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BGH · V ZR 221/74

Gericht: BGH · Aktenzeichen: V ZR 221/74

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4, Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 31. Juli 1967 im Rahmen der Beratungen über einen Flächennutzungsplan den (nicht veröffentlichten) Beschluß gefaßt hatte, das Grundstück Flur Nr. 1401/284 dem privatwirtschaftlichen Gewinnstreben zu entziehen. März 1967 eingereichtes Baugesuch zurück, in dem sie um die Genehmigung für ein Parkhaus nebst Tankstelle und zwei Pflegediensträume nachgesucht hatte. Juli 1967 über den Flächennutzungsplan-Entwurf als Gemeinbedarfsfläche in seiner Nutzung festgelegt" worden sei, reichte die Klägerin im April 1968 einen Hilfsantrag mit Ergänzungsplänen für Stellplätze im Erdgeschoß nach. Hieran knüpfte sich ein Zivilrechtsstreit, in dem einerseits festgestellt wurde, daß die Kündigungsund Rücktrittserklärung unwirksam sei, und andererseits (auf Widerklage der beklagten Stadt) die Fest- Stellung erging, daß die Klägerin nicht berechtigt sei, auf dem Grundstück Flur Nr. 1401/284 Gemarkung F^^^ andere Anlagen als ein Parkhochhaus, das nur Kraftfahrzeugabstellplätze enthält, sowie eine Tankstelle mit zwei Pflegediensträumen zu errichten. Auf die Revision der Klägerin ist dieses Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und QatScheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden, wo sie zur Zeit noch anhängig ist. Dezember 1971 eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin zunächst den Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Geldbetrages von mindestens Im Verlauf des Rechtsstreits hat sie u.a. einen Beschluß erwirkt, durch den die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde gegen Sicherheitsleistung in Höhe von Da die Klägerin die Sicherheit nicht leistete, ist das Erbbaurecht versteigert worden; die Beklagte hat gegen Zahlung von 3.250 DM den Zuschlag erhalten. Die Klägerin wirft der Beklagten u.a. vor, sie über den Beschluß des Stadtrats vom 6. Die Klägerin hat mit dieser Schadensersatzforderung von mindestens 30.000 DM nebst Zinsen aufgerechnet und hat neben ihrem Zahlungsbegehren den Antrag verfolgt, festzustellen, daß die Zwangsvollstreckung in Höhe von mindestens 19.330,45 DM nebst Zinsen sowie der weiteren Kosten des Zwangsversteigerungsverfahrens unzulässig gewesen ist. 1. Das Berufungsgericht hat Ansprüche aus Amtspflichtverletzung für unbegründet erachtet, weil, selbst wenn die Beklagte sich schuldhaft amtspflichtwidrig verhalten haben sollte, jedenfalls die Einrede der Verjährung (§ 852 BGB) durchgreife, da die Klägerin spätestens seit Zugang des die Baugenehmigung versagenden Bescheides vom 3« Oktober 1968 die Tatsachen gekannt habe, die es ihr ermöglicht hätten, eine Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu erheben. Die Revision bekämpft diese Ansicht mit der Erwägung, aus § 839 Abs.3 BGB ergebe sich, daß die Verjährungsfrist frühestens beginne, wenn das zur Abwendung des Schadens eingelegte Rechtsmittel rechtskräftig abgewiesen sei. c) Die Revision sieht ein amtspflichtwidriges Verhalten der Beklagten auch in der Aufstellung des Bebauungsplans und meint, die Klägerin habe Kenntnis von der Widerrechtlichkeit und dem Verschulden erst mit dem Zugang der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs im Normenkontrollverfahren vom 8. hierzu BGH aaO) und von dem - im Berufungsurteil in den Vorder grund gerückten - Problem der Verjährung geht der Revisionsangriff jedoch schon deswegen ins Leere, weil die Revision nicht aufgezeigt hat, inwiefern der Klägerin aus den Beschlüssen des Gemeinderats ein Schaden entstanden ist. Die Revision übersieht, daß ohne die Gemeinderatsbeschlüsse die Klägerin in Ermangelung eines wirksamen Bebauungsplanes das von ihr beabsichtigte Parkhaus nur dann errichten durfte, wenn es nach der vorhandenen Bebauung und Erschließung unbedenklich war (§ 34 BBauG), und daß das von der Klägerin eingereichte zweite Baugesuch rechtskräftig zurückgewiesen worden ist. d) Bezüglich einer Amtspflichtverletzung durch unzureichende Beratung hei Einreichung des zweiten Baugesuchs erhebt die Revision gegen die Annahme der Verjährung durch das Berufungsgericht keine substantiierte Rüge» Insoweit ist ein Rechtsfehler des Berufungsurteils nicht ersichtlich» Abgesehen von den Bedenken dagegen, daß in der Versagung einer Baugenehmigung überhaupt ein enteignungsgleicher Eingriff erblickt werden kann,geht der Angriff bereits deswegen fehl, weil die Revision,wie dargelegt, nicht aufgezeigt hat, daß die Klägerin ohne den Bauleitplan das Bauvorhaben hätte durchführen dürfen, so daß sie durch die Beschlüsse des Gemeinderats insoweit eine Rechtseinbuße mit enteignender Wirkung erlitten habe. Die Revision erblickt ein (zu dem Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtendes) Verschulden der Beklagten bei den Vertragsverhandlungen darin, daß die Beklagte es unterlassen habe, die Klägerin über den Stadtratsbeschluß vom 6. Juli 1967 zu unterrichten, der die Errichtung und Verwendung des Parkhauses von vornherein ausgeschlossen oder doch mindestens so stark in Frage gestellt habe, daß sie,die Klägerin, vom Vertragsschluß abgesehen und alle weiteren Aufwendungen erspart hätte. Juli 1976 der Klägerin mitzuteilen, mit der Begründung verneint, der eigentliche Erbbaurechtsvertrag, in dem die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien festgelegt worden seien, sei bereits am 20. Diese Erwägung vermag das Urteil nicht zu tragen; denn immerhin hatte der Vertragspartner gewechselt, und für die Klägerin konnte eine beabsichtigte Änderung cv der öffentlichrechtlichen Vorschriften über die zulässige Nutzung des Grundstücks für den Entschluß zu dem VertragsSchluß durchaus von Bedeutung sein, wenn die von der Klägerin beabsichtigte Nutzung hierdurch beeinträchtigt wurde. Sie verweist im übrigen auf das erwähnte Schreiben des Bayerischen Innenministeriums, in dem weiter ausgeführt ist, daß ein privat geplantes und betriebenes Parkhaus nicht dem "Gemeinbedarf" zugerechnet werden könne (§ 286 ZPO). Wie sich aus dieser Gegenüberstellung ergibt, schließt die Festsetzung eines Baugrundstückes für den Gemeinbedarf die Nutzung für privatwirtschaftliche Zwecke Jedenfalls dann aus, wenn das Grundstück - wie hier durch den Beschluß des Gemeinderats vom 7. Ob diese Unterlassung der Beklagten zu dem Verschulden gereicht und welcher Vertrauensschaden der Klägerin aus der mangelnden Unterrichtung erwachsen ist, bleibt tat-richterlicher Würdigung Vorbehalten und wird daher vom Berufungsgericht ebenso zu prüfen sein wie die bisher offengelassene Frage der Aktivlegitimation.

Zitierte Normen: § 15 BBauG § 852 BGB § 322 ZPO § 839 BGB § 34 BBauG § 286 ZPO
GrundstückZwangsvollstreckungNutzungBerufungsgerichtBeschlußKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

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Nachschlagewerk: ja BGHZ:____________nein
BGB § 276 Fb; BundesbauG § 5 Abs. 2 Nr. 2
a)	Aufklärungspflicht einer Gemeinde bei Verhandlungen über den Abschluß eines Erbbaurechtsvertrages, wenn in einem Flächennutzungsplan Bestimmungen über das Erbbaugrundstück getroffen werden, die den Vertragszweck gefährden.
b)	Zum Verhältnis von öffentlich-rechtlichen Pflichten einer Gemeinde zu ihren privatrechtlichen Verpflichtungen.
BGH, Urt. v. 9. Juli 1976 - V ZR 221/74 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
V ZR 221/74	URTEIL
Verkündet am
9. Juli 1976 Friederich, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Firma A CP “ Autohaus-PIanuni durch den Geschäftsführer Theo Straße
 Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
 die Stadt F meister
 vertreten durch Oberbtirger-, Rathaus,
 Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr.
?
 
Der V, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juli 1976 durch die Richter Br. Mattem, Offterdinger, von der Mühlen,
 Dr. Eckstein und Prof. Dr. Hagen
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4, Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 31. Juli 1974 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand
I.
Im Jahre 1966 verhandelte die klagende GmbH mit der beklagten Stadt über den Erwerb eines Erbbaurechts an dem Grundstück der Beklagten Flurstück Nr. 1401/284 Gemarkung	auf	dem	die	Klägerin	ein Parkhoch-
haus errichten wollte. Am 20. Oktober 1966 schlossen die (nicht im Handelsregister eingetragene) Autohaus-GmbH & Co. KG und die Beklagte einen Vertrag,
 
der erstere berechtigte und verpflichtete, auf dem Grundstück ein Parkhaus mit mindestens 150 Stellplätzen sowie eine Tankstelle zu errichten. Im Juni 1967 kamen die Parteien, nämlich die Autohaus-F^p|^ GmbH und die Beklagte, überein, daß im ersten Bauabschnitt lediglich 128 Kraftfahrzeugabstellplätze errichtet werden sollten. Am 11. Juli 1967 wurde zwischen den Parteien der Erbbaurechtsvertrag beurkundet.
Mit Schreiben vom 19. Juli 1967 bat die Klägerin die Beklagte um Bestätigung, daß gegen die Einplanung eines Großraumladens in das Parkhochhaus keine Bedenken bestünden. Dies lehnte der Grundstücksausschuß der Beklagten im August 1967 ab, nachdem der Stadtrat der Beklagten am 6. Juli 1967 im Rahmen der Beratungen über einen Flächennutzungsplan den (nicht veröffentlichten) Beschluß gefaßt hatte, das Grundstück Flur Nr. 1401/284 dem privatwirtschaftlichen Gewinnstreben zu entziehen. Weitere Eingaben der Klägerin wies die Beklagte im Dezember 1967 endgültig zurück.
Am 6. März 1968 zog die Beklagte ein am 15. März 1967 eingereichtes Baugesuch zurück, in dem sie um die Genehmigung für ein Parkhaus nebst Tankstelle und zwei Pflegediensträume nachgesucht hatte. Gleichzeitig reichte sie einen neuen Bauantrag ein, der im Keller des Parkhauses eine Gaststätte mit Kegelbahn, im Erdgeschoß Läden mit Büro- und Lagerräumen und in den übrigen Geschossen 143 Kraftfahrzeugstellplätze vor sah.
Nachdem die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 29. März 1968 mitgeteilt hatte, daß das Grundstück
 
»mit Beschluß des Stadtrats vom 6. Juli 1967 über den Flächennutzungsplan-Entwurf als Gemeinbedarfsfläche in seiner Nutzung festgelegt" worden sei, reichte die Klägerin im April 1968 einen Hilfsantrag mit Ergänzungsplänen für Stellplätze im Erdgeschoß nach. Der Stadtrat der Beklagten beschloß im Mai 1968, für das Grundstück Flur Nr. 1401/284 und zwei angrenzende Grundstücke einen Bebauungsplan (Nr. 284 e) aufzustellen und die Bauanträge der Klägerin gemäß § 15 BBauG für ein Jahr zurückzustellen. Nach Widerspruch der Klägerin und einem Zwischenvergleich im anschließenden Verwaltungsstreitverfahren lehnte die Beklagte im Oktober 1968 die Baugesuche ab. Die hiergegen gerichtete Anfechtungsklage der Klägerin blieb in drei Instanzen erfolglos.
Der im Mai 1968 aufgestellte Bebauungsplan für das Flurstück Nr. 1401/284 wurde von der Regierung von Mittelfranken nicht genehmigt. Einen späteren - genehmigten - Bebauungsplan erklärte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof im Rahmen eines Normenkontroll-verfahrens für ungültig. Seither wurde für das Grundstück kein neuer Bebauungsplan aufgestellt.
Im Dezember 1968 kündigte die Beklagte den Erbbaurechts vertrag und trat vorsorglich zurück, u.a. da die Klägerin vertragswidrig die Mehrzwecknutzung des Parkhauses im Prozeßwege durchzusetzen suche.
Hieran knüpfte sich ein Zivilrechtsstreit, in dem einerseits festgestellt wurde, daß die Kündigungsund Rücktrittserklärung unwirksam sei, und andererseits (auf Widerklage der beklagten Stadt) die Fest-
 
Stellung erging, daß die Klägerin nicht berechtigt sei, auf dem Grundstück Flur Nr. 1401/284 Gemarkung F^^^ andere Anlagen als ein Parkhochhaus, das nur Kraftfahrzeugabstellplätze enthält, sowie eine Tankstelle mit zwei Pflegediensträumen zu errichten. Die hiergegen gerichteten Berufungen beider Parteien hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision der Klägerin ist dieses Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und QatScheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden, wo sie zur Zeit noch anhängig ist.
Eine auf Ersatz von Darlehenszinsen gerichtete Schadensersatzklage wegen schuldhaft verzögerlicher Behandlung des Baugesuchs vom 6. März 1968 seitens der Beklagten ist inzwischen rechtskräftig abgewiesen worden.
II.
Zum vorliegenden Rechtsstreit kam es, als die Beklagte aus einer notariellen Urkunde, in der sich die Klägerin wegen der Zahlungsverpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hatte, wegen rückständiger Erb bauzinsen in Höhe von 19.330,45 DM die Zwangsvollstreckung betrieb. Durch einen bei Gericht am 23. Dezember 1971 eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin zunächst den Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Geldbetrages von mindestens
30.000	DM nebst Zinsen angekündigt. Im Verlauf des
 Rechtsstreits hat sie u.a. einen Beschluß erwirkt, durch den die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
20.000	DM einstweilen eingestellt wurde. Da die Klägerin die Sicherheit nicht leistete, ist das Erbbaurecht versteigert worden; die Beklagte hat gegen Zahlung von 3.250 DM den Zuschlag erhalten.
Die Klägerin wirft der Beklagten u.a. vor, sie über den Beschluß des Stadtrats vom 6. Juli 1967 nicht rechtzeitig unterrichtet und das Baugesuch unsachgemäß und verzögerlich behandelt zu haben. Sie verlangt Ersatz des Schadens, der ihr ab Januar 1968 durch Aufstellung und Ausarbeitung der neuen Baueingabepläne, insbesondere durch die angefallenen Architektenhonorare, entstanden sei. Die Klägerin hat mit dieser Schadensersatzforderung von mindestens 30.000 DM nebst Zinsen aufgerechnet und hat neben ihrem Zahlungsbegehren den Antrag verfolgt, festzustellen, daß die Zwangsvollstreckung in Höhe von mindestens 19.330,45 DM nebst Zinsen sowie der weiteren Kosten des Zwangsversteigerungsverfahrens unzulässig gewesen ist.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da die Klägerin ihre Ansprüche abgetreten habe.
Im zweiten Rechtszug hat die Klägerin in Höhe von
30.000	DM eine Rückabtretung behauptet. Sie hat den Zahlungsanspruch in erster Linie gestützt auf fehlerhafte Beratung im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens und auf die Verzögerung der Entscheidung über das Bau-
 
gesuch (Amtspflichtverletzung), in zweiter Linie auf die mißbräuchliche Ausübung der Planungshoheit und Aufstellung des Bebauungsplanes 284 e (Entschädigung wegen enteignungsgleichen Eingriffs), in dritter Linie auf die Verletzung des Erbbaurechtsvertrages durch Verhinderung einer untergeordneten gewerblichen Nutzung der zu erstellenden Gebäude und durch gleichzeitige Beitreibung des Erbbauzinses. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageansprüche weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I.
Das Oberlandesgericht unterstellt, daß die Klägerin Gläubigerin der angeblichen Forderungen sei, und hat ausgeführt, daß die Forderungen nicht bestünden und anderenfalls verjährt seien. Es hat daraus die weitere Folgerung gezogen, daß die Erbbauzinsforderungen der Beklagten nicht durch Aufrechnung getilgt seien und die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen die Klägerin daher zulässig gewesen sei.
ÜK.
1.	Das Berufungsgericht hat Ansprüche aus Amtspflichtverletzung für unbegründet erachtet, weil, selbst wenn die Beklagte sich schuldhaft amtspflichtwidrig verhalten haben sollte, jedenfalls die Einrede der Verjährung (§ 852 BGB) durchgreife, da die Klägerin spätestens seit Zugang des die Baugenehmigung versagenden Bescheides vom 3« Oktober 1968 die Tatsachen gekannt habe, die es ihr ermöglicht hätten, eine Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu erheben. Unter diesen Umständen, so hat es weiter ausgeführt, sei der Beginn der (dreijährigen) Verjährungsfrist auch nicht etwa dadurch hinausgeschoben worden, daß die Klägerin "von verschiedenen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht" habe.
Die Revision bekämpft diese Ansicht mit der Erwägung, aus § 839 Abs. 3 BGB ergebe sich, daß die Verjährungsfrist frühestens beginne, wenn das zur Abwendung des Schadens eingelegte Rechtsmittel rechtskräftig abgewiesen sei. Außerdem meint sie, die positive Kenntnis, daß ein Verwaltungsakt eine rechtswidrige und schuldhafte Amtspflichtverletzung darstelle, setze jedenfalls bei einer zweifelhaften Rechtslage voraus, daß zu demindest ein erstinstanzliches Verwaltungsgericht diese Auffassung bestätige.
Die Rüge bleibt im Ergebnis erfolglos
 
a)	Allerdings steht einer Schadensersatzklage nicht schon, wie die Revisionsbeantwortung meint, die Rechtskraft des klageabweisenden Urteils in dem vorangegangenen Schadensersatzprozeß entgegen, denn sie beschränkt sich auf den dortigen Streitgegenstand
(§ 322 ZPO), mithin auf die Ersatzpflicht bezüglich bestimmter, im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemachter Darlehenszinsen wegen schuldhaft verzöger-licher Behandlung des Baugesuchs (Berufungsurteil S. 8).
b)	Soweit die Beklagte eine Amtspflichtverletzung in der Versagung der Baugenehmigung sieht, steht dieser Auffassung bereits die rechtskräftige Abweisung der Anfechtungsklage entgegen. Die ordentlichen Gerichte sind an die Urteile der Verwaltungsgerichte über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts gebunden (BGHZ 9» 329, 332; 20, 379, 382; Ule, Verwaltungsprozeßrecht 6. Aufl. S. 168; Rüfner in Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht 1975, S. 372).
c)	Die Revision sieht ein amtspflichtwidriges Verhalten der Beklagten auch in der Aufstellung des Bebauungsplans und meint, die Klägerin habe Kenntnis von der Widerrechtlichkeit und dem Verschulden erst mit dem Zugang der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs im Normenkontrollverfahren vom 8. März 1971 erlangt.
Der Bundesgerichtshof hat in jüngster Zeit mehrfach erwogen, ob eine Stadtgemeinde gemäß § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG für "legislative" Akte
 
ihres Gemeinderats zur Verantwortung gezogen werden kann (BGH-Urt. v. 30. Januar 1975 - HI ZR 18/75 -WM 1975, 630, 633; BGHZ 65, 182, 183). Insbesondere die Aufstellung eines Bebauungsplanes berührt die Belange der betroffenen Grundeigentümer oder sonst dinglich Berechtigten in räumlich und personell so klar abgegrenzter Weise, daß diese Personen als "Dritte" im Sinne des § 839 BGB in Betracht kommen, denen gegenüber die Mitglieder des Gemeinderats bei ihrer Tätigkeit Amtspflichten haben (BGH WM 1975, 630, 633 mit weiteren Hinweisen).
Abgesehen von der zweifelhaften - vom Berufungsgericht offengelassenen und daher revisionsrechtlich im Sinne der Klägerin zu beantwortenden - Frage nach dem Verschulden der Gemeinderatsmitglieder (vgl. hierzu BGH aaO) und von dem - im Berufungsurteil in den Vorder grund gerückten - Problem der Verjährung geht der Revisionsangriff jedoch schon deswegen ins Leere, weil die Revision nicht aufgezeigt hat, inwiefern der Klägerin aus den Beschlüssen des Gemeinderats ein Schaden entstanden ist. Die Revision übersieht, daß ohne die Gemeinderatsbeschlüsse die Klägerin in Ermangelung eines wirksamen Bebauungsplanes das von ihr beabsichtigte Parkhaus nur dann errichten durfte, wenn es nach der vorhandenen Bebauung und Erschließung unbedenklich war (§ 34 BBauG), und daß das von der Klägerin eingereichte zweite Baugesuch rechtskräftig zurückgewiesen worden ist.
-Aj
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d)	Bezüglich einer Amtspflichtverletzung durch unzureichende Beratung hei Einreichung des zweiten Baugesuchs erhebt die Revision gegen die Annahme der Verjährung durch das Berufungsgericht keine substantiierte Rüge» Insoweit ist ein Rechtsfehler des Berufungsurteils nicht ersichtlich»
2.	Die Revision sieht - hilfsweise - einen enteignungsgleichen Eingriff darin, daß die Beklagte der Klägerin auf Grund ungültiger Bebauungspläne die Baugenehmigung rechtswidrig vorenthalten habe. Abgesehen von den Bedenken dagegen, daß in der Versagung einer Baugenehmigung überhaupt ein enteignungsgleicher Eingriff erblickt werden kann,geht der Angriff bereits deswegen fehl, weil die Revision,wie dargelegt, nicht aufgezeigt hat, daß die Klägerin ohne den Bauleitplan das Bauvorhaben hätte durchführen dürfen, so daß sie durch die Beschlüsse des Gemeinderats insoweit eine Rechtseinbuße mit enteignender Wirkung erlitten habe.
3.	Die Revision sieht eine positive Verletzung des ErbbaurechtsVertrages darin, daß die Beklagte durch Verweigerung der Baugenehmigung ihre Pflicht verletzt habe, eine zulässige Nebennutzung des Parkhauses zu ermöglichen.
Der Angriff bleibt erfolglos. Es erscheint schon bedenklich, die Versagung der Baugenehmigung - eine hoheitliche Maßnahme - nach zivilrechtlichen Maßstäben als Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht zu beurteilen. Jedenfalls aber schließt der Umstand, daß
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die Verweigerung der Baugenehmigung zwischen den Parteien rechtskräftig als rechtmäßig festgestellt worden ist (s.o. Ziff. 1), es aus, dasselbe Verhalten zivil-rechtlich als rechtswidrige und schuldhafte Vertragsverletzung zu bewerten,
4.	Die Revision erblickt ein (zu dem Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtendes) Verschulden der Beklagten bei den Vertragsverhandlungen darin, daß die Beklagte es unterlassen habe, die Klägerin über den Stadtratsbeschluß vom 6. Juli 1967 zu unterrichten, der die Errichtung und Verwendung des Parkhauses von vornherein ausgeschlossen oder doch mindestens so stark in Frage gestellt habe, daß sie,die Klägerin, vom Vertragsschluß abgesehen und alle weiteren Aufwendungen erspart hätte.
Das Berufungsgericht hat eine Pflicht der Beklagten, den Stadtratsbeschluß vom 6. Juli 1976 der Klägerin mitzuteilen, mit der Begründung verneint, der eigentliche Erbbaurechtsvertrag, in dem die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien festgelegt worden seien, sei bereits am 20. Oktober 1966 geschlossen worden; der Vertrag vom 11. Juli 1967 habe nur Mrein formellew Änderungen gebracht: unter anderem sei nunmehr anstelle der Autohaus-P^m^ GmbH & Co. KG die Autohaus-Planung GmbH Vertragspartnerin geworden.
Diese Erwägung vermag das Urteil nicht zu tragen; denn immerhin hatte der Vertragspartner gewechselt, und für die Klägerin konnte eine beabsichtigte Änderung
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der öffentlichrechtlichen Vorschriften über die zulässige Nutzung des Grundstücks für den Entschluß zu dem VertragsSchluß durchaus von Bedeutung sein, wenn die von der Klägerin beabsichtigte Nutzung hierdurch beeinträchtigt wurde. In dieser Hinsicht ist freilich in Betracht zu ziehen, daß noch am 11. Juli 1967, dem Tage des Vertragsschlusses, die Klägerin allein ihr erstes Baugesuch verfolgte und erstmals am 19. Juli 1967 die Einplanung eines Großraumladens gegenüber der Beklagten ins Gespräch brachte. Unter diesen Umständen ist die Beklagte nur dann verpflichtet gewesen, der Klägerin den Stadtratsbeschluß vom 7. Juli 1967 mitzuteilen, wenn dieser Beschluß schon der zunächst geplanten Errichtung eines bloßen Parkhochhauses nebst Tankstelle und Pflegediensträumen entgegengestanden hat.
Das Berufungsgericht hält das erste Baugesuch mit dem Beschluß vom 7. Juli 1967 für vereinbar und stützt sich für diese Auslegung auf ein Schreiben vom 16. August 1968 in dem das Bayerische Staatsministerium des Innern der Klägerin mitgeteilt hat, daß der "erst als Vorentwurf vorhandene Bebauungsplan ... auf dem Grundstück ein ausschließlich Parkzwecken dienendes Gebäude (also ohne Laden und Gaststätte) festsetzen (will)”.
Die Revision hält diese Auslegung für rechtsfehlerhaft, weil der Stadtratsbeschluß vom 6. Juli 1967 Jede einem privat-wirtschaftlichen Gewinnstreben dienende Grundstücksnutzung, also auch die Nutzung für ein privates Parkhausuntemehmen, habe verhindern sollen.
Sie verweist im übrigen auf das erwähnte Schreiben des Bayerischen Innenministeriums, in dem weiter ausgeführt ist, daß ein privat geplantes und betriebenes Parkhaus nicht dem "Gemeinbedarf" zugerechnet werden könne (§ 286 ZPO).
Die Rüge ist begründet. Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 f BBauG können durch einen Bebauung splan Baugrundstücke für den Gemeinbedarf festgesetzt werden, während § 9 Abs. 1 Nr. 1 h BBauG die Möglichkeit eröffnet, Baugrundstücke für besondere bauliche Anlagen, die privatwirtschaftlichen Zwecken dienen und deren Lage durch dringende städtebauliche Gründe, insbesondere solche des Verkehrs, bestimmt ist, festzusetzen. Wie sich aus dieser Gegenüberstellung ergibt, schließt die Festsetzung eines Baugrundstückes für den Gemeinbedarf die Nutzung für privatwirtschaftliche Zwecke Jedenfalls dann aus, wenn das Grundstück - wie hier durch den Beschluß des Gemeinderats vom 7. Juli 1967 - "dem privatwirtschaftlichen Gewinnstreben entzogen" wird (vgl. zu dem Verhältnis von § 9 Abs. 1 Nr. 1 f und h BBauG zu § 5 Abs. 2 Nr. 2 BBauG z.B. Schütz/Frohberg, BBauG, 3. Aufl. § 9 II 1 f, S. 81 und § 5 III 2, S. 54).
Die Beklagte wäre daher verpflichtet gewesen, die Klägerin über den Gemeinderatsbeschluß noch vor dem Abschluß des ErbbaurechtsVertrages zu unterrichten.
Ob diese Unterlassung der Beklagten zu dem Verschulden gereicht und welcher Vertrauensschaden der Klägerin aus der mangelnden Unterrichtung erwachsen ist, bleibt tat-richterlicher Würdigung Vorbehalten und wird daher vom Berufungsgericht ebenso zu prüfen sein wie die bisher offengelassene Frage der Aktivlegitimation.
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III.
Ist hiernach offen, oh die Erbbauzinsforderung, deretwegen die Beklagte die Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht der Klägerin betrieben hat, durch Aufrechnung getilgt worden ist, so kann auch der Ausspruch des Berufungsgerichts über das Feststellungsbegehren der Klägerin keinen Bestand haben. Entgegen der Revisionsbeantwortung ist der Zeitpunkt des Entstehens der Aufrechnungslage hier unerheblich, weil es sich um die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren Urkunde handelt (§§ 797 Abs. 4, 767 Abs. 2 ZPO).
IV.
Nach allem ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Mattem	Offterdinger	von	der	Mühlen
 Dr. Eckstein	Hagen