BGH

Volltext der Entscheidung

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BGB §§ 134, 2174
Ein Vermächtnis, das behördlicher Genehmigung (hier: nach dem Wohnsiedlungsgesetz) bedarf, ist bis zu der Entscheidung über die Genehmigung oder dem Wegfall des Genehmigungser-fordernisscs schwebend unwirksam (Abgrenzung zu BGHZ 11,
 27, 37).
BundesbauG v. 23. Juni I960, BGBl I 341, § 19
Verpflichtungsgeschäfte bedürfen keiner Genehmigung nach dem Bundesbaugesetz.
BGB §§ 275, 280, 306, 324, 525, 2171
Die bis zur Entscheidung Uber die erforderliche Genehmigung des ErfUllungsgeschäfts bestehende tatsächliche Ungewißheit, ob ein genehmigungsfreies Verpflichturlgsgeschäft erfüllt werden kann, macht die Leistung nicht von Anfang an unmöglich; bei Versagung dieser Genehmigung tritt nachträgliche Unmöglichkeit ein.
WohnsiedlungsG § 4;
BundesbauG v. 23. Juni I960, BGBl I 341, §§ 19, 186, 189
Ein auf Teilung oder (und) Auflassung eines Grundstücks in einem Wohnsiedlungsgebiet gerichtetes Vermächtnis ist (beim Fehlen sonstiger Unwirksamkeitsgründe) Ende Juni 1961 voll wirksam geworden, falls nicht vorher seine Genehmigung nach dem Wohnsiedlungsgesetz endgültig versagt war.
BGB §§ 873, 925; GBO § 28; ZPO § 894
Eine Verurteilung zur Auflassung eines l’eilgrundstücks und zur entsprechenden Eintragungsbewilligung ist vor grund-buehlich vollzogener Teilung unstatthaft.
BGB §$ 2166, 2168	.
Eine Auslegungsregel, daß beim Vermächtnis eines mit einem Grundpfandrecht belasteten Nachlaßgrundstücks der Vermächtnisnehmer dem Erben gegenüber hinsichtlich der durch das Grundpfandrecht gesicherten persönlichen Schuld des Erblassers zur Befriedigung des Gläubigers verpflichtet sei, gilt bei einer Grundschuld jedenfalls dann nicht, wenn es sich um'eine Gruhdschuld zur 'Sicherung eines iEreditverhält-nissestidn-laufender* Rechnung &it1'wechselndem Bestand der"' Schuld handelt. .
ZPO §§ 91, 93, 97
Obsiegt der Kläger in. der Revisibnsinstanz' aufgrund eines dort nach 'Erlaß.des:Berufungeurteils in.Kraft getretenen Gesetzes, so hat der Beklagte "grundsätzlich die Kosten aller Instanzen zu tragen, wenn er den Klaganspruch nicht sofort anerkennt (Abgrenzung zu RGZ 101, 162, 165).
BGH, ürt.v. 20. Juni 1962 V ZR 219/60 OLG München/Augsturg
LG Kempten
V ZR 219/60
Verkündet am 20* Juni 1962 Symalla, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Kamen des Volkes
 In dem Hechtsstreit
 der Hot'elhesitzerin Anna W	in	0
v«
Beklagten und Revisionsklägerin,'
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
die Fremdenheimsinhaberin Franziska E '	in
C	,	M.
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 hat der V. Zivilsenat des.Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25* Mai 1962 unter Mitwirkung der Bundesrichter Pr. Hückinghaus, Schuster, Pr. Piepenbrock, Pr. Mattem und Offterdinger
 für Recht erkannt:
1.	) Auf die Revision der Beklagten wird das
 Urteil des 4* Zivilsenats des Oberlandesgerichts München mit dem Sitz in Augsburg ‘vom 25» Juni I960 zu Nr, II seiner Formel insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Auflassung und Eintragungsbewilligung verurteilt ist«,
Unter Zurückweisung der weitergehenden Klage und Berufung zu diesen beiden Punkten wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, nach gehöriger Wegmessung den wegzu demessenden GrundstUcksteil an die Klägerin aufzulassen und die Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch zu bewilligen,
2.	) Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
3.	) Pie Beklagte trägt die Kosten des Revisions-
verfahrens,
' Von Rechts wesen
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Tatbestand:
Die Beklagte ist die Alleinerbin, die Klägerin ist Vermächtnisnehmerin des am 8. November 1955 in 0' gestorbenen Apothekers und Hotelbesitzers Joseph W (Erblasser)o Als Gegenstand des Vermächtnisses der Klägerin hat der Erblasser im notariellen Testament vom 19. Juni 1954 - neben dem hinterlassenen Barvermögen und einem Zahlungsanspruch in Höhe von 175 000 DK sowie (für den Pall eines bestimmten Verkaufs des Koteianwesens) in Höhe von weiteren 100 000 DM - bestimmt;
, "Es’haben im Wege des Vermächtnisses zu erhalten;
1) Fräulein Franziska E	Hotelangestellte
 in 0
a) das Nebenwohnhaus von Hs Nr. 149» bestehend aus fünf Kellern, mit Laden (Drogerie), den gesamten Räumen meiner Wohnung im lo Stock dieses Nebenwohnhauses, dem 2. Stockwerk, bestehend aus Bad, Klosett, den Zimmern Nr. 45, 46, 47, 48 sowie Zimmer Nr. 44 an der Treppe, also zusammengefaßt das,Haus bis zur Hotelküche mit dem Recht der kostenlosen Mitbenützung von Waschküche, des Bügelraumes, der Warmwasserheizung und des Hofraumes.
Die Kosten der seinerzeitigen Vermessung, der Beurkundung und des grundbuchamtlichen Vollzugs hat die Erbin zu tragen.
Die Erbin ist verpflichtet, auf ihre Kosten einen eigenen Treppenaufgang von der Hotelküche aus zu diesem Nebenwohnhaus zu erstellen."
Von diesem ihr zugedachten Hausteil erhielt die Klägerin bisher hur die Benutzung des (von ihr nach wie vor dem Erbfall bewohnten) Zimmers Nr. 44, sowie in der Zeit bis Mai 1959 den Mietzins für die an einen Dritten vermietete Drogerie (Laden mit 2 Nebenräumen und 2 Kellerräumen); seit Mai 1959 wird dieser Mietzins vom Vermieter
 
hinterlegt« Die Beklagte leugnet die Erfüllbarkeit des Vermächtnisses aus technischen und wirtschaftlichen Gründen, sie macht ferner seit der Berufungsinstanz fürsorglich ein Zurückbehaltungsrecht wegen Verwendungen geltend»
Mit der Klage begehrt die Klägerin in erster Linie die restliche Erfüllung dieses Sachvermächt-nisses, nämlich Verurteilung zur vYegmessungseinwilligung, Auflassung, Eintragungsbewilligung, Räumung und .Herausgabe des im Vermächtnis bezeichneten Grundstücksund NebenHausteils (letzteres mit Ausnahme des von der Klägerin darin bewohnten Zimmers). Fürsorglich begehrte sie in erster Instanz u.a. statt des Hausteils eine Ausgleichszahlung von 126 930 DM; diesen Hilfsantrag hat die Beklagte in Höhe von bisher- 43 372,11 DM anerkannt» Die Klägerin begehrt weiter Zahlung einer Entschädigung .für entgangene Nutzung, und zwar in erster Instanz in Höhe von 6 COö DM, in zweiter Instanz in Höhe von 31 200 DM nebst Zins sowie ab 1» April I960 monatlich weiteren 600 DM nebst Zins»
Sie begehrt schließlich die Freigabe der hinterlegten Mietzinsen.
Das Landgericht hat den Hilfsantrag zu dem ersten Kauptantrag in Höhe von 86 450 DM zugesprochen und die Klage im übrigen abgewiesen»
Das Oberlandesgericht hat die auf Herabsetzung der Verurteilungssumme auf 43 372,11 DM gerichtete
 
Anschlußberufung der Beklagten zurückgewiesen und auf Berufung der Klägerin den Hauptanträgen der Klage statt-gegeben, nur die vermieteten Drogerieräume■von der Räumungs- und Herausgabepflicht ausgenommen und die Nutzungsentschädigung auf monatlich 242,91 DM nebst Zinsen und deshalb für die Vergangenheit nach Abzug von Auslagen der Beklagten auf 8 199>03 DM nebst Zinsen begrenzto
 Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren zweitinstanzlichen Antrag auf Verurteilung lediglich zu einer gegenüber dem Landgerichtsurteil verringerten Ausgleichszahlung weiter, die sie unter Berücksichtigung eines weiteren Abzugspostens von 1 455,90 DM jetzt auf nur 41 916,21 DM bemißt; im übrigen begehrt sie Klagabweisung. Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels, hilfsweise mit der Maßgabe, daß die Beklagte verurteilt wird, die Teilungsgenehmigung zu beantragen.
Entscheidungsgründe:
Eingeklagt und zugesprochen sind drei verschiedene Ansprüche: auf Gewährung des Eigentums (Nr. II der Formel des angefochtenen Urteils, unten A), des Besitzes (aaO III, unten B) und der Nutzungen (aaO IV bis VI, unten C). Mit einer Einschränkung hinsichtlich der Eigentumsgewährung (zur Auflassung und Eintragungsbewilligung Feststellung statt Leistungsverurteilung) ist das Klagbegehren nach allen drei Richtungen mit Recht zugesprochen worden.
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A) Eigentum
I. Vermächtnisinhalt
 Der Inhalt des genannten Hausvermächtnisses geht nach der rechtsirrtumsfreien Annahme der. Vorinstanz in erster Linie auf Gewährung des Eigentums an demjenigen Grund stucksteil, auf welchem der im Testament näher bezeichnete Hausteil steht. Zu Unrecht will die •Revision aus der behaupteten 'Wirtschaftliehen Unzu demutbarkeit der Vermächtniserfüllung für die Beklagte schon im Wege der Testamentsauslegung eine Einschränkung dieses Verpflichtungsumfangs herleiten. Der klare Testamentswortlaut geht auf uneingeschränkte Zuwendung des genannten Hausteils. Etwaige unrichtige Rentabilität övÖrstelluhgen- des Erblassers bei. Testamentserrichtung können hieran im. Wege der Auslegung nichts ändern, sondern- allenfalls eine Testamentsanfechtung wegen Irrtums begründen (darüber unten II.2).
Das.Berufungsgericht hat auch nicht etwa das Zeugnis des Notars unvollständig gewürdigt, wie die Revision in diesem. Zusammenhang anscheinend rügen will (Revieionsbegründung Nr. 2). Die Zeugenaussage ging dahin, der Erblasser sei bei Abfassung des Testaments, davon ausgegangen, daß der Betrieb des Hotels weitergeführt werden sollte. Diese-Bekundung des Zeugen Uber d.ie Absicht des Erblassers ging also nur auf'Weiterführung überhaupt und-nicht auf Weiterführung im bisherigen Umfang. .-Der Ta'trichter. stellt. fest, die Notwendigkeit. einer Verkleinerung des Unternehmens sei schon durch die Hauszuwendung an die Klägerin in die Vorstellung des Erblassers aufgenemmen gewesen, der
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Erblasser habe also 'an diese Notwendigkeit gedacht» Diese Feststellung übersieht weder das Zeugnis des Notars, noch enthält sie sonst einen Rechtsirrtum.
II« Rechtswirksamkeit im allgemeinen
 Die Rechtswirksamkeit des Vermächtnisses wird vom Berufungsgericht bejaht«
1« Dabei verneint das Oberlandesgericht ohne Rechtsirrtura eine Unwirksamkeit wegen Unmöglichkeit der Leistung (§ 2171 BGB; s. dazu unten III 3)* Vermessungstechnisch sei die vom Erblasser angeordnete innerhalb
 Crenzziehung/des Hauses durchführbar; die Trennungslinie sei so zu ziehen, daß die Hotelkücüenwand im Erdgeschoß der Länge nach halbiert werde mit der Wirkung, daß sich diese Grenzlinie nach unten (Kellergeschoß) und oben (Obergeschosse) ohne Rücksicht auf die dort vorhandenen Wände senkrecht fortsetze und an den so eigentumsmäßig durchschnittenen Räumen ein jeweiliges Alleinbenutzungsrecht der vom Erblasser damit bedachten Partei bestehe. Eine etwaige wirtschaftliche Unzu demutbarkeit für die Beklagte könne die Leistungspflicht nicht wegen Unmöglichkeit schlechthin beseitigen (§ 275 BGB; vgl.
 BGH IM BGB § 242 (Bb) Nr. 12), sondern allenfalls inhaltlich nach § 242 BGB abändern (darüber s.unten IV). Diese Erwägungen enthalten keinen Rechtsirrtum und werden von der Revision nicht angegriffen.
2. Die Revision meint (Begründung Nr. 2), das Berufungsgericht habe dem vorgetragenen Sachverhalt eine wirksame Anfechtung des Testaments nach § 2078 Abs. 2 BGB, mindestens ein Leistungsweigerungsrecht
 nach § 2083 BGB entnehmen müssen. Aber abgesehen davon, daß sie den von ihr gemeinten Sachvortrag nicht näher bezeichnet, ist ein diesen Bestimmungen genügender Sachvortrag der Beklagten in den, Vorinstanzen auch nicht ersichtlich. Allerdings ist in der Berufungserwiderung '(S. 5/6; GA II S. 295/96) vorgetragen, der Erblasser sei bei Testaraentserrichtung irrtümlich davon ausgegangen, die wirtschaftliche Grundlage des Hotelbetriebs und damit der Beklagten sei durch die Vermächtnisse an die Klägerin nicht gefährdet, und das hinterlassene Vermögen werde durch das Testament unter den Parteien geteilt; darin kann die Behauptung der irrigen Annahme oder Erwartung des Eintritts oder Nichteintritts eines Umstands im Sinn von § 2078 Abs. 2 BGB gefunden werden, obv/ohl jener Tatsachenvortrag unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt (§ 242 BGB) stand. Aber zur Anfechtbarkeit ist außer dem Vorlieben eines Irrtums erforderlich, daß anzunehmen ist, der Erblasserwürde die Erklärung bei Kenntnis der Sachlage nicht abgegeben haben (§2078 Abs. 1 Ende BGB). Dieses Erfordernis der Ursächlichkeit, des Irrtums,, hat die Beklagte in den Vorinstanzen in tatsächlicher Hinsicht nicht behauptet; und selbst wenn ,raa.n einen dahingehenden stillschweigenden Sachvortrag annehrnen wollte, so würde es an einem Beweisantritt fehlen, der angesichts des dann ebenfalls anzunehmenden einschlägigen Bestreitens der Klägerin notwendig gewesen wäre. Eine solche Ursächlichkeit versteht sich^nicht' von selbst; denn ob der Erblasser das Hauevermächtnis dann unterlassen hätte, wenn er dessen wirtschaftlich beeinträchtigenden Einfluß auf den Hotelbetrieb bedacht
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hätte, kann wiederum davon abhängen, ob er in diesem Palle zugleich die vom Berufungsgericht festgestellte Tatsache gekannt oder mit ihr als möglich gerechnet hätte, daß die Entwicklung des Hotelgewerbes schon im allgemeinen so ungünstig sein werde, daß auch ohne Rücksicht auf die Belastung durch das Hausvermächtnis eine Umwandlung des Unternehmens in einen Gaststätten- und Unterhaltungsbetrieb wirtschaftlich geboten sei, wodurch sich wiederum das Raumbedürfnis des Betriebs durch das Überflüssigwerden von' Fremdenzimmern verringere.
III. Genehmigungsbedürftigkeit
 Nicht geprüft hat das Berufungsgericht, ob und inwieweit die Rechtswirksamkeit oder die Durchführung des Vermächtnisses durch das Erfordernis behördlicher Genehmigungen beeinträchtigt wird.
1.	In Betracht kommt für die erste Zeit nach dem Erbfall eine Genehmigungspflicht zur Grundstücksteilung und Auflassung nach dem Wohnsiedlungsgesetz (vom 22. September 1933/27. September 1936, RGBl I 659, 1246).
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte verfahrensrechtlich mit diesem bisher nicht geltend gemachten Einwand noch in der Revisionsinstanz gehört werden kann und ob das umstrittene Hausgrundstück zu einem Wohnsiedlungsgebiet im Sinne jenes Gesetzes gehört. Wenn das zutrifft, war das Vermächtnis allerdings nach der bisherigen Rechtsprechung insoweit genehmigungsbedürftig, als es die Eigentumsverschaffung betrifft; denn nach der dem Wohnsiedlungsgesetz gegebenen Auslegung galt das Genehmigungserfordernis nicht
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nur für die dingliche Eigentumsübertragung, sondern schon für die rechtsgeschäftliche Begründung der schuldrechtlichen Verpflichtung .dazu (Senatsurteil EGH2 23, 342,
 345 bis 347). Bas Fehlen der Genehmigung machte das Vermächtnis jedoch nicht von vornherein voll unwirksam (€ 134 BGB), sondern seine Wirksamkeit blieb hinsichtlich der obereignungspflicht zunächst in der Schwebe. Biese»Wirkung des Genehmigungsmangels, die für Verträge anerkannt ist (BGHZ 23 aaO), muß auch für ein Vermächtnis gelten. Benn anders als etwa bei einseitigen Gestaltungsgeschäften wie der Aufrechnung, die ohne vorherige Erteilung der erforderlichen Genehmigung als unheilbar unwirksam angesehen werden (EGHZ 11,27p37)jict beim Vermächtnis ein solcher Schwebezustand durchaus erträglich; seine Zulassung entspricht wegen der oft sehr langen Zeitspanne zwischen der Errichtung des Testaments und dem Anfall des Vermächtnisses sogar einem dringenden praktischen Bedürfnis; insoweit steht das Vermächtnis einem Vertrag näher als einem Gestaltungsgeschäft der genannten Art.
Biese schwebende Unwirksamkeit der genannten Ver-, mächtnisanordnung wurde dadurch behoben, daß die genannte Genehmigungsbedürftigkeit mit dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes (BBauG) vom 23. -Juni I960 (BGBl I 341) weggefallen ist. Bieses Gesetz ist zwar erst nach Erlaß des Berufungsurteils vom 23.Juni I960 verkündet worden und in seinem .hier interessierenden Teil erst nach der die Verkündung ersetzenden Urteilszustellung vom 28. Juni und 8. Juli I960, nämlich Ende Juni 1961 in Kraft getreten (§186 A.bs. 1 IJr. 10,
 11, §■ 189 BBauG),' so daß das Berufungsgericht es noch nicht anwenden konnte. Aber das Gesetz will nach seinem
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zeitlichen Geltungswillen auch für schon früher begründete Rechtsverhältnisse neues Recht schaffen, wie bei der ihm von Parlament und Regierung beigemessenen grundlegenden wirtschafts- und sozialpolitischen Bedeutung nicht zweifelhaft sein kann»
Es ergreift diese Rechtsverhältnisse zwar nicht rückwirkend'auf den Zeitpunkt ihrer Entstehung, aber mit Wirkung vom Zeitpunkt seines Inkrafttretens an'.'.-Inf olgedessen ist die neue Rechtslage trotz ihres Eintritts erst nach Abschluß des Berufungsverfahrens nach gefestigter neuerer Rechtsprechung (EGHZ 9, 101, 103; vgl. auch das Senatsurteil BGHZ 36, 348) vom Revisionsgericht zu berücksichtigen. Danach ist die Genehmigungsbedürftigkeit nach dem Wohnsiedlungsgesetz Ende Juni 1961 weggefallen. Und hierdurch ist, da eine endgültige Genehmigungsver’sagung bis dahin nicht stattfand, die bisher bestehende schwebende Unwirksamkeit des Vermächtnisses geheilt worden (vgl. Senatsurteil LM BGB § 134 Nr. 229; Palandt/Danckelmann, EGB 21. Auf1. § 275 Anm. 9a).
2.	Allerdings ist mit der Aufhebung des Wohnsiedlungsgesetzes die Genehmigungsbedürftigkeit des-Bodenverkehrs nicht überhaupt weggefallen, sondern in weitem Umfang durch eine Genehraigungspflicht nach dem Bundesbaugesetz selbst ersetzt worden. Aber diese Genehmigungspflicht erstreckt sich nicht auf Rechtsgeschäfte, die nur eine schuldrechtliehe Verpflichtung begründen, wie das beim Vermächtnis der Pall ist (§ 2174. BGB).
Das Bundesbaugesetz sieht schon nach seinem Wortlaut eine Genehmigung (in näher geregeltem Umfang) nur für die Grundstüeksteilung, Auflassung und Erb-
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baurechtsbestellung vor (§ 19 Als. 1, 2); die beiden letzteren Vorgänge sind eindeutig dingliche Rechtsgeschäfte (abstrakte Verfügungsgeschäfte),., und beim Begriff der Teilung wird die Einbeziehung eines auf sie gerichteten Verpflichtungsgeschäfts ausgeschlossen durch die gesetzliche Begriffsbestimmung (Abs, 2 aaO), wonach es sich um eine bereits unmittelbar auf die ("dingliche'') Änderung der Rechtsverlautfcarung ira Grundbuch abzielende Erklärung handeln muß. Der Gesetzgeber hat diesen Wortlaut offenbar auch mit Bedacht gewählt; das zeigt die Entstehungsgeschichte . der Vorschrift, bei der zunächst das Y/ort "Teilung" mit dem Zusatz "sowie die C-renzänderung" versehen war (§ 26 Abs, 1 Nr. .1, Nr, 2 a des Initiativentwurfs vom 26. Oktober 1955,. Deutscher Bundestag 2, Wahlperiode Drucksache 1813) und dann anstelle dieses Zusatzes die ausführliche Legalcefinition trat (§ 23 .des Regierungsentwurf s vom 25. September 1956, aaO Drucksache 3028). Allerdings hatte auch das Y/ohnsiedlungs-gesetz eine Genehmigung für auf Grund Stücksübereignung gerichtete Verpflichtungsgeschäfte nicht ausdrücklich vorgeschrieben; und wenn dort 'zur Bejahung ihrer Genehmigungsbedürftigkeit darauf abgestellt wurde, es sei Sinn und'Zweck des Wohnsiedlungsgesetzes, die ungeordnete und planlose Bebauung zu verhindern und : eine geordnete Besiedlung zu erreichen, und dies spreche für die Vorverlegung der hoheitlichen Eingriff smöglichkeiten auf einen möglichst frühen Zeitpunkt (BGHZ 23 aaO), so trifft dieser Sinn und Zweck des Gesetzes in gleichem Maße für das Bundesbaugesetz zu; auch der genannte Regierungsentwurf von 1956 hatte es noch ausdrücklich als Zweck der Genehmigungspflicht
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bezeichnet, "im öffentlichen Interesse • einer städtebaulich unerv,’ünschten Bebauung in einem möglichst frühen Zeitpunkt vorzubeugen"(aaO Begründung S. 87)*
Trotz dieses insoweit gleich gebliebenen Gesetzes-zwecks ist aber der Gesetzgeber des Bundesbaugesetzes doch von vornherein und in zunehmendem Maße später bewußt auf eine gegenständliche Einschränkung der Genehmigungspflicht ausgegangen und hat diese Absicht bis zu dem Ende beibehalten. Die Genehmigungspflicht wurde zwar räumlich gegenüber dem Wohnsiedlungsgesets erweitert, indem sie nicht nur einzelne, konkret zu wohnsiedlungsgebieten erklärte Bezirke, sondern grundsätzlich ganz allgemein den gesamten Grund und Boden in der Bundesrepublik umfaßt ("das ganze Staatsgebiet der Bundesrepublik ist sozusagen Wohnsiedlungsgebiet geworden''], Eittus, Einführung in das Bundesbaugesetz, 1961 S. 58). Die Genehmigungepilicht wurde jedoch gegenständlich eingeschränkt, indem der Kreis der genehmigungspflichtigen Rechtsvorgänge gegenüber dem ’Wohnsiedlungsgesetz planmäßig enger gezogen würde. In diesem Sinn ist offenbar schon der Satz in der Begründung zu dem Regierungsentwurf 1956 (dort S. 87) zu
 verstehen, die Genehmigungspflicht werde "nunmehr .......
allerdings in eingeschränkter Form, allgemein eingeführt". In der Bundesratssitzung vom 14* März 1958 führte der Berichterstatter Dr. Piederichs aus: "Biese Regelung ist aus dem Wohnsiedlungsgesetz übernommen, schränkt jedoch die Genehmigungspflicht ein" (Sitzungsbericht des Bundesrats Nr. 190/1958 S. 65)»
Von Bedeutung ist insbesondere, daß das Bundesbaugesetz im Gegensatz zu dem Wohnsiedlungsgesetz eine auch auf Verpflichtungsgeschäfte beziehbare General-
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klausel nicht mehr enthält. Nach § 4 Abs. 1 des Wohnsiedlungsgesetzes war genehmigungspflichtig "jede Vereinbarung, durch die einem anderen ein Recht zur Nutzung oder Bebauung eines Grundstücks oder Grundstücksteils eingeräumt wird"; auch hierauf ist die Bejahung der Genehmigungsbedürftigkeit von schuld-, rechtlichen Geschäften gestützt worden, die eine Verpflichtung zur Eigentumsübertragung begründeten (EGKZ 23 aaO). Was das Bundesbaugesetz anlangt, so hatten zwar die ersten Entwürfe ebenfalls noch eine Generalklausel mit nur wenig verringertem Umfang vorgesehen (Initiativentwurf § 26 Abs. 1 Kr. 3: "jede Vereinbarung, durch die einem anderen ein Recht zur Bebauung oder kleingärtnerischen Nutzung eines Nicht-Baugrundstucks eingeräumt wird"; Regierungsentwurf 1956 § 24,Abs. 1 Nr. 3 b: "jede Vereinbarung, die:nach ihrem Inhalt zu dem Zweck vorgenommen wird, erstmalig einem anderen ein Recht zur Bebauung oder klein-gärtnerischen Nutzung einzuräumen"). Der Eundestags-ausschuß für Wohnungswesen, Bau--und Bodenrecht (24. Ausschuß) hat jedoch diesen Tatbestand für die Genehmigungsbedürftigkeit auf die, Bestellung eines. Erbbaurechts • (dingliche Einigung) beschränkt und im übrigen aus Zweckmäßigkeitserwägungen (ungenügende Überprüfbarkeit mangels Formzwang) gestrichen (Schriftlicher Bericht des Ausschusses vom ,12. April I960, Beutscher Bundestag 3« Wahlperiode Drucksache 1794; vgl. S. 7 des dort als Anlage beigefügten Berichts, des Abgeordneten Br. Hesberg). Gleichzeitig (auf,den Fall der Veräußerung oder Erbbaurechtsbestellung nach genehmigter Teilung beschränkt, § 23 Abs. 4 Nr. 5 BBauG, und im übrigen) gestrichen wurde die bisher vorgesehene,
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dem § 5 Abe. 1 der Verordnung zur Ausführung des Wohnsiedlungsgesetzes vom 25» September 1935 (RGBl I 292) entsprechende Bestimmung, daß insoweit, als das einer Auflassung oder der Einräumung eines Rechts zur Nutzung der genannten Art zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft genehmigt sei, auch das Erfüllungsgeschäft als genehmigt gelte (Regierungsentwurf 1956 § 24 Abs. 3)»
Biese Streichung wurde im Bericht Br. Hesberg (aäO) ausdrücklich damit begründet, daß "nicht mehr das Ver-pflichtungsgeschäft, sondern nur noch das abstrakte Rechtsgeschäft genehmigungspflichtig ist".
Nach alledem entspricht es nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Sinn und Zweck des Bundesbaugesetzes,• daß die Begründung einer schuldrechtlichen Verpflichtung zur Teilung und Übereignung eines Grundstücks (Grund-stücksteils) einer Genehmigung nach diesem Gesetz ■ nicht bedarf (ebenso Heitzer/Oestreicher, Bundesbaugesetz 1962 § 1.9 Anm. 1; vgl, Knaup/Ingenstau, Bundes-baugesetz mit Kommentar, 2. Aufl. 1961 § 19 Anm. S. 70).
Bie von der Revision sonst noch erwähnten möglichen Genehmigungserfordernisse baupolizeilicher oder gewerbepolizeilicher Art kommen für die genannten'Verpflichtungsgeschäfte ebenfalls nicht in frage.
Bas Hausvermächtnis als Verpflichtungsgeschäft bedurfte daher seit Ende Juni 1961 keiner behördlichen Genehmigung mehr.
3.	Ist das Verpflichtungsgeschäft hiernach genehmigungsfrei, so wird es in seiner Wirksamkeit auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Unmöglichkeit der Leistung (§ 2171 BGB) deshalb beeinträchtigt, weil ein Teil der zu seiner Durchführung nötigen Rechtshandlungen schon
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zur Zeit des Erbfalls, der behördlichen Genehmigung bedurfte (Teilung und Auflassung) und ihrer auch noch heute bedarf (sicher die Grundstucksteilung,
§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 BBauG, möglicherweise auch die Auflassung des weggemessenen Grundstücksteils, § 19 Abs. 2 Nr. 1 aaO). Denn eine Leistung,-, die- behördlicher Genehmigung bedarf, ist nicht von Anfang an unmöglich; sie wird es erst nachträglich dann, wenn die Genehmigung endgültig versagt wird, und ist bis zu diesem Zeitpunkt als möglich anzusehen (RGZ 149, 348/49; EG HRR 1936, 388;. vgl.-RGZ 102, 292, 294; Palandt/Banckelmann aaO; vgl. Planck/Siber, 'BGB 4. Aufl. Vorbem. II 2 zu §£ 272 - 292). Baß die Erfüllbarkeit der Verpflichtung tatsächlich ungewiß, ist, beeinträchtigt die Wirksamkeit der Verpflichtung also nicht; in Betracht kommt nicht'Unwirksamkeit des Geschäfts von vornherein (§ 2171; vgl. § 306 BGB), sondern nur späterer Wegfall der Leistungspflicht bei Genehmigungsversagung . (§ 275; vgl. §§ 280,
 324/25 BGB).
Im vorliegenden Fall ist eine endgültige Genehmi-gungsversagung nicht behauptet. Bie Genehmigungser-teilung ist auch nicht etwa von vornherein völlig unwahrscheinlich, so daß offen bleiben kann, ob ein solcher Fall dem einer bereits erfolgten Versagung gleichgestellt werden könnte (nach dem Vortrag der Revisionserwiderung hatte der Antrag der Beklagten auf Teilungsgenehmigung neuerdings bei der erstinstanzlichen Verwaltungsbehörde bereits Erfolg und wurde in höherer Instanz nur als-verfrüht abgelehnt, weil ein;, genehmigungspflichtiger Vorgang noch nicht vorliege).
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4.	Nach allem ist das Vermächtnis (spätestens) seit Ende Juni 1961 voll wirksam«
IV« Zumutbarkeit
 Das Berufungsgericht hält die Erfüllung des Haus-vermächtnisses weder wegen Pehlens der Geschäftsgrundloge noch wegen Überschreitung der Opfergrenze für unzu demutbar (§ 242 BGB): Die Beklagte habe auf Grund ihrer langjährigen Erfahrung im Betrieb bei Erbschaftsannahme die wirtschaftliche Tragweite des Testaments überschauen können. Die Bedenkung beider mit ihm nicht verwandter Frauen durch den Erblasser stelle wirtschaftlich für beide ein Geschenk dar; deshalb liege die Notwendigkeit einer Verkleinerung des Unternehmens nahe. Die Kellerräume in dem an dierKlägerin vermachten Hausteil benötige das Hotel der Beklagten nicht dringend; für die der Klägerin zugew<=>ndeten, bisher für Hotelzwecke (Personalzimmer.) benützten Obergeschoßräume könne die Beklagte in dem ihr verbleibenden Hausteil durch wirtschaftlich tragbaren Ausbau des Dachgeschosses (Kosten 22 000 bis 25 000 DM). Ersatz schaffen« Daran ändere nichts, daß das Unternehmen aus Gründen allgemeiner wirtschaftlicher Entwicklung, um rentabel zu bleiben, in einen Gaststätten- und Unterhaltungsbetrieb umgewandelt werden müsse; dadurch werde im Gegenteil (durch Freiwerden der bisherigen Gästezimmer) die Unterbringung des Personals im eigenen Hausteil der Beklagten ohne weiteres möglich. Gegen eine wirtschaftliche Unzu demutbarkeit der Vermächtniserfüllung spreche auch die im Prozeß bei den Vergleichsverhandlungen zutage getretene weit-
 
gehende Bereitschaft der Beklagten, die Klägerin in Geld abzufinden; der bei Vermächtniserfüllung für die Beklagte eintretende Ausfall an Gebäudenutzung werde durch den Zinsverlust für die von ihr angebotene Abfindungssumme aufgewogen. Bas bei Vermächtniser-füllung fortdauernde Nebeneinanderleben der miteinander verfeindeten Parteien sei zwar unzweckmäßig, aber vom Erblasser und.bei Erbschaftsannahme' von der Beklagten bewußt in Kauf genommen worden; eine nach der Behauptung der Beklagten vom Erblasser zuletzt beabsichtigte Testamentsänderung sei nicht erfolgt. Bei Vermächtniserfüllung werde allerdings die organische Verbindung des Nebenhauses mit cem Hotel zerstört, so daß sich eine Geldabfindung aus .Vernunftgründen aufdränge, zu demal die Beklagte auch bei Umstellung ihres Unternehmens auf einen Gaststätten- und Unterhaltungsbetrieb- für die Übergangszeit noch Personalzimmer brauche, und',die Klägerin sich schon anderweitig im gleichen Ort eine kleine Premdenpension erstellt habe; aber es bestehe keine rechtliche Handhabe, diese Lösung der Klägerin gegen ihren Willen aufzudrängeno Die'Unzu demutbarkeit der Erfüllung des Kausvermächtnisses werde vollends dadurch beseitigt, daß die Klägerin der Beklagten ein Mietrecht, einen Nießbrauch und ein Vorkaufsrecht an dem abzutrennen-den Hausteil oder den darin interessierenden Bäumen angeboten habe.
Biese Ausführungen enthalten keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil der Beklagten.
Ohne Hechtsverstoß geht das Berufungsgericht davon aus, daß auch Vermächtnisaneprüche unter dem Gebot
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von Treu und Glauben (§ 242 BGB) stehen. Es ist allerdings zweifelhaft, ob der Tatrichter mit der unveränderten Heranziehung der im wesentlichen für Verträge mit gegensei tigern Leistungsaustausch entwickelten Grundsätze vom Behlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht einen für die Revisionsklägerin zu günstigen Ausgangspunkt zugrunde legt. Beim Vermächtnis handelt es sich nicht um einen gegenseitigen Leistungs-austausch auf der Ebene des Schuldrechts, sondern um eine einseitige unentgeltliche Zuwendung erb-rechtlicher Natur. Der Erbe hat die Wahl, die Erbschaft anzunehmen oder auszuschlagen (§ 1942 BGB).
Nimmt er sie an, so hat er ein Vermächtnis grundsätzlich bis zur völligen Erschöpfung des Nachlasses zu erfüllen; das ergibt sich aus der Vorschrift des .§ 1992 BGB, die auch für den Fall, daß der Nachlaß durch das Vermächtnis überschuldet wird, dem Erben ein Befriedigungsweigerungsrecht nur insoweit gibt, als der Nachlaß nicht ausreicht (§ 1990 BOB), und ihm für diesen Fall nur die Herausgabe der noch vorhandenen Nachlaßgegenstände oder die Zahlung ihres Wertes zur 'Wahl stellt. Aber diese Frage braucht hier nicht abschließend entschieden zu werden. Denn auch wenn man mit dem Berufungsgericht an das Vermächtnis in dieser Hinsicht rein schuld-rechtliche Maßstäbe anlegt,'ist die Zumutbarkeit der Vermächtniserfüllung nach § 242 BGB zu bejahen.
1. Mit Recht geht der Tatrichter davon aus, daß nicht nur die Klägerin, sondern auch die Beklagte vom Erblasser durch das Testament unentgeltliche Zuwendungen in einem für Nichtverwandte ungewöhnlichen Umfang erhalten hat. Die Revision greift dies nicht an.
 
2o	Zu Unrecht meint die Revision (Begründung Nr. 2): weil der Erblasser mit fortdauernder Rentabilität des Eotelbetriebs gerechnet habe, habe das Berufungsgericht aus der tatsächlichen Notwendigkeit der Umstellung auf einen Gaststätten- und Unterhaltungsbetrieb keine der Beklagten nachteiligen Schlüsse ziehen dürfen, sondern die Untersuchung auf die Fortführung des Hotelbetriebs abstellen müssen«. Bas Berufungsgericht durfte und mußte im Rahmen seiner Prüfung, ob die Vermächtnis-. erfüllung nach § 242 BGB unzu demutbar sei, alle Umstände des Palles würdigen. Wie in subjektiver Hinsicht beider Frage der Ursächlichkeit eines etwaigen Irrtums des Erblassers (oben II 2) konnte.auch in objektiver Hinsicht bei der Zumutbarkeitsfrage dem Umstand, daß die Beklagte in dem vom Erblasser allein berücksichtigten Frail der Fortführung des Betriebs als Hotel einen Teil der an die Klägerin vermachten Räume benötige, ohne Rechteirrtum die Erwägung entgegengestellt werden, daß sich dieser Raumbedarf bei der durch Gutachten belegten Notwendigkeit jener Betriebsumstellung durch Freiwerden der bisherigen Gastzimmer erheblich verringert.
Wenn das Berufungsgericht auch die Art und den Umfang der Vergleichsbereitschaft der Beklagten während
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des Prozesses zur Beurteilung der Zumutbarkeitsfrage mit heranzieht, so mag eine solche V/ürdigung zwar im allgemeinen nicht zweckmäßig und üblich sein, sie ist aber rechtlich' jedenfalls unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles nicht zu beanstanden.
3*.Bas Berufungsgericht stellt fest, die Beklagte habe bei ihrer Erbschaftsannahme kraft ihrer in 17jähriger Tätigkeit in diesem Hotelbetrieb erworbenen
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Kenntnisse und kraft ihrer Persönlichkeit den wirtschaftlichen Stand und die weiteren Aussichten des Unternehmens gekannt und daher schon damals die Tragweite und die Auswirkungen des Vermächtnisses überschaut. Die Revision hält diese Ausführungen für fehl-oara,ohne das näher zu begründen. In Betracht kommt allenfalls ein Verstoß gegen die Lebenserfahrung- im Hinblick darauf, daß die Erbschaftsannahme im Termin zur Testamentoeröffnung im unmittelbaren Anschluß an diese erklärt wurde (Bl. 3 der Akten VI 261/55 des Amtsgerichts Sonthofen) und nicht festgestellt ist, ob die Beklagte.den Testaraentsinhalt etwa schon vorher, kannte. Aber jene Feststellung des Berufungsgerichts ist nicht dahin zu verstehen, daß die Beklagte bereits bei Erbschaftsannahme die wirtschaftlichen Auswirkungen des Vermächtnisses in allen Einzelheiten gegenwärtig gehabt hätte, etwa so, wie sie später von den Sachverständigen ermittelt und errechnet worden sind; gemeint ist vielmehr ersichtlich nur eine allgemeine Vorstellung von den Vermächtnisauswirkungen, insbesondere .in der Richtung, daß das Vermächtnis eine erhebliche Belastung des Nachlasses und ein entsprechendes Risiko für den Erben mit sich bringe. So verstanden ist die Feststellung des Berufungsgerichts nicht rechtsirrig.
Ihr steht auch nicht entgegen, daß die Beklagte nach ihrem Vertrag zunächst (am 20. Januar 1956) einen dem Vermächtnis entsprechenden Verraessungsantrag stellte und ihn später (am 6. April 1956) wieder zurücknahm (GA 7); dies brauchte nicht notwendig auf erst nachträglich beseitigter Unkenntnis zu beruhen, sondern konnte seinen Grund auch in der veränderten Beurteilung eines von vornherein als solches erkannten Risikos haben.
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4« Die Revision rügt Nichtberücksichtigung des Antrags der Beklagten im-Schriftsatz vom 8. April I960, den Erstatter des Gutachtens der Münchener Revisions-und Treuhand-Aktien-Gesellschaft vor das Frozeßgericht zu laden (GA II 526).- Aber'. dieser Antrag kam zu spät, um das Gericht zu seiner Befolgung zu verpflichten«
Denn nach der Rechtsprechung des Senats, an der festgehalten wird (BGHZ 55, 370), muß ein solcher Antrag im Sinne von §§ 397, 402 ZPO in dem nächsten Verhandlungstermin gestellt werden, in dem das Gutachten vorgetragen wird. Das schriftliche Gutachten war bereits im landgerichtlichen Verfahren (am 23»/24. Juli 1958,
 GA I 133) vorgelegt und dort (im Einzelrichtertcrmin vom'30. September 1958, GA I 183) zu dem.Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht v.’orden; danach hatten vor dem Landgericht weitere mündliche Verhandlungen (vor der Kammer am 10. November 1958, 24.November 1958 und 19«. Januar 1959* GA I 199, 223, 232) und Schrift-, satzwechsel im schriftlichen Verfahren sowie vor dem Oberlandesgericht mindestens eine streitige Verhandlung (am 10. November 1959» GA II 313) stattgefunden, ohne daß die Beklagte einen Antrag auf mündliche Gutachtenserläuterung gestellt hätte. Infolgedessen hatte sie am 8. April I960 keinen Anspruch auf Vorladung des Sachverständigen mehr. Diese stand vielmehr nach § 411 Abs. 3 ZPO im Ermessen des Berufungsgerichts; ein Ermessensfehler ist nicht erkennbar.
Der in demselben Schriftsatz enthaltene Antrag auf Ergänzung des Gutachtens hinsichtlich der wirtschaftlichen Auswirkungen des Vermächtnisses in der inzwischen neu verflossenerr^Zeit begründete ebenfalls
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keine Beweiserhebungspflicht des Gerichts. Vielmehr stand auch seine Befolgung im pflichtmäßigen Ermessen, für dessen Verletzung kein Anhaltspunkt vorliegt.
5.	Nicht zu beanstanden ist schließlich auch die Art, wie das Berufungsgericht die Bereiterklärung der Klägerin gewürdigt hat, die Beklagte durch Einräumung einer Benutzungsdienstbarkeit, eines dinglichen Vorkaufsrechts oder wahlweise eines Nießbrauchs an dem abzutrennenden Teilgrundstück dinglich zu sichern.
Der Tatrichter läßt ersichtlich im Rahmen des § 242 BGB schon diese Bereiterklärung genügen, um die Zumutbarkeit der Vermächtniserfüllung für die Beklagte zu bejahen.
Die; Revision meint (Begründung Nr. 7), das Berufungsgericht hätte.die Eeklagte nur Zug um Zug gegen die Bewilligung dieser angebotenen Grundstücksrechte verurteilen dürfen. Aber eine Verurteilung Zug um Zug setzt den Bestand eines Gegenanspruchs des Schuldners gegen den Gläubiger voraus (§ 274 i.V.m. §273 BGB; vgl. § 322 BGB). Und das bloße Angebot der ‘ Klägerin begründete für die Beklagte noch keinen Anspruch auf Einräumung der angeborenen Rechte, bevor die Beklagte das Angebot angenommen hatte. Daß eine solche Angebotsannahme von der Beklagten in den Vorinstanzen erklärt oder behauptet worden wäre, ist \veder von der Revision geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Infolgedessen hat das Berufungsgericht jenes Angebot rechtlich zutreffend nur unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit der Vermächtniserfüllung (§ 242 BGB) gewürdigt.
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Nach allem hat da? Berufungsgericht die Unzu demutbarkeit der Vermächtniserfüllung (§ 242 BGB) ohne Rechtsirrtum verneinte
V, Verzicht
 Die Revision. (Begründung Nr. 3) rügt Nichtbehandlung eines selbständigen Verteidigungsmittels der Beklagten (§ 551 Nr. 7 ZPO) dahin: die Bayerische Vereins-bank, die mit der Beklagten arbeitete und die der Klägerin den Brv:erb eines Grundstücks für deren jetziges Bremden-heim vermittelte, habe mit der Klägerin einen Vertrag zugunsten eines Dritten (§? 328 ff BGB), nämlich zu^ s-unsten der Beklagten, abgeschlossen mit dem Inhalt, daß die Klägerin bei Erlangung jenes Grundstücks den ■ ihr vermachten Hausteil (gemeint wohl: gegen Geldabfindung) an die Beklagte überlasse. Hierin könnte zwar noch kein unmittelbarer Erlaß der Verpflichtungen der Beklagten aus dem Hausvermächtnis liegen (dazu bedürfte es eines Vertrags zwischen Gläubiger und Schuldner des Vermächtnisses, also zwischen den Parteien unmittelbar, RGZ 127, 126, 128), aber möglicherweise eine Verpflichtung der Klägerin zu dem Abschluß eines Erlaßvertrags. Aber abgesehen davon, daß ein solches nachfolgendes Verfügungsgeschäft überhaupt nicht.behauptet ist, reicht der Parteivortrag auch nicht zur Annahme eines Erlaßverpflichtungsvertrags aus. Zum Abschluß eines derartigen Vertrags zwischen der Klägerin und der Bank zugunsten der Beklagten als Dritter gehört rechtlich die Erklärung des Willens zur schuldrechtlichen Verpflichtung durch den einen Vertragsteil (und die Annahme dieser Erklärung durch den anderen
 
Teil); die Erklärung muß ferner dahin gehen, daß Gläubiger dieses obligatorischen Hechts unmittelbar (auch, vgl.
 §335 BGB) der am Vertragsschluß nicht beteiligte Dritte sein solle (eine Vermutung hierfür besteht nicht,
§328 Abs. 2 BGB). Der von der Revision in-Bezug genommene Sachvortrag der Beklagten im Berufungsverfahren (GA II 335) spricht zwar von einer "verbindlichen" Erklärung der Klägerin gegenüber der Bank, gibt den Inhalt der Erklärung aber nur dahin an, die Klägerin wäre unter der genannten Voraussetzung zur Belassung des Hauses bei der Beklagten "bereit". Die schriftliche Erklärung des Bankdirektors J	vom 13. April I960 (GA II 341),
die von der Beklagten im Schlußtermin des Berufungsverfahrens vorgelegt wurde und die zwar nicht als Beweismittel, aber für die Auslegung des Parteivortrags verwertbar ist, spricht ebenfalls nur von der "Bereit"-erklärung (und vermeidet es übrigens, die Erklärung als verbindlich zu bezeichnen). Der einschlägige Schriftsatz der Beklagten (vom 1. Juni I960, GA II 335) bezeichnet den genannten Sachvortrag auch nicht etwa als Klaggrundlage oder als entscheidungserheblich, sondern führt ihn nach Art eines bloß zur Illustration dienenden Hintergrunds mit den Worten ein: "Es muß noch darauf hingewiesen werden, daß	Unter
 diesen Umständen war jenem Sachvortrag nicht die Behauptung der genannten tatsächlichen Erfordernisse für einen Vertrag zugunsten Dritter zu entnehmen. Wie jene bloße Bereitschaft der Klägerin sonst entscheidungserheblich sein sollte, ist nicht ersichtlich. Daß sich das Berufungsgericht mit diesem Vortrag der Beklagten nicht ausdrücklich auseinandergesetzt hat, stellt daher weder eine.Verletzung des § 551 Nr. 7- ZPO noch einen sonstigen Rechtsverstoß dar.
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VI. Die einzelnen Klaganträge
 Aus der Rechtsv/irksarnkeit des Vermächtnisses (undder Zumutbarkeit seiner Erfüllung) folgt die Pflicht der Beklagten, das bisher einheitliche Grundstück durch Wegmessung (vgl. § 2 Abs. 3 GBO) und grund-buchliche Abschreibung des vermachten Grundstücksteils zu teilen (vgl. § 6 GBO), das durch die Wegmessung neu entstehende Grundstück an die Klägerin aufzu-lasoen (§§ 873» 925 BGB) und die Eintragung der .
Klägerin als seine Eigentümerin im Grundbuch zu bewilligen (§ 19 GBO).
Im einzelnen gilt:
Der Klagantrag auf Einwilligung zur Wegmessung liegt im Rahmen der lei lungspflicht. Das Berufungsgericht hat ihm daher'zu Recht stattgegeben. Der in der Revisionsinstanz von der Revisionsbeklagten gestellte Antrag auf Verurteilung, die Teilungsgenehmigung zu beantragen, ist nur hilfsweise gestellt und daher wegen des Erfolgs des Kauptantrags gegenstandslos. Er wäre auch als erweiternde Klagänderung in der Revisionsinstanz unzulässig.
Der Klagantrag auf Auflassung ist als leistungsklage verfrüht. Denn der mit dem vermachten Hausteil bebaute Grund und Boden, der den Gegenstand der Auflassung bilden soll, ist vor vollzogener Teilung als Grundstück im Rechtssinn und daher als möglicher Gegenstand eines selbständigen Eigentums noch nicht vorhanden. Verfügungsgeschäfte über zukünftige Sachen und Rechte sind zwar begrifflich nicht ausgeschlossen, wenn diese Sachen und Rechne schon jetzt genügend be-
 
stimmbar sind. Es kann offen bleiben, ob unter dieser Voraussetzung auch die Erklärung der Auflassung eines erst abzutrennenden Teilgrundstücks wirksam erfolgen könnte (vgl. EayObLG 1956, 410). Ordnungsmäßig möglich und daher geschuldet ist sie erst dann, wenn die Teilung vollzogen und der abgetrennte Teil als selbständiges Grundstück im Grundbuch eingetragen ist; denn erst dann ist die Vorschrift des § 28 GBO erfüllbar, die die grundbuchmäßige Bezeichnung des Grundstücks (unmittelbar oder durch Hinweis auf das Grundbuchblatt) verlangt und auch für die Auflassung gilt, weil diese die Eintragungsbewilligung ersetzen kann (OLG München JFG 15, 284, KG HRR 1930 Nr. 1507). Die Verurteilung zur Auflassung eines erst künftig absutrennenden Grundstücksteils könnte auch in der Zwangsvollstreckung im Hinblick auf § 894 ZPO zu Unzuträglichkeiten führen. - Der eingeklagte Auflassungsanspruch ist hiernach noch nicht fällig, diese Leistungsklage also zur Zeit unbegründet. Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Palles ist der Leistungsklagantrag jedoch dahin auszulegen, daß er zugleich hilfsweise den weniger weitgehenden Antrag auf Feststellung der künftigen Auflassungspflicht enthält. Dieser Feststellungsantrag ist begründet.
Die Leistungsklage auf Eintragungsbewilligung ist aus dem. gleichen Grunde verfrüht, wie sich aus § 28 GBO unmittelbar ergibt. Auch hier war der Leistungsantrag abzuweisen, der in ihm nach der Besonderheit der Sachlage enthaltene hilfsweise Antrag auf Feststellung der künftigen Bewilligungspflicht dagegen zuzusprechen.
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B) Besitz
 Aus der Eeehtswirksamke.it des Vermächtnisses, was die Eigentumsverschaffung anlangt, folgt ohne weiteres die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin an dern vermachten'Hausteil auch den Besitz zu überlassen. Biese Verpflichtung wird auch nicht "etwa davon berührt, daß die Erfüllbarkeit der Eigentumsverschaffungspflicht im Hinblick auf die Genehmigungsbedürftigkeit von Teilung und Auflassung nach dem Bundesbaugesetz tatsächlich ungev/iß ist« Selbst wenn die Eigentumsverschaffung durch eine Genehmigungsversagung unmöglich gemacht würde, bliebe die Verpflichtung zur Besitzüberlassung bestehen. Bas ergibt sich aus der Auslegung des Testaments. Sie obliegt an sich dem Tatrichter; da sich das Berufungsgericht jedoch mit dieser Erage überhaupt nicht auseinandergesetzt hat, kann das Revisionsgericht die . Lücke ausfüllen ' (vgl. für Verträge BGH LM BGB § 133 ■ (A) Nr. 2; BGHZ 15, 71, 74). Ber Testarnentswortlaut geht ohne Einschränkung dahin, daß die Klägerin "das ... Haus" "zu erhalten" "hat", Hach dem von der Beklagten nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Klägerin hat der Erblasser ihr die Hauszuwendung neben den übrigen Vermächtnissen aus Dankbarkeit für ihre langjährige Tätigkeit und ihre Leistungen in seinem Hotelbetrieb gemacht, um ihr für.die alten Tage an der Stätte, an der'sie zeitlebens gearbeitet habe, eine zweite'Heimat und eine gesicherte Altersversorgung zu ■ Erschaffen. Dieser Umstand; spricht ausschlaggebend ^Rfür, daß die Klägerin.nach dem-Willen-des .Erblassers,
 Enn sie an dem vermachten Hausteil schon sollte kein
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Eigentum erwerben können, doch jedenfalls seinen Besitz und seine Nutzungen erhalten soll. Allerdings' würde eine auf Bauer angelegte Aufteilung des Eigentums (am vermachten Hausteil) einerseits, von Besitz und Nutzungen andererseits auf zwei verschiedene Personen auf durchgreifende rechtliche und praktische Schwierigkeiten stoßen, so daß auch ein dahingehender Wille des Erblassers zweifelhaft ist. Keine Bedenken bestehen aber jedenfalls gegen ein derartiges personelles ■ ■Aüseinanderfallen von Eigentum einerseits, Besitz und Nutzungen andererseits für die Lebenszeit einer Person; insoweit sieht das Gesetz sogar die Möglichkeit dinglicher Rechte vor (Nießbrauch, beschränkte persönliche Bienstbarkeit). Nach dem genannten Motiv des Erblassers ist ohne weiteres anzunehmen, daß er der Klägerin Besitz und" Nutzungen am vermachten Hausteil auf jeden Pall für ihre Lebenszeit zuwenden wollte. Bie Bejahung eines dahingehenden schuldrechtlichen Anspruchs genügt für die mit der Klage begehrten Leistungen; offen bleiben kann, ob die Beklagte darüber hinaus bei ün-raöglichivcrd en der Eigentümsverschaffung ein auf^Besitz und Nutzungen am vermachten Hausteil gerichtetes' dingliches Recht am ungeteilten Gesamtgrundstück einzuräumen verpflichtet ist'(möglich wäre zwar nicht ein Nießbrauch, vgl. RGZ 164, 196, 199 ff, aber eine beschränkte persönliche Bienstbarkeit, §§ 1090 ff BGB).
Hiernach ist die Klage auf Räumung und Herausgabe im zugesprochenen Umfang begründet.
C) Nutzungen
.Verfahrensrechtlich hat das Berufungsgericht unanfechtbar Klagänderung verneint und Zurückweisung nach § 529 ZPO abgelehnt.
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In sachlicher Hinsicht bejaht es Verzug der Beklagten mit der Besitzüberlassung seit 1. Dezember 1955 und daher ihre Pflicht zu dem Ersatz des durch ihren Verzug erwachsenen und noch erwachsenden Schadens (§§ 284, 286 Abs. 1 BGB). Dieser bestehe im Nutzungsausfall; das seien hinsichtlich der vermieteten Brogerieräurae die für die Zeit ab I. Juni 1959 eingegangenen und hinterlegten Mietzinsen, hinsichtlich der übrigen, von der Beklagten besessenen Räume im vermachten Hausteil diejenigen Beträge, die für die^Zeit ab 1. Dezember 1955 als Miete hätten eingenommen werden können. Der Höhe nach bemißt das Berufungsgericht den.Mutzwert dieser nicht vermieteten Räume entsprechend einer Auskunft des Landratsamts auf monatlich 242,91 DM, also für den zugeoprochenen Zeitraum der Vergangenheit'
(1. Dezember 1955 bis 51» Mai I960 = 54 Monate) auf 13 117,54 DM; hiervon setzt es für die Vergangenheit die.auf den vermachten Hausteil entfallenden, von der Beklagten getragenen Lasten ab mit 3 462,21 DM (1/10 der auf das Gesamthaus entfallenden Vermögensabgabe, Grundsteuer und Kanalbenutzungsgebühr) und 1 455,90 DM (unstreitige Elektroaufwendungen für den vermachten Hausteil) ~ A 918,11 DM; so errechnet, sich die für die Vergangenheit zugesprochene Hutzungsentschädigung von 8 199,03 DM. Die Tilgung der Nachlaßschulden sei auch im Innenverhältnis der Parteien allein die Pflicht der Beklagten; das gelte auch hinsichtlich der Bank-grundschuld entsprechend §:2166 Abs. 3 BGB. Die Aufwendungen der Beklagten begründeten nach § 242 BGB nicht das von ihr geltend gemachte Zürückbehal-tungs- ■ recht, sondern nur die genannte Verrechnung.
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1.	Dem ist dem Grunde nach jedenfalls im Ergebnis beizutreten» Hierbei kann offen bleiben, ob es dazu eines Verzugs der Beklagten hinsichtlich der Besitz-Überlassung bedurfte oder ob sich die Hutzungsherausgabepflicht nicht schon unmittelbar (und vom Erbfall an) aus dem Testament selbst ergab (vgl. oben B).
2.	Bezüglich des Umfangs der Leistungspflicht geht das Berufungsgericht bei Bemessung des Zahlungsanspruchs für die Vergangenheit zutreffend davon aus, daß dem Recht der Klägerin auf Nutzungen ihre Pflicht zur Lastentragung gegenübersteht. Der Tatrichter erörtert diese Präge unter dem Gesichtspunkt einer Verringerung des-Nutzungsentschädigungsanspruchs der Klägerin durch Verrechnung mit Gegenansprüchen der' Beklagten auf Verv/endungsersatz. Dieser - von der Revision nicht beanstandete - rechtliche Ausgangspunkt trifft zu, obwohl die Beklagte sich nicht auf Aufrechnung, sondern auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hatte; denn bei beiderseits fälligen Geldforderungen liegt in der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts in Wahrheit die Erklärung einer Aufrechnung (RGZ 123, 6, 8); daß das Berufungsgericht seine Auffassung auf § 242 BGB stützt, ist unschädlich .
Was die Haftung für die Bankschuld des Erblassers betrifft, die nach der Feststellung des Tatrichters am Todestag 15 '497,60 DK betrug und durch Grundschuld (oder mehrere -- Grund schulden) gesichert war, so ändert sich an der dinglichen und persönlichen Haftung im AußenVerhältnis gegenüber der Bank durch das Vermächtnis nichts; persönlicher Schuldner bleibt die
 
Beklagte als Erbin (§ 1967 BGB), dinglich belastet bleibt das Gesamtgrundstück, wobei im Pall der Abtrennung und Übereignung des vermachten Hausteils eine Gesamt-grund schuld an beiden verselbständigten Teilgrundstücken entsteht. Die Frage,' wer von beiden Parteien im Innen Verhältnis die dingliche und obligatorische Belastung zu tragen hat, könnte allerdings für ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten von Bedeutung sein, wenn sie hiernach einen Befreiungsanspruch gegen die Klägerin hätte., Das trifft jedoch nicht zu« Das Gesetz gibt Bestimmungen über die Lastentragung im Innenverhältnis zwischen Erben und Vermächtnisnehmer in den £•£ 2165 bis 2168 BGB. Danach scheidet hinsichtlich der dinglichen Belastung ein Befreiungsanspruch der Beklagten gegen die Klägerin aus; denn die Klägerin, die dinglich nach außen mit einer Geöamtgrundschuld- am vermachten Teilgruncstiick in voller Höhe belastet bleibt, hat zwar im Zweifel keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Beseitigung dieser Belastung (§ 2165 Abs. 1 Satz 1 BGB), 'ist ihr gegenüber aber andererseits zur. Befriedigung der Bank (soweit der Wert ihres Teiigrundstüeks reicht, vgli § 2166 Abs. 1 Satz 1 BGB) nur in Höhe desjenigen Teils.der Grundschuld verpflichtet, der dem Verhältnis desWertes des vermachten Teiigrundstüeks zu dem Wert des, Gesamtgrundstücks entspricht (§ 2168 Abs.- 1 Satz 1 BGB). Was die Haftung der Beklagten als Schuldner der persönlichen. Forderung der Bank snlangt, so- wäre zwar,' wenn essich um den Regelfall einer Hypothek handeln würde, die Klägerin , im Zweifel auch in dieser Hinsicht zu einem dem Wertverhältnis der beiden Teilgrundstücke entsprechenden Teil (und nicht über den absoluten Wert ihres- Teilgrund-
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stiicks hinaus) zur rechtzeitigen Befriedigung der Bank verpflichtet (§2166 Abs. 1 Satz'1, § 2167 Satz 1 BGB). Diese Auslegungsregel würde jedoch nicht gelten, wenn die Hypothek eine Höchstbetragshypothek ware (§ 2166 Abs. 3 BGB). Im vorliegenden Poll handelt es sich überhaupt nicht um eine Hypothek, sondern um eine Grundschuld. Bei ihr sieht das Gesetz, entsprechend ihrer rechtlichen Selbständigkeit gegenüber jeder Forderung, eine Belastung des Vermächtnisnehmers mit einer durch die Grundschuld wirtschaftlich gesicherten Forderung nicht vor. Wollte man aber für Forderungen, die durch Grundschulden gesichert sind, eine entsprechende Anwendung des für Hypothekenforderungen geltenden § 2166 BGB erwägen (Staudinger/Seybold, BGB 11. Aufl, § 2165 Rdn. 7), so müßte nach der zutreffenden Annahme der Vorinstanzen auch Abs. 3 von § 2166 BGB entsprechend angewendet werden (vgl. Standinger/Seybold aaO). Das Berufungsgericht stellt ohne Rechtsirrtum fest, daß es sich im vorliegenden Fall um eine Sicherungsgrund schuld für ein Kreditverhältnis in laufender Rechnung mit stets wechselndem Schuldstand handle; infolgedessen ist der vorliegende Fall nicht dem Regelfall des Abs. 1 von § 2166 BGB vergleichbar, sondern dem Ausnahmefall des Abs. 3, wonach eine Haftung der Klägerin für die persönliche Schuld (im Innenverhältnis) nicht gesetzlich vermutet wird (Staudinger/Seybold aaO). Unverständlich ist die Meinung der Revision, die Feststellung der. Sicherung eines Kreditverhältnisses in laufender Rechnung sei deshalb nicht entscheidend, weil die Bankgrundschuld von 60 000 DM einem Kredit für geplante und zu dem Teil durchgeführte Erweiterungs-
 
bzw. Umbauten gedient habe und mit durchschnittlich 15 000 DM in Anspruch genommen worden sei; wenn der am Todestag des Erblassers vorhandene Kreditbetrag für Hotel-Um- oder Erweiterungsbauten gedient hat, spricht das nicht notwendig gegen die Feststellung , des Berufungsgerichts, daß der Schuldstand stets gewechselt habe.
Hiernach fehlt es an einem gesetzlichen Anknüpfungspunkt zu einer schuldrechtlichen Haftung der Klägerin für die Bankschuld (auch nur) im Innenverhältnis zur Beklagten, und es wäre Sache der Beklagten, einen auf die Begründung einer solchen Haftung gerichteten und im Testament zu dem Ausdruck gekommenen positiven Erblasserwillen zu behaupten unc zu beweisen. Die Revision macht • aber nicht geltend, daß die Beklagte dies schon in den Tatsacheninstanzen getan hätte. Infolgedessen hat das Berufungsgericht eine solche.■■schuldrechtliche.
Haftung der Klägerin für die Bankschuld und daher ein hierauf gegründetes Gegenrecht der Beklagten gegenüber dem eingeklagten Zahlungsanspruch mit Recht verneint.
Imübrigen sind Bedenken gegen-den vom Berufungsgericht ermittelten Umfang des für die Vergangenheit geschuldeten Nutzungswertes weder geltend gemacht noch ersichtlich.
5= Bei der Berechnung des.für die Zukunft (ab 1. Juni I960) bis zur Besitzeinräumung geschuldeten Nutzungswertes legt das Berufungsgericht die, genannten'
■ Mietwerte (hinsichtlich der Drogerieräume den tatsächlich erzielten von 250 bzw. 300 DM, hinsichtlich der •übrigen vorenthaltenen Räume den laut behördlicher Auskunft erzielbaren von 241,91 DM monatlich) zugrunde,
 
ohne irgendwelche Belastungen hiervon abzusetzen. Auch dies entspricht dem Sachund Streitstand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsverfahrens. Denn der Nutzungsherausgabeanspruch der Klägerin wird durch ihre Pflicht zur anteiligen Tragung der Grundstückslasten nicht von selbst dem Umfang nach eingeschränkt; diese Pflicht begründet vielmehr einen Gegenanspruch der Beklagten, den sie geltend machen muß, damit er berücksichtigt werden kann. An einer solchen Geltendmachung fehlt es aber bisher. Die Beklagte hat sich nämlich auf eine Lastentragungspflicht der Klägerin nur berufen gegenüber dem in erster Instanz zugesprochenen Hilfsanspruch auf Geldausgleich anstelle des Sachvermächtnisses (GA II 305) und gegenüber dem Nutzungsersatzanspruch für die Vergangenheit (GA II 336/37; ,vgl. die Schriftsatzbezugnahme BU S. 28 oben). Für die Zukunft ist eine Aufrechnung oder eine als Aufrechnung auslegbare Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht erfolgt. Deshalb hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum für die Zukunft den unverminderten Nutzungsanspruch (Mietzinsfreigabe und Zahlung von monatlich 241,91 DM) zugesprochen. Der Be-klagtenbleibt die Geltendmachung jener Lastentragungspflicht der Klägerin außerhalb dieses Verfahrens unbenommen.
Do Ergebnis; Kosten
 Da auch ein sonstiger Rechtsirrtum des Berufungsgerichts zu dem Nachteil der Revisionsklägerin nicht ersichtlich ist, erweist sich die Revision mit den genannten Einschränkungen als unbegründet.
 
Die Kosten der Revision':wurden der Beklagten in vollem Umfang auferlegt, weil die Zuvielforderung der Klägerin verhältnismäßig geringfügig.war und keine besonderen Kosten veranlaßt hat (§? 97, 92 Abs. 2 ZPO).
Daß die Genehmigungsbedürftigkeit des -Vermächtnisses erst während des Revisionsverfahrens durch Gesetzesänderung weggefallen ist, rechtfertigt die Auferlegung der Kosten einzelner Instanzen auf .die, Klägerin nicht»
Nach der kostenrechtlichen.-Grundregel (§ 91 ZPO) kommt es für die Kostenbelastung hinsichtlich aller Instanzen auf das Unterliegen in der letzten Instanz,an. Von den gesetzlichen Ausnahmen von diesem Grundsatz (§§ 93,
 93 a, 94, 96, 97 Abs» 2, 344 ZPO).trifft im vorliegenden Fall keine zu. Zwar hat das Reichsgericht die Auffassung vertreten, daß die Kosten der Vorinstanzen dem Revisionskläger dann zur last bleiben können, wenn er lediglich auf Grund eines erst nach Erlaß des Berufungs-urteils in Kraft getretenen Gesetzes obsiegt (RGZ, 101,
 162, 165); aber dort hatte im Gegensatz zu dem vorliegenden Fall die.von der Gesetzesähderung'betroffene Partei von der .Weiterverfolgung,ihres bisherigen Antrags Abstand genommen, so daß eine dem § 93 ZPO vergleichbare Sachlage gegeben war» Im vorliegendenFall war überdies auch bei Berücksichtigung der damals noch geltenden Genehmigungsbednrftigkeit nach dem Wohnsiedlungsgesetz , die Klage bereits im Zeitpunkt des Erlasses‘des Berufungsurteils zu dem überwiegenden Teil, nämlich hinsichtlich der Ansprüche auf Besitz und Nutzungen, begründet, wie sich aus der festarnentsauslegung irn Sinne eines von der Figentumsverschaffungsmöglichkeit unabhängigen Besitz- und Nutzungsanspruchs ergibt (oben B). Ebenso wenig können umgekehrt die^Kosten des'Revisionsverfahrens
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der Klägerin auferlegt werden; eine entsprechende Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO scheitert schon daran, daß der Klägerin in den Vorinstanzen eine Berufung auf das damals noch nicht bestehende Bundesbaugesetz rächt'möglich war (vgl. auch Senatsurteil IM ZPO § 97 Kr. 7 und Senatsurteil vom 29. Dezember 1961, V ZR 229/60).
Hiernach war wie geschehen zu erkennen.
I)r. Hiickinghaus	Schuster	Ir.	Piepenbrock
 Mattem	Offterdinger