* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH · V ZR 216/60

Gericht: BGH · Aktenzeichen: V ZR 216/60

Heis erwarb die ideelle Miteigentumshälfte an dem Grundstüc er baute das Haus im wesentlichen bis zur Währungsreform, jedoch ohne Ausbau des Dachgeschosses, wieder auf und aus; er bezog vereinbarungsgemäß den ersten Stock, die Klägerin nen das Erdgeschoß. Die Erben des Unternehmers R^P stellten sich auf den Standpunkt, der Erblasser habe alle Arbeiten vorgenommen, die nach dem Vertrag vorzunehmen gewesen seien. Juni 1958 mit der Erklärung, daß die Annahme der Leistung nach dem Ablauf dieser Frist abgelehnt und vom Vertrag zurückgetreten werde. Me Beklagten, die zwischenzeitlich die Erbanteile übernommen hatten, erklärten zwar mit Schreiben vom io Juli 1958 ihre Bereitschaft, die Verpflichtungen aus dem Vertrag zu erfüllen und das Wohnhaus, soweit das noch nicht geschehen sei, in dem alten Zustand wiederherzustellen, ohne jedoch eine Arbeit auszuführen. festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet sind, bei der Umdeckung des Daches auf dem Hause ^■Matraßc ■ mit Tonziegeln die Kosten dieserTon-ziegel und der Umdeckung deB Daches zu 3/4 zu tragen Dae Berufungsgericht erachtet den Vertrag vom 1• Oktober 1946 zutreffend als einen modifizierten Werkvertrag, bei welchem die Leistung des Bestellers nicht in Geld, sondern in der Übereignung der Miteigentumshälfte bestand« Die Anwendung der in § 326 BGB niedergelegten allgemeinen schuldrechtlichen Vorschrift auf einen solchen Werkvertrag begegnet keinen Bedenken« Der Tatrichter stellt weiter fest, daß der Hechtsvorgänger der Beklagten die ihm obliegenden, fälligen Vertrags-pflichten, insbesondere hinsichtlich des Dachgeschosses schuldhaft nicht ganz erfüllt hat, er wegen dieser Verpflichtungen gemahnt worden und damit in Verzug geraten sei« Es lägen auch die übrigen Voraussetzungen des § 326 BGB vor (Fristsetzung mit Androhung)« Gleichwohl sei der Rücktritt vom Vertrag und der daraus abgeleitete Anspruch nicht begründet« Ob Heis auch wegen der Einbauwanne im Erdgeschoß, der Einregulierung der Heizungsanlage, der Balkondecke, Basaltinplatten und der Fensterbank in Verzug geraten sei, sei noch nicht im einzelnen geklärt« Von den vom Sachverständigen in Rechnung gestellten Forderungen in Höhe von 7 090 DM entfielen jedenfalls dio Kosten für den Warmwasserboiler (530 DM) und für den Linoleumbelag im Obergeschoß (781 DM)> sowie der Ausgleich einer Wertminderung infolge Buchen- statt Eichenparkett (264 BI) und Zementziegel statt Tonziegel (2 465 DM), so daß sich der Verzug allenfalls auf Forderungen in Höhe von insgesamt 3 000 DM erstrecken könne« Wegen einer so geringfügigen Rostleistung könnten die Klägerinnen - zu demal bei der Unklarheit der vertraglichen Abrede - kein Rücktrittsrecht in Anspruch nehmen; vielmehr sei es billig, sie jetzt allein auf einen ErfUllungsanspruch zu verweisen» Der im Gutachten Die Zurückweisung der Restleistung führt im vorliegenden Pall auch deshalb zu dem Rücktritt vom ganzen Vertrag, weil die Leistung der Klägerinnen (Übereignung der ideellen Miteigen-tumshälfte) nicht ohne wesentliche Beeinträchtigung aufgeteilt werden künnte» Die tatsächlichen Voraussetzungen des Rücktritts hat. Bas Oberlandesgericht hat das RUcktrittsrecht aus diesem Grund und auch unter Berücksichtigung der Unklarheit der vertraglichen Abrede abgelehnt, weil die rückständigen Leistungen zusammen nicht mehr als einen Wert von 3 000 DM darstellten und dieser Wert nur 1/14 der vom Unternehmer nach dem Gutachten Si^HH^ erbrachten Gesamtleistung (41 300 DM Index 360 für 1959) ausmachte (Bl. 18, 19 unten BU)o Die Verweisung allein auf den Erfüllungsanspruch sei auch billig, weil den Klägerinnen nunmehr fast 12 Jahre lang die Vorteile des grüßten Teiles der Leistung zugeflossen seien, der unter schwierigen Verhältnissen vollzogen worden sei. Das Berufungsgericht meint, in Anbetracht der 1946 gegebenen Umstände, könne man geneigt sein, die Aufbauverpflichtung dahin zu bestimmen, daß Reis das Haus unter Berücksichtigung der früheren baulichen Gestaltung nur mit den Materialien wieder aufzubauen brauchte, die damals zur Verfügung standen« Man müsse aber im Hinblick auf seine Möglichkeit, Holz zu kompensieren, seine Verpflichtungen etwas weiter fassen, ohne sich aber von der erwähnten Inhaltsbestimmung zu weit zu entfernen, um eine der Billigkeit entsprechende Vertragsaualegung zu finden« Letztlich müsse man jede einzelne Leistung gesondert unter diesem Gesichtspunkt betrachten und dabei das Verhalten der Klägerinnen zu den erbrachten Leistungen in Betracht ziehen« Man wird zwar nicht mit der Revision sagen können, die Auslegung des Berufungsgerichts sei schon nach dem Wortlaut unmöglich. Diese Präge bedarf jedoch nach dem Rücktritt der Klägerinnen keiner weiteren Prüfung mehr» da jedenfalls der Rücktritt begründet ist und der Klaganspruch nicht nur im Fall der Nichtigkeit des Vertrags, sondern auch nach dem Rücktritt vom Vertrag besteht; in beiden Fällen besteht auch gleichermaßen ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen der Leistungen, die diese / bei dem Aufbau des Hauses erbracht habm. Das Berufungsgericht hat im Zusammenhang mit der Auslegung des Vertrags unter Würdigung der Aussagen des Zeugen nicht verkannt, daß angesonnen und er gewillt war, ohne Rücksicht auf die damaligen strafrechtlichen Bestimmungen die ihm zur Verfügung stehenden Sachgüter voll auszunutzen, und zwar, wie zu ergänzen ist, in seinem Interesse, da er gegenüber den Klägerinnen keine Sachleistung ohne Sachgegenleietang zu erbringen bereit war. Ist dies der Fall, so hängt die Auslegung des Vertrags aber nicht davon ab, welche Baustoffe seinerzeit objektiv mehr oder weniger schwer für den Normalverbraucher zu erhalten waren, sondern davon,was sich die Parteien von der Geschäftstüchtigkeit des Rfl^ in der nutzbringenden Verwertung seiner Sachwerte versprachen. Für diese Auslegung spricht ferner, daß die Klägerinnen ihrerseits einen damals streng gehegten Sachwert, nämlich Grund und Boden mit einer wiederaufbaufähigen Ruine zur Hälfte aus der Hand gaben. Wollte man aber andererseits das Verhalten der Klägerinnen nach der Errichtung des Hauses berücksichtigen, so hat der Tatrichter den Vortrag der Klägerinnen übergangen, daß sie wohl daran interessiert waren, recht bald wieder in das eigene Haus einzuziehen und vor der Währungsreform einer primitiveren Bauweise oder der Verwendung von Ersatzbaust offen nicht widersprachen; deshalb aber gleichwohl ihre vertraglichen Rechte nicht auf geben wollten und R^p ständig, wenn auch vergeblich, zu den vertraglicncn Leistungen anhielten, die von diesem nach ihrem Vortrag auch bis zu seinem Tode anerkannt worden seion. Der Vertrag vom 1* Oktober 1946 hat nicht nur den Austausch von Leistung und Gegenleistung zu dem Inhalt. Liese Umstände müssen bei der Beantwortung der Frage, ob das Beharren auf dem vom Gesetz gewährten Anspruch nach den gesamten Umständen nicht gegen Treu und Glauben verstößt, berücksichtigt werden, ihm gegenüber tritt insbesondere das Wertverhältnie von Gesamtleistung und verzögerter Leistung in den Hintergrund. Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht das Klagbegehren nur unter dem Gesichtspunkt des Verzugs geprüft und den Klagvortrag daneben nicht auch unter dem hervorgehobenen Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung, auf den sich die Klägerinnen unter Angabe der für sie bestimmenden Gründe, im Schreiben vom 13» Juni 1958 berufen haben, gewürdigt hat. oblagen und welche in erster Linie in den Vertrag aufgenom-men worden sind, um seine Leistung zu erhöhen und damit derjenigen der Klägerinnen wertgleich zu machen» Der Umbaute Baum des neu zu erstellenden Hauses wurde aus diesem Grunde um 195>94 cbm höher berechnet (Schätzurkunde S« 9) - Akten des Architekten 26: 185,60 cbm - und auch die- (Bl (ebenda): 28,50 DM - in Rechnung gestellt« Es war somit eine gute Ausführung und ein ordentlicher Ausbau vorgesehen, wie sie dem übrigen Bau entsprochen hätte« Die Dachräume, die erst verspätet (vgl« Korrespondenzmappe Bl» 10-15) ausgebaut worden sind, sind jedoch nur mangelhaft isoliert und entsprechen nicht den Normen für bewohnte Räume, obwohl im Zeitpunkt ihrer Erstellung hinreichend geeignete Baustoffe zur. Verfügung gestanden haben» Da RflP im Gegensatz zu den Klägerinnen Baufachmann war, ihm im Gegensatz zu diesen daher di« Mangelhaftigkeit dieser Leistung von Anfang an nicht verborgen geblieben sein konnte, konnten die Klägerinnen aus diesen Verhalten nur schließen, daß er gar nicht mehr gewillt war, diesen !Ceil des Vertrags ordnungsgemäß zu erfüllen« Auch die Beklagten weigerten sich, diese offenkundigen und für eine Dachwohnung entscheidenden Mängel zu beheben; im Schreiben vom 23- Juli 1958 (Korrespondenzmappe Bl« 123) ließen sie dazu vortragen, 1946 könne naturgemäß zwischen den Parteien nur ein Ausbau in sehr einfacher Form gemeint gewesen sein, jedenfalls sei die derzeitige Mieterin mit ihrem Raum zufrieden« Die Unsdüüssigkcit- dieser Begründung liegt auf der Hand« Wenn auch ganz erhebliche Zweifel bestehen, daß mit den vom Sachverständigen geschätzten Kosten die gebo- Auch ist anzuerkennen, daß die Klägerinnen an der Erfüllung eines Vertrags, nach dessen Durchführung sie im Hinblick auf die Gemeinschaft für die Zukunft laufend auf die Loyalität des Partners angewiesen gewesen wären, kein Interesse mehr haben können« Bei dieser Rechtslage ist für die Frage des Rücktritts nicht erheblich, ob die Beklagten nicht abgesehen von den Arbeiten, die nach den Feststellungen des Tatrichters zur Erfüllung des Vertrags noch erforderlich gewesen wären (von den im Gutachten erwähnten Fehlleistungen sind ausgeschieden worden nach S» 18 BU: Warmwasserboiler, Eichenparkett im Erd~ geschoß, Fichtendielen im Obergeschoß, Betondachplatten, Einregulieren der Heizung, Balkondecko, eine Fensterbank und Basaltinplatton), es nicht auch an der Erfüllung weiterer Teile haben fehlen lassen« Es kann insbesondere auch dahinstehen, ob die Berechnungsweise der von erbrachten Auf-baulei stung, wie sie der Sachverständige SiflHP vorgenommen hat (Gutachten S« 14/15 Bl« 39/41 GA) und wie sie vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang übernommen worden ist, hinreichend sichere Werte abgibt und nicht etwa daran krankt, daß die Schätzung des ,,heutigen Gebäudewerts11 (1959) einheitlich für das gesamte Haus (1248,71 cbm) nach einem einheit~ liehen Preis pro cbm vorgenommen worden ist (Gutachten S« 16 oben). Hach der dem Vertrag zugrunde liegenden Schätzung sind der Leistung der Klägerinnen 40 £ von 1 030,32 «412 cbm (vgl« auch den Beschrieb über die erhaltenen verwertbaren Teile bei Bc^m|^ Bl« 27) zugerechnet worden. Demnach wären die restlichen (1248,71 - 412 «) 836,71 cbm-als Aufbaulei-stung zu Grunde gelegt wordon« Davon entfallen mehr als 1/4 (215 cbm) auf das dürftig ausgebaute Dachgeschoß» Es ist aber zweifelhaft, ob dieser Teil der Aufbauleistung auch mit 65 BI pro cbm (abzüglich 10 # für Wert 1959) angesetzt werden kann. Das angefochtene Urteil war sonach aufzuheben, weil der Rücktritt der Klägerinnen vom Vertrag und damit ihr Anspruch auf Rückübereignung der auf Rfl) übertragenen Eigentumshälfte gemäß §§ 527 Satz 1, 346 BGB begründet ist und sich damit die Berufung der Beklagten insoweit als unbegründet erweist« Gleichwohl konnte über die Berufung der Beklagten nicht entschieden werden, da sie gleichzeitig mit dem Berufungsantrag hilfeweise für den Pall ihrer Verpflichtung zur Rückauflassung ein Zurückbehaltungsrecht wegen der vertraglichen Leistungen ihres Rechtsvorgängers geltend gemacht haben. Ihre Verurteilung kann daher nur Zug um Zug gegen Leistung der sich aus dem Rücktritt für die Klägerin* non ergebenden Verpflichtungen (§§ 327, 348, 322 BGB) erfolgen« Zur Feststellung der Höhe dieser Öeldleistung fehlt es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen, so daß die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung über die Höhe dieser Leistung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden mußte, dem auch die Entscheidung Uber die Kosten des Hechtsstreits zu übertragen war.

Zitierte Normen: § 326 BGB § 319 ZPO
KostenKlägerinnenvertragenRücktrittGrundGutachtenLeistunghausen

Volltext der Entscheidung

2501 0^5
V ZR 216/60
VrrkUndpt am 25 - Mai 1962
Symalla, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Hechtsstreit
1.	der Witwe Johanna Elfriede 3?	geb. Schl
2.	Fräulein Dipl,rer.pol. Johanna Marie F
beide wohnhaft in KflB)	raße
•Rai
 Klägerinnen, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerinnen, - Prozeßbevollmächtigter: Hechtsanwalt	von
 gegen
die Ehefrau Marie G Kreis	Kai
 die Ehefrau Elise B o in	Kreis
 geb. Hl
 Straße W*
in Sl
 geb« Hl , Haus Nr.
Beklagte, Berufungsklägerinnen und Hevisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Hechtsanwalt Dr, MM -
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtsnofs auf die mündliche Verhandlung vom 25. Mai ?962 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. HUckinghaus, Schuster, Dr. Piepenbrock, Dr. Mattern und Offterdinger
 für Hecht erkannt:
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 1• Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt (Main) aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung Uber die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird.
Von Hechts wegen!
 Tatbestand:
*
\
Die Klägerinnen waren in Erbengemeinschaft Alleineigen-turner des liausgr und st ticks	V in K(|[^
 (10,06 a)o Daß Haus ist 1936 erbaut worden. Lage, Planung, Banart und umbauter Baum ergeben sich aus den vorgelegten Zeichnungen (Bl. 46) und der Schätzungsurkunde vom 25» September 1946, einschließlich Lagepläne. Durch Feindeinwirkung wurde das Gebäude am 8« März 1943 in Brand gesteckt; es ist bis auf das Kellergeschoß ausgebrannt. Erhalten blieben laut der genannten Schätzungsurkunde das Kellergeschoß (fast unversehrt, einschließlich Heizungskessel), die Außenwände sowie die tragende Innenwand im Erd«- und Obergeschoß (ein Dachgeschoßgiebel war eingestürzt).
Auf Grund der erwähnten Schätzung des Schätzungsamts K(HB, durch welche der Wert des Grundstücks, der Hebenanlagen und mittels des umbauten Baums der Sachwert von 1914 (Index 100), von 1946 (Index 150 + 7 #), der Bestwert von 1946 und die Kosten des Wiederaufbaus (die beiden letzten Werte unter Zugrundelegung desselben Bauindexes) geschätzt worden sind, schlossen die Klägerinnen mit dem Bauunternehmer und Holzhändler R^B» dem Rechtsvorgänger der Beklagten, am 1. Oktober 1946 einen notariell beurkundeten Wiederaufbau-vertrag. In dem Vertrag ist u.a. bestimmt:
I.
".....Das Grundstück, besonders das Wohnhaus,
 ist durch Fliegerschäden erheblich zerstört. Der augenblickliche Zustand des Grundstücks ist allen drei Beteiligten bekannt.
Herr will das Wohnhaus wieder ausbauen und bewohnbar machen; der alte Zustand soll wieder her-gcstollt werden. Während er diese Arbeiten auf seine Kosten und Gefahr übernimmt, sollen ihm Frau FflU und Fräulein Ffl^ die gedachte Hälfte an dem Grundstück zu Eigentum überlassen, so daß er dann zur Hälfte Eigentümer des wiederhergestellten Grundstücks wird»
Im einzelnen wird das Nachstehende vereinbart:
 
Frau
 Herrn
is
II.
§ %
und Fräulein die gedachte • zu Eigentum»
Fflp überlassen hiermit Halite an dem Grundstück
 Als Gegenleistung für diese Überlassung, die Herr annimmt, verpflichtet er sich, das auf dem Grundstück befindliche, z«Zt. zerstörte Wohnhaus schlüsselfertig nach den Angaben des Bezirksarchitekten wieder aufzubauen« Zum Wiederaufbau gehört auch die Instandsetzung der unbebauten Grundstücksfläche in den früheren Zustand» - Bas Bachgeschoß soll als Mansardenwohnung ausgebaut werden« - ......
§ 2.
Bie amtliche Schätzung des in § * genannten gesamten Grundstücks im augenblicklichen Zustand beträgt 25 000 HM» - Bie Kosten der Instandsetzung betragen nach amtlicher Schätzung ebenfalls 25 000 HM, so daß beide (Teile insoweit gleiche Leistungen machen«"
Heis erwarb die ideelle Miteigentumshälfte an dem Grundstüc er baute das Haus im wesentlichen bis zur Währungsreform, jedoch ohne Ausbau des Dachgeschosses, wieder auf und aus; er bezog vereinbarungsgemäß den ersten Stock, die Klägerin nen das Erdgeschoß.
Seit Mai 1931 mahnten die Klägerinnen verschiedene rttcH ständige Arbeiten an, u«a« Ausbau des Dachgeschosses einschließlich Wasserzapfstelle und Bad), Herstellung der Baderäume im Erdgeschoß und im ersten Stock, Ausbesserung der Kachelung und des Bodenbeläge in der Küche, Herstellung] des Warmwasserboilers, eine Verbindungstüre im Erdgeschoß, Auswechselung der Böden, Balkonabdichtung, Fenstervergitte-j rung, Malerarbeiten und Instandsetzung des unbebauten Grund 3tückateils. 1931/32 baute Heis das Dachgeschoß aus, die weiteren Rügen der Klägerinnen, dieses sei "so primitiv wie möglich ausgebaut" (Schreiben vom 21. August 1952 Bl«23j der Korrespondenzmappe), blieben ohne Erfolg« Inhaltlich der
 
\
anwaltlichen Mahnschreiben der Klägerinnen und der Erwiderungen des Unternehmers R^P versprach dieser zwar Abhilfe, erfüllte jedoch bis zu seinem Tode im Oktober 1957 die erhobenen Forderungen nicht« Ende 1956 wiesen die Klägerinnen erstmals auf die Reparaturbedürftigste it des Hausdaches hin, das vor der Währungsreform mangels fonziegel mit Zementplatten belegt worden war*
Die Erben des Unternehmers R^P stellten sich auf den Standpunkt, der Erblasser habe alle Arbeiten vorgenommen, die nach dem Vertrag vorzunehmen gewesen seien. Uleichwohl ließen sie sich herbei, gemeinsam ein Gutachten Uber die zur ordnungsmäßigen Herstellung des Hauses notwendigen Arbeiten herbeizuführen. Darauf erstattete der beratende Ingenieur Gop-^^p das Gutachten vom 17» Dezember 1957»
Nach weiteren ergebnislosen Verhandlungen setzten die Klägerinnen am 15» März 1958 unter Androhung des Rücktritts eine Frist bis 51. Mai 1958 und am 13. Juni 1955 eine Frist bis 50. Juni 1958 mit der Erklärung, daß die Annahme der Leistung nach dem Ablauf dieser Frist abgelehnt und vom Vertrag zurückgetreten werde. Me Beklagten, die zwischenzeitlich die Erbanteile übernommen hatten, erklärten zwar mit Schreiben vom io Juli 1958 ihre Bereitschaft, die Verpflichtungen aus dem Vertrag zu erfüllen und das Wohnhaus, soweit das noch nicht geschehen sei, in dem alten Zustand wiederherzustellen, ohne jedoch eine Arbeit auszuführen. Hach weiteren Fristverlängerungen erklärten die Klägerinnen schließlich am 25»
Juli 1958 den Rücktritt vom Vertrag.
Mit vorliegender Klage verlangen sie die Auflassung der auf den Namen der Beklagten eingetragenen ideellen Grund-stückshälfte und die Einwilligung in die Umsehreibung im Grundbuch. Die Beklagten haben beantragt.: die Klage abzuweisen. Sic berufen sich auf die Geringfügigkeit der noch auszufüh-
 
renden Arbeiten, die ein Rücktrittsrecht dor Klägerinnen ausschließe»
Das Landgericht hat nach Einholung eines Gutachtens des Architekten Si^^p^ der Klage stattgegeben»
Nach Berufung der Beklagten, die mit der Berufung hilf»* weise ein Zurückbehaltungsrecht wegen 50 000 DM geltend machen, haben die Klägerinnen im Wege der Anschlußberufung den Hilfsantrag gestellt,
1» die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerinnen
a)	einen nach richterlichem Ermessen festzusetzen-den Betrag für die nicht reparablen Mängel an dem Bau des Hauses BflHHpstraße V, mindestens jedoch 15»800 DM nebst 4 $ Zinsen seit Klagerhebung zu zahlen;
b)	die nach den Gutachten der Sachverständigen Go^»
und	festgostollten	reparablen
 Mängel an dem Hause BSHBfeetraße ® auf iilre Kosten beseitigen zu lassen;
2.
festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet sind, bei der Umdeckung des Daches auf dem Hause ^■Matraßc ■ mit Tonziegeln die Kosten dieserTon-ziegel und der Umdeckung deB Daches zu 3/4 zu tragen
i
Das Berufungsgericht hat auf die Berufung hin die Klagt abgewiesen und die Anschlußberufung der Klägerinnen wegen unzulässiger Klagänderung zurückgewiesen«
Mit der Revision erstreben die Klägerinnen die Zurückweisung der Berufung, hilfsweise die Verurteilung der Beklagten entsprechend dem Hilfssntrag« Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen«
— 6 —
i,
Ent scheidungsgründe:
I«
Dae Berufungsgericht erachtet den Vertrag vom 1• Oktober 1946 zutreffend als einen modifizierten Werkvertrag, bei welchem die Leistung des Bestellers nicht in Geld, sondern in der Übereignung der Miteigentumshälfte bestand« Die Anwendung der in § 326 BGB niedergelegten allgemeinen schuldrechtlichen Vorschrift auf einen solchen Werkvertrag begegnet keinen Bedenken«
Der Tatrichter stellt weiter fest, daß der Hechtsvorgänger der Beklagten die ihm obliegenden, fälligen Vertrags-pflichten, insbesondere hinsichtlich des Dachgeschosses schuldhaft nicht ganz erfüllt hat, er wegen dieser Verpflichtungen gemahnt worden und damit in Verzug geraten sei« Es lägen auch die übrigen Voraussetzungen des § 326 BGB vor (Fristsetzung mit Androhung)« Gleichwohl sei der Rücktritt vom Vertrag und der daraus abgeleitete Anspruch nicht begründet« Ob Heis auch wegen der Einbauwanne im Erdgeschoß, der Einregulierung der Heizungsanlage, der Balkondecke, Basaltinplatten und der Fensterbank in Verzug geraten sei, sei noch nicht im einzelnen geklärt« Von den vom Sachverständigen in Rechnung gestellten Forderungen in Höhe von 7 090 DM entfielen jedenfalls dio Kosten für den Warmwasserboiler (530 DM) und für den Linoleumbelag im Obergeschoß (781 DM)> sowie der Ausgleich einer Wertminderung infolge Buchen- statt Eichenparkett (264 BI) und Zementziegel statt Tonziegel (2 465 DM), so daß sich der Verzug allenfalls auf Forderungen in Höhe von insgesamt 3 000 DM erstrecken könne« Wegen einer so geringfügigen Rostleistung könnten die Klägerinnen - zu demal bei der Unklarheit der vertraglichen Abrede - kein Rücktrittsrecht in Anspruch nehmen; vielmehr sei es billig, sie jetzt allein auf einen ErfUllungsanspruch zu verweisen» Der im Gutachten
 
errechnete Minderwert der	sehen Leistung
 in Höhe von 15 680 TM steile keine ausstehende Leistung des Unternehmers dar«, In Anbetracht der oberflächlichen Schätzungen im Jahre 1946 kannten zur Feststellung der beiderseitigen Leistungen nicht reine Rechnungsfaktoren gegenübergestellt werden. Entscheidend sei, ob das Haus in dem früheren Zustand, so wie es vom Unternehmer verlangt werden könne, wiederhergestellt sei.
Die Hilfsanträge haben nach Ansicht des Berufungsgerlc eine abgeänderte Klage zu dem Inhalt«, ihre Zulassung sei nicb sachdienlich«
II.
Die Revision rügt die Auslegung, die der Tatrichter des Vertrag zuteil werden läßt: Las Berufungsgericht habe wesentlichen Prozeßstoff außer acht gelassen und daher di« von Reis übernommenen Pflichten zu gering bemessen. Verzug läge überdies auch wegen der Ansprüche auf Ausgleichung des Minderwerts vor, so daß der Rücktritt nicht wegen Ge* ringfügigkeit ausgeschlossen werdon könne. Er werde überdies auch auf positive Vertragsverletzung gestützt.
All.
Lie Revision ist begründet.
*• Wird die geschuldete Leistung bis zu dem Ablauf der vom Gläubiger gesetzten Frist teilweise nicht bewirkt, ao ist § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB entsprechend anzuwenden (§ 326 Abs« 1 Satz 3 BGB). Dies bedeutet, daß der Gläubi von dem ganzen Vertrag zurücktreten kann, wenn die teilvioi se Erfüllung des Vertrags infolge des Verzugs für ihn kein Interesse mehr hat. Lies ist insbesondere - wie hier
 It
 
dann der Pall, wenn der Verzug eine für das Gläubigerinteresse unerträgliche Ungewißheit Uber das Maß und den Zeitpunkt der Resterfüllung schafft (Enneccerus/Lehmann,: Recht der Schuldverhältnisse, 12. Bearb. § 55» III h). Die Zurückweisung der Restleistung führt im vorliegenden Pall auch deshalb zu dem Rücktritt vom ganzen Vertrag, weil die Leistung der Klägerinnen (Übereignung der ideellen Miteigen-tumshälfte) nicht ohne wesentliche Beeinträchtigung aufgeteilt werden künnte» Die tatsächlichen Voraussetzungen des Rücktritts hat. der Tatrichter ohne Rechtsverstoß im einzelnen festgeatcllto
 Bas Recht auf Rücktritt wäre allerdings dann ausgeschlossen, wenn seine Ausübung, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde (vgl. die Ausprägung dieses Rechtsgedankens in § 520 Abs. 2 BGB; RGZ 76, 150; JW 1953, 2274; 1935, 2041).
Bas Oberlandesgericht hat das RUcktrittsrecht aus diesem Grund und auch unter Berücksichtigung der Unklarheit der vertraglichen Abrede abgelehnt, weil die rückständigen Leistungen zusammen nicht mehr als einen Wert von 3 000 DM darstellten und dieser Wert nur 1/14 der vom Unternehmer nach dem Gutachten Si^HH^ erbrachten Gesamtleistung (41 300 DM Index 360 für 1959) ausmachte (Bl. 18, 19 unten BU)o Die Verweisung allein auf den Erfüllungsanspruch sei auch billig, weil den Klägerinnen nunmehr fast 12 Jahre lang die Vorteile des grüßten Teiles der Leistung zugeflossen seien, der unter schwierigen Verhältnissen vollzogen worden sei.
Allenfalls der letzte Gesichtspunkt hat für die Ver-hältnismäßigkeit des Rückstandes zu der erfüllten Teilleistung Bedeutung; es wird darauf zurückzukommen sein. Dagegen kann der Umstand, daß die Klägerinnen trotz voller Erfüllung ihrer eigenen Leistung sich bisher mit einer Teil-
 
leistung beschieden haben, nicht zu ihrem Nachteil gereichen. hie von ihnen auf Grund der Teilleistung genossenen Vorteile werden bei der RückabWicklung zu berücksichtigen sein. Ebensowenig ist eine Unklarheit der vertraglichen Abrede für die vorliegende Präge von Bedeutung, da der Bück-tritt eine schuldhafte Verzögerung vorauseetzt, ohne daß das Ausmaß des Verschuldens abzuwägen wäre. Abgesehen davon kann das Verschulden des Unternehmers und seiner Rechtsnachfolger bei den hier maßgebenden Versäumnissen nicht gering erachtet werden.
2» Zweifelhaft ist im vorliegenden Palle vorweg die Auslegung, die das Berufungsgericht der Wendung"der alte Zustand” zuteil werden läßt. Das Berufungsgericht meint, in Anbetracht der 1946 gegebenen Umstände, könne man geneigt sein, die Aufbauverpflichtung dahin zu bestimmen, daß Reis das Haus unter Berücksichtigung der früheren baulichen Gestaltung nur mit den Materialien wieder aufzubauen brauchte, die damals zur Verfügung standen« Man müsse aber im Hinblick auf seine Möglichkeit, Holz zu kompensieren, seine Verpflichtungen etwas weiter fassen, ohne sich aber von der erwähnten Inhaltsbestimmung zu weit zu entfernen, um eine der Billigkeit entsprechende Vertragsaualegung zu finden« Letztlich müsse man jede einzelne Leistung gesondert unter diesem Gesichtspunkt betrachten und dabei das Verhalten der Klägerinnen zu den erbrachten Leistungen in Betracht ziehen«
Man wird zwar nicht mit der Revision sagen können, die Auslegung des Berufungsgerichts sei schon nach dem Wortlaut unmöglich. Sie vernachlässigt aber in der Tat nicht nur de» Wortlaut, sondern zieht vor allem nicht alle Umstände bei der Würdigung des Wortlauts in Betracht. Lie Berücksichtigung der Verhältnisse zwischen 1945 und 1948 gebietet, den Grund des vorliegenden ungewöhnlichen Vertrages näher ina Auge zu fassen«
- *0
Es war damals im allgemeinen nicht möglich, daß ein Privathaus ohne Kompensation von Sachgütern» also ohne Verstoß gegen die Wirtschaftsstrafgesetze hat neu errichtet werden können« Es wäre daher vorweg Anlaß zur Prüfung gewesen» oh der Vertrag nicht etwa schon wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten nichtig war. Diese Präge bedarf jedoch nach dem Rücktritt der Klägerinnen keiner weiteren Prüfung mehr» da jedenfalls der Rücktritt begründet ist und der Klaganspruch nicht nur im Fall der Nichtigkeit des Vertrags, sondern auch nach dem Rücktritt vom Vertrag besteht; in beiden Fällen besteht auch gleichermaßen ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen der Leistungen, die diese / bei dem Aufbau des Hauses erbracht habm. Andrerseits stellte die Übereignung des Miteigentumsanteil s seitens der Klägerinnen keinen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten dar. Das Berufungsgericht hat im Zusammenhang mit der Auslegung des Vertrags unter Würdigung der Aussagen des Zeugen nicht verkannt, daß	angesonnen	und	er
 gewillt war, ohne Rücksicht auf die damaligen strafrechtlichen Bestimmungen die ihm zur Verfügung stehenden Sachgüter voll auszunutzen, und zwar, wie zu ergänzen ist, in seinem Interesse, da er gegenüber den Klägerinnen keine Sachleistung ohne Sachgegenleietang zu erbringen bereit war. Um die Hälfte des Grundstückswerts sich zu sichern, wurde sogar zusätzlich der Dachausbau vorgesehen. Ist dies der Fall, so hängt die Auslegung des Vertrags aber nicht davon ab, welche Baustoffe seinerzeit objektiv mehr oder weniger schwer für den Normalverbraucher zu erhalten waren, sondern davon,was sich die Parteien von der Geschäftstüchtigkeit des Rfl^ in der nutzbringenden Verwertung seiner Sachwerte versprachen. In dieser Hinsicht hat der Zeuge Kacfl||^^ eindeutig ausgesagt, daß er, wie erst recht R^Bl selbst, die von den Klägerinnen geäußerten Zweifel beschwichtigten, also gerade die Grundlage dafür schufen.
daß die Klägerinnen eich überzeugten, »der alte Zustand« könne wieder geschaffen werden. Für diese Auslegung spricht ferner, daß die Klägerinnen ihrerseits einen damals streng gehegten Sachwert, nämlich Grund und Boden mit einer wiederaufbaufähigen Ruine zur Hälfte aus der Hand gaben. Die Umstände sprechen dagegen wenig dafür, daß sie nicht, dem Vertragspartner klar erkennbar, entsprechende beständige Gegenwerte erwartet hätten.
Wollte man aber andererseits das Verhalten der Klägerinnen nach der Errichtung des Hauses berücksichtigen, so hat der Tatrichter den Vortrag der Klägerinnen übergangen, daß sie wohl daran interessiert waren, recht bald wieder in das eigene Haus einzuziehen und vor der Währungsreform einer primitiveren Bauweise oder der Verwendung von Ersatzbaust offen nicht widersprachen; deshalb aber gleichwohl ihre vertraglichen Rechte nicht auf geben wollten und R^p ständig, wenn auch vergeblich, zu den vertraglicncn Leistungen anhielten, die von diesem nach ihrem Vortrag auch bis zu seinem Tode anerkannt worden seion. Bei der Würdigung des Verhaltens der Klägerinnen könnte vor allem nicht außer acht gelassen werden, daß die Bauleitung des Aufbaues allein übernommen hatte (vgl. Aussage Kh^p) und ein Laie in Baufragen gar nicht in der Lage ist, die technische Ausführung, die Baustoffe oder gar die Bauabrechnung zu überprüfen. Letzteres war den Klägerinnen schon deshalb verwehrt, weil RPP ihnen gar keine Ab rechnung zukommen ließ und damit eine einwandfreie überprüf seiner vertraglichen Leistungen von vornherein unmöglich machte.
3. Einer Zuruckverweisung der Rechtsaache zur erneuten Überprüfung, ob die allgemeine Formulierung «der alte Zustand* nicht einen Aufbau (nach Baustoff und Ausführung) zu dem Inhalt hatte, wie er den abgebrannten Bauteilen entsprach, bedarf e8 jedoch nicht. Der Rücktritt nach § 326 BGB ist selbst dann g« reentfertigt, wenn man von den verschiedenen vom Berufungs-
- *2 -
gericht im einzelnen aua geschiedenen Baulei st ungsanaprüc hen absieht»
Der Vertrag vom 1* Oktober 1946 hat nicht nur den Austausch von Leistung und Gegenleistung zu dem Inhalt. Br ist wesentlich dadurch weiter gekennzeichnet, daß sich die Vertragspartner, bestimmt durch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Jahres 1946, durch ihre beiderseitigen Leistungen in eine Gemeinschaft begeben haben, die für die Zukunft ein fortwährendes und vertrauensvolles Zusammenwirkung erfordert. Dazu kommt, daß dieses Zusammenwirkung sich nicht allein auf irgend einen wirtschaftlich austauschbaren Gegenstand bezieht, sondern auf die eigene Wohnung der Klägerinnen, so daß dieses Verhältnis nachdrücklich und fortwährend auf einen umfassenden persönlichen Lebenskreis der Klägerinnen einwirkt. Liese Umstände müssen bei der Beantwortung der Frage, ob das Beharren auf dem vom Gesetz gewährten Anspruch nach den gesamten Umständen nicht gegen Treu und Glauben verstößt, berücksichtigt werden, ihm gegenüber tritt insbesondere das Wertverhältnie von Gesamtleistung und verzögerter Leistung in den Hintergrund.
Abgesehen davon gefährdeten HiP und die Beklagten mit ihrem Verhalten den dargolegten Vertragszweck und verletzten dergestalt schuldhaft ihre Vertragspflichten, daß den Vertragspartnern ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann. Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht das Klagbegehren nur unter dem Gesichtspunkt des Verzugs geprüft und den Klagvortrag daneben nicht auch unter dem hervorgehobenen Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung, auf den sich die Klägerinnen unter Angabe der für sie bestimmenden Gründe, im Schreiben vom 13» Juni 1958 berufen haben, gewürdigt hat. Bas vertragsgefährdende Vorhalten ergibt sich schon aus den Verletzungen der Pflichten, die dem Unternehmer hinsichtlich des Bachgeschossen
 
oblagen und welche in erster Linie in den Vertrag aufgenom-men worden sind, um seine Leistung zu erhöhen und damit derjenigen der Klägerinnen wertgleich zu machen» Der Umbaute Baum des neu zu erstellenden Hauses wurde aus diesem Grunde um 195>94 cbm höher berechnet (Schätzurkunde S« 9) - Akten des Architekten	26:	185,60 cbm - und auch die-
ser Ausbau mit 34,60 LH (Bauindex rund 160) - Architekt Beflp. (Bl (ebenda): 28,50 DM - in Rechnung gestellt« Es war somit eine gute Ausführung und ein ordentlicher Ausbau vorgesehen, wie sie dem übrigen Bau entsprochen hätte« Die Dachräume, die erst verspätet (vgl« Korrespondenzmappe Bl» 10-15) ausgebaut worden sind, sind jedoch nur mangelhaft isoliert und entsprechen nicht den Normen für bewohnte Räume, obwohl im Zeitpunkt ihrer Erstellung hinreichend geeignete Baustoffe zur. Verfügung gestanden haben» Da RflP im Gegensatz zu den Klägerinnen Baufachmann war, ihm im Gegensatz zu diesen daher di« Mangelhaftigkeit dieser Leistung von Anfang an nicht verborgen geblieben sein konnte, konnten die Klägerinnen aus diesen Verhalten nur schließen, daß er gar nicht mehr gewillt war, diesen !Ceil des Vertrags ordnungsgemäß zu erfüllen« Auch die Beklagten weigerten sich, diese offenkundigen und für eine Dachwohnung entscheidenden Mängel zu beheben; im Schreiben vom 23- Juli 1958 (Korrespondenzmappe Bl« 123) ließen sie dazu vortragen, 1946 könne naturgemäß zwischen den Parteien nur ein Ausbau in sehr einfacher Form gemeint gewesen sein, jedenfalls sei die derzeitige Mieterin mit ihrem Raum zufrieden« Die Unsdüüssigkcit- dieser Begründung liegt auf der Hand« Wenn auch ganz erhebliche Zweifel bestehen, daß mit den vom Sachverständigen	geschätzten	Kosten	die	gebo-
tene Isolierung, wie übrigens auch der Innenausbau, im Jahre 1959 hätte durchgeführt werden können, so handelte es sich doch um erträgliche Aufwendungen« Demgegenüber brachten .die Beklagten in den genannten Schreiben weiter vor, es sei ihnea nicht zuzu demuten, aus eigenen Mitteln Geld für das Haus zu verwenden« Selbst Leistungen, die die Beklagten zu erbringen
 
geneigt waren, beabsichtigten sie nach diesem Schreiben nur im Rahmen der Mieteingänge auszuführeno Bei dieser geoffen-barten Einstellung über die Erfüllung von Vertragspflichten war der oben dargelegte Vertragszweck insgesamt gefährdet«
Auch ist anzuerkennen, daß die Klägerinnen an der Erfüllung eines Vertrags, nach dessen Durchführung sie im Hinblick auf die Gemeinschaft für die Zukunft laufend auf die Loyalität des Partners angewiesen gewesen wären, kein Interesse mehr haben können«
Bei dieser Rechtslage ist für die Frage des Rücktritts nicht erheblich, ob die Beklagten nicht abgesehen von den Arbeiten, die nach den Feststellungen des Tatrichters zur Erfüllung des Vertrags noch erforderlich gewesen wären (von den im Gutachten erwähnten Fehlleistungen sind ausgeschieden worden nach S» 18 BU: Warmwasserboiler, Eichenparkett im Erd~ geschoß, Fichtendielen im Obergeschoß, Betondachplatten, Einregulieren der Heizung, Balkondecko, eine Fensterbank und Basaltinplatton), es nicht auch an der Erfüllung weiterer Teile haben fehlen lassen« Es kann insbesondere auch dahinstehen, ob die Berechnungsweise der von erbrachten Auf-baulei stung, wie sie der Sachverständige SiflHP vorgenommen hat (Gutachten S« 14/15 Bl« 39/41 GA) und wie sie vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang übernommen worden ist, hinreichend sichere Werte abgibt und nicht etwa daran krankt, daß die Schätzung des ,,heutigen Gebäudewerts11 (1959) einheitlich für das gesamte Haus (1248,71 cbm) nach einem einheit~ liehen Preis pro cbm vorgenommen worden ist (Gutachten S« 16 oben). Hach der dem Vertrag zugrunde liegenden Schätzung sind der Leistung der Klägerinnen 40 £ von 1 030,32 «412 cbm (vgl« auch den Beschrieb über die erhaltenen verwertbaren Teile bei Bc^m|^ Bl« 27) zugerechnet worden. Demnach wären die restlichen (1248,71 - 412 «) 836,71 cbm-als Aufbaulei-stung zu Grunde gelegt wordon« Davon entfallen mehr als 1/4 (215 cbm) auf das dürftig ausgebaute Dachgeschoß» Es ist
 aber zweifelhaft, ob dieser Teil der Aufbauleistung auch mit 65 BI pro cbm (abzüglich 10 # für Wert 1959) angesetzt werden kann. Nachdem	und	seine Rechtsnachfolger keine
 zuverlässigen Aufschriebe über seine Leistungen vorgelegt haben, wäre eine verwertbare Schätzung der Aufbauleistung allenfalls durch Aufmessung der einzelnen handwerklichen Leistungen zu erlangen gewesen (vgl. Gutachten Sirrenberg Bl. 15)*
Das angefochtene Urteil war sonach aufzuheben, weil der Rücktritt der Klägerinnen vom Vertrag und damit ihr Anspruch auf Rückübereignung der auf Rfl) übertragenen Eigentumshälfte gemäß §§ 527 Satz 1, 346 BGB begründet ist und sich damit die Berufung der Beklagten insoweit als unbegründet erweist«
IV*
Gleichwohl konnte über die Berufung der Beklagten nicht entschieden werden, da sie gleichzeitig mit dem Berufungsantrag hilfeweise für den Pall ihrer Verpflichtung zur Rückauflassung ein Zurückbehaltungsrecht wegen der vertraglichen Leistungen ihres Rechtsvorgängers geltend gemacht haben. Ihre Verurteilung kann daher nur Zug um Zug gegen Leistung der sich aus dem Rücktritt für die Klägerin* non ergebenden Verpflichtungen (§§ 327, 348, 322 BGB)
- *6 -
/d
erfolgen« Zur Feststellung der Höhe dieser Öeldleistung fehlt es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen, so daß die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung über die Höhe dieser Leistung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden mußte, dem auch die Entscheidung Uber die Kosten des Hechtsstreits zu übertragen war.
Br. Hückinghaus	Schuster	Br.	Fiepenbrock
 Br. Mattem	Offterdinger
♦
V ZR 216/60
Beschluß
 In Sachen
1.	der Witwe Johanna Blfricde Flach geb. Schulte-Rahde,
2.	Fräulein Dipl »rer .pol« Johanna Marie F 1 a c h , beide wohnhaft in Kassel, Baunsbergstraße 17,
Klägerinnen, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerinnen,
-	Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Freiherr von
 Stackeiberg -
gegen
1. die Ehefrau Marie G i e s e geh« Reis in Sand,
 Kreis Wolfhagen, Kasseler Straße 7?,
2» die Ehefrau Elise B o t t h o f geb» Reis in Martinhagen Kreis Wolfhagen, Raus Br. 115,
Beklagte, Berufungsklägerinnen und Revisionsbeklagte,
-	Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br« Keil ~
wird das Urteil vom 25. Mai 1962 gemäß § 319 ZPO dahin berichtigt, daß im ersten Satz hinter «Frankfurt (Main)« eingesetzt wird: «vom 11. Oktober I960«.
Karlsruhe, den 1. Juni 1962	Bundesgerichtshof
V. Zivilsenat
 Br. RUckinghaus	Schuster	Br.	Piepenbrock
 Br•Pattern	Offterdinger