Spielraums getroffen werden. Es ist daher in Hinblick auf den unbestrittenen Sachvortrag der Parteien, daß der Erblasser mit der Übertragung der Testa-nentsvollotreckerschaft die langjährigen Lienste des Klagers anerkennen wollte, eine wohlwollende Bemessung möglich, ohne einerseits ein Vermächtnis zugunoten'des Testamentsvollstreckers zu unterstellen oder andererseits ein zusätzliches Honorar für die abgegoltenen Lienste zuzu-sprechcn. Will man einen allgemein anerkannten Richtsatz
22
in Parallele ziehen, so kommt nur ein gestaffelter Satz in Betracht, und zwar ein Satz, der den Nachlaßwert über einer Million weiter degressiv staffelt, wie es der bewährte Satz des Vereins für das Notariat in Rheinpreußen vorsieht o Es kann bei der Vergütung des Klägers von derjenigen Nachlaßsumme ausgegangen werden, die der Berechnung der Vermächtnisforderung der Schwester des Beklagten zugrunde gelegt worden ist und die auch der Kläger hinzunehmen bereit war. Auch v/enn er zur unmittelbaren Durchführung dieser Verfügungen von Todes wegen nichts unternommen hat, so blieb ihm doch die Aufgabe, bei der Herbeiführung der von der Vermächtnisnehmerin Käsemann gesetzten Bedingung (entsprechende Abfindung der Pflichtteilsberechtigten) mitzuwirken. Zieht man weiter in Betracht, daß diese Vermächtnisforderung nach einem vorläufigen Überschlag auf Grund der Zwischenbilanz 31. Oktober 1957 auf 1,6 - 1,7 Millionen DM geschätzt worden ist (vgl. Bl. 336,GA), die endgültige Bezifferung nach Erstellung dei* Bilanz auf 31. Oktober 1957 erfolgen sollte, zwischenzeitlich vom Beklagten nicht unerhebliche stille Reserven anerkannt und die Pflichtteilaberechtigte unter Berücksichtigung der Höhe der Vermächtnisforderung mit einer Rente abgefunden worden ist, die durch eine Grundschuld in Höhe von 500 ÖOO DM gesichert wurde, so kann der Berechnung unter Halbierung der Gesamtvergütung eine Summe bis zu 6 Millionen DM zugrunde gelegt oder aber bei Zugrundelegung einer Summe von 4*8 Millionen (1/8 = 600 000 DM; 3/8 - 1,8 Millionen DM) zu 30 000 DM ein Zuschlag von einem Sechstel billigerweise gewährt werden.
 
IV.
Die Kostenontschoidung wurde gemäß § 92 Abs* 1 ZPO getroffen* wobei dem Umstand Rechnung getragen wurde, daß dio Höhe des Anspruchs im Rahmen richterlichen Ermessens
 lag.
Dr, Tasche
 Bundosriehter Dro Matterh ist durch Krankheit verhindert zu unterschreiben*
Rothe	Dr*	Freitag
 Öffterdinger
Dr* lasche
** ■