BGH · V ZR 215/55 vom 30.05.1956

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Leitsatz / Zusammenfassung

Ap£ di^ Revision wird das den Parteien.an Verkündungs Statt am 8» und 9o August 1955 » zugesteL lte Urteil; des 7o, Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 290 Juli 1955 Akten 8 Q 100/50)0 Andererseits wurde auf die Klage der Hauseigentümer das zwischen ihnen und dem Kläger bestehende Mietverhältnis mit Wirkung vom Io. Oktober 1951 aufgehoben und dieser zur Herausgabe der Raume.verurteilt Der Erblasser .der jetzigen Beklagten hat Feststellungswiderklage erhoben mit dem Anträge auf Feststellung, daß dem Kläger wegen des Abbruches eines Bachstuhls, und Mauerwerkes im Anwesen RRRR|R^, tragt« Diesem Antrag ist durch Beschluß vom 27c Oktober 1953 entsprochene Vor dem Landgericht hat der Kläger beantragt? festzustellen, -daß dem Kläger und Widerbeklagten aus dem hier streitigen Eechtsverhältnis ein /Inspruch in Höhe von 47®970,41 DM nicht zustehe* Das Landgericht hat auf Grund mündlicher Verhandlung vom 4® Dezember 1953 durch Urteil vom 29® Januar 1954 die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben« * Es ist am 23* Juni 1954 vor dem Berufungsgericht münd lieh verhandelt,,und Rntscheidungstermin auf den 22» Septem her 1954 anberaumt* Dieser Termin ist durch Beschluß von 1v August 1954 wegen inzwischen erfolgter Versetzung eines Richters aufgehoben* Das Endurteii ist, nachdem die Parteien zunächst in den Schriftsätzen vom 51 und 7o August 1954 (GA Bl .49 und 51) Entscheidung im schriftlichen Verfahren beantragt und sodann am 13* Juli lg§5 ihr Einver-ständniszur Behandlung als Feriensache erklärt hatten (GA Bl 58), am.29« Juli 1955 ergangen und, dpn Parteien am 3o August 1955 an Verkündungs Statt zugestellte Das Berufungsgericht hat' die Berufung n unter; Nichtzulassung von in der Berufungsbegründung angetretenen Beweisen als verspätet - zurückgewiesen mit der Maßgabe, daß es die Feststellung dahin geändert hat, daß dem Kläger gegen den Erblasser der Beklagten ein Schadensanspruch der bezcichneten Art in Höhe von 41 870,41 DM nicht zustehe« Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem .Landgericht- die Zulässigkeit der.Widerklage bejaht. Es meint, schon die Tatsache allein, daß sich der Kläger in dem vorangegangenen Armenrechtsverfahren:eines Schadensersatzanspruches aus dem vorliegenden Rechtsverhältnis in Höhe von 47*970,4-1 BM berühmt habe, begründe ein genügendes/^ für eine leugnende Zwischen- s Der Hinweis der Revision (unter Bezugnahme auf RU 170, 358 i374j, der Beklagte wäre trotz Beriihmung durch den Kläger im Armenrechtsverfahren nicht in seiner Rechtsstellung gefährdet gewesen, schlägt nicht durch* Der vom Reichsgericht aaO entschiedene!Ekll lag insofern besonders, als es sich in ihm um das Bestehen oder Nichtbestehen eines..Rechtsverhältnisses zwisTc^en dem Beklagten und einem Dritten handelte0 Fürvdiesen Sbiraerfall hat das Reichsgericht ausgesprochen, es genüge,^»daß der Kläger in seinem Rechtsbereich mittelbar betroffen,werde, und er habe dann ein die-Klage aus § 256 ZPO rechtfertigendes Interesse an der Feststellung, wenn seine Reol|jj|^ftellung durch die tatsächliche Ungewißheit gefährdet-w^deo Hier liegt der FäL 1 anders; denn es bestehen oder bestanden unmittelbare Rechts*-beziehungen zwischen den. ELI erhöht hat= Baß er nicht die ganze Forderung geltend gemacht hat, deren er sich ursprünglich berühmt hat, ist unerheblich«, Er hat auch bei Erweiterungseiner Klage nicht erklärt, daß er nunmehr weitere Ansprüche nicht' mehr geltend machen wolleo Schließlich kommt.es, wie schon hier bemerkt werden mag, auch wegen der Kostenentscheiduhg nicht darauf an, daß der Beklagte in zweiter Instanz auch nach Erweiterung der Klage weiterhin den Antrag gestellt hat, die Berufung in vollem Umfange zurückzuweise'n* Burch Erhöhung des Klageanspruchs war die negative Peststellungswiderklage zwar wegen des - erhöhten Betrages gegenstandslos gewordene Barüber bestand aüchlcein Streite. In den Entscheidungsgründen hat das Landgericht ausgeführt, in seinem Urteil im Vorprozeß habe es die völlig gleich begründete Klage der anderen Mieterin auf Grund einer eingehenden Beweisaufnahme abgewi esen* Es bestehe kjeine Veranlassung, von der dort ausführlich begrün' deten und durch Urteil des Oberlandesgerichts*München in allen Punkten voll bestätigten Rechtsauffassung abzugehen und den vorliegenden Pall anders zu entscheiden, zu demal der für ein, Verschulden des: Vermieters beweispflichtige Kläger keine neuen Gesichtspunkte vorgetragen’ und keine neuen Beweismittel anzubieten, habe«; Ein etwaiger' Beweis des ersten Anscheins sei-durch.,das Urteil im Vorprozeß widerlegte Das einzige Beweismittel des Klägers sei das schriftliche Gutachten des Architekten (Anl 13 zur Klage) , insbesondere die dortigen Zeug'ehvernebmungen;, Bezug genommene Der ICläger habe dem nicht wldersprocheno Sr habe hierdurch und in•Verbindung damit., daß er für seine eigenen IQe,gebehauptungen keinen zulässigen Beweis angeboten habe, obwohl diese offensicht-^'" lieh und, wie/er gewußt habe,, auch beweisbedürftig wären, in Übereinstimmung mit dem Beklagten sein Einverständnis damit erklärt,, daß die in den früheren Protokollen nieder-gelegten Zeugenaussagen vom, Gericht so gewürdigt und verwertet, würden, als seien diese Zeugen als solche auch Bas Berufungsgericht führt dann weiter aus, der Kläger habe auch in ,zweiter Instanz.keine wesentlichen neuen Behauptungen .aufgestellt, er habe vielmehr lediglich für die in erster Instanz aus dem Vorprozeß wiederholten Behauptungen neue Beweise angeboten, indem er nunmehr anstelle der Verwertung der Protokolle über die früheren Vernehmungen von Zeugen deren Vernehmung auch im gegenwärtigen Prozeß beantragt habe, was auch zulässig sei»; Mit diesen Zeugen meint das Berufungsgericht die in der Beruf ungsbegrühdung vom 3 c April 1954- angeführten Zeugen und sachverständigen Zeugen»- Es fährt fort, diese neuen Beweis mittel waren gemäß § 529 Abs 2 ZPO nur unter der Voraussetzung zuzulasseny daß ’nach der freien Überzeugung des Gerichts der Kläger; die Beweismittel im ersten Eechtszuge weder in der Absicht dter Prozeßverschleppung, noch aus grober Nachlässigkeit vorzubringen unterlassen hätte» Der Kläger müsse, danach mit seinen neuen Beweismitteln ausgeschlossen bleiben, da er sie bereits im ersten Rechtszug hätte bringen können und da ihre Berücksichtigung die Erledigung des Rechtsstreites verzögern würde0 Me Revision hält die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Erhebung der angebotenen Beweise die Erledigung des Rechtsstreites verzögert hätte, für unrichtig, weist auf die Verzögerung der Entscheidung dieses Gerichts;, g'|rfchnet -von der .mündlichen Verhandlung am 23 * Juni 1954 *$i5b zur schließlichen Entscheidungmm;;.29o Juli / 3» August >1955, hin und führt dazu aus* Die Verzögerung des Erlasses ;des Urteils könne nur als Reehtsverweigerung bezeichnet werden» Ein Gericht, das die Erledigung eines Prozesses schuldhaft um fast ein Jahr verschlepp*©,, habe nicht das Recht, einer Partei oder.deren Vertreter grobe Nachlässigkeit vorzu-werfeno Es müsse. ist an sich ,beizutretenc Das ist aber ebensowenig entscheidend wie die Verletzung der Sollvor-s'Qhrift/des^§/3;TQ Abs 1 ZP® (:Ehtscheidungstermin nicht über eine WocheJ und der Erlaß des Beschlußes betreffend Aufhebung des Verkündungstermins waiirend der Gerichtsferien ohne Erklärung zur Feriensache (§ 200 GVG), was die Revision ebenfalls beanständet hato * ob;..eine Verzögerung durch Einführung neuer Beweismittel entstehen würde,,, ist nach der Prozeßlage zur Zeit des Vorbringens,zu beurteilen (RG HRR 26 Nr 2291» DZ 27, 48)o Hätte hier das Berufungsgericht sowieso eine Beweisaufnahme durchführen müssen utrid durchgeführt, und hätte es dabei nur unterlassen,, gleichzeitig in der Berufungs* schenzeit hätten miterledigt werden können, wäre nicht das neue Vorbringen, sondern nur die falsche Behandlung der Sache durch das Berufungsgericht für die Verzögerung ursächliche Hier liegt der Sachverhalt jedoch anders« Bas Verfahren hat sich hier zwar auch,über mehr als ein Jahr von der letzten mündlichen Verhandlung an gerechnet verzögert,, ohne daß in der Zwischenzeit etwas Sachdienliches vorgebracht und ohne daC> gangen ist* Durch die Zulassung der neuen Beweismittel würde | sich das Verfahren aber noch weiter um die Bauer der angeord-\ neten Beweisaufnahme verzögern« Biese Verzögerung wäre aber auch eingetreten, wenn das Berufungsgericht alsbald entschie- |; den hatte, und zwar wäre die Verzögerung nur infolge des neuen Vorbringens - einmal unterstellt, daß nur neue Be- i/■ we'i/Saaittel in Betracht>kommen, - eingetreten« I ■' ' Die Nachprüfung der Nichtzulassung eines Vorbringens nach § 5,29 Abs 2 ZPO ist jetzt allerdings im Gegensatz zu früher, als grobe Nachlässigkeit und Prozeßversclileppungs-absicht noch (positiv) festgestellt werden mußten, in der Revisionsinstanz nur .recht beschränkt möglich (Stein-Jonas-S.chönke § 529 ZPO III 6., RGZ 11U, 319 ßZQ7, denn es genügt jetzt die negative Überzeugung des Gerichts, das Pehlen der Verschleppungsabsicht und der groben Nachlässigkeit seien näherer Darlegungen bildet fürifsTi-<5h auch noch keinen Ver-fahrensverstoß, sondern nur dann, wenn die Entscheidung erkennen läßt, daß es das Gericht versäumt hat, den Sachverhalt -unter den inBetraehf ;k§mmenden Gesichtspunkten überhaupt zu prüfen, oder daß’ es bei seiner/Würdigung von einer unzutreffenden Ke eilt sauf fas sung, zöB« von einem unrichtigen (zu hohe Anforderungen stellenden) Begriff der groben Nachlässigkeit ausgegangen ist .x(:|tein-Jonas-Scliönke § 529 ZPO HI 6 a; zu vgl ferner BGBZ%i^49 L52j und die dort zitierten, ferner BKR 1937 Nr 196)a Dafür liegt hier hinreichend Anhalt vor„ in der sein Anwalt den Sachverhalt dem Gericht unterbreitet hat, kaum Einfluß nehmen konnte; es ist jedenfalls unmöglich, ihm, wenn er sich darauf verlassen hat,, sein Anwalt werde schon die richtige Form : wählen, grobe Nachlässigkeit vorzuwerfen<> Es ist nun allerdings streitig-, ob die Prozeßversclileppungsabsicht und die grobe Nachlässigkeit, die § 529 Abs 2 ZPO fordert, der:Partei selbst zur-Last fallen muß, oder ob die Partei für das Verhalten eines Vertreters, insbesondere ihres Prozeßbevoll-mächtigten einzustehen hato< Letzteres - wür de eine entsprechen^, de Anwendung von § 232 Abs 2 ZPO voraussetzen0 Dafür sprechen sich u0a0, Baümbach § 279 ZPO Anm I C und Stein-Jonas-, Schönke § 279 ZPO II y1 c aus, jedoch ohne nähere Begründung,, und Rosenberg (§ 137 III 2 b)- ebenfalls ohne nähere Begründung -, § 232 Abs 2 ZPO passe hier .nicht, und Jonas (PR 1942 S 997) ist der gleichen Auffassung« Er meint, *äie angeführte Bestimmung greife weder unmittelbar ein* noch bestehe ein Anlaß, die ohnehin in ihrer Schärfe bedenkliche Vorschrift über ihren unmittelbaren Gesetzesbereich auszudehneno Einer Entscheidung der Streitfrage bedarf es nicht« Es kann vielmehr unterstellt werden, daß das Berufungsgericht gemeint hat, die grobe Nachlässigkeit und die Prozeßverschleppungsabsicht, von deren NichtVorhandensein es sich nicht hat überzeugen können, könne auch beim Anwalt liegen« Auch dann ist seine Entscheidung nicht haltbar o schrift des § 5-29 Abs 2 ZPO Gebrauch gemacht werden, liegt auf der Hand, weil sich der Kläger sonst sicher noch schrift satzlich geäußert haben würde« Weder der Kläger noch sein Anwalt können auch sonst mit einer Zurückweisung ’’neuen" Vorbringens gerechnet haben, nachdem die Sache beim Berufungsgericht, ohne eine Forderung zu erfahren, über ein Pas Berufungsgericht geht nun (auf S 23 seines Urteils) davon aus, der Kläger habe in der Berufungsinstanz nur Zeugen aus dem Vorprozeß vernommen haben wollen,, deren Aussagen im ersten Rechtszuge im Wege des Urkundenbeweises irrt-'den in der Bhrufungs- .■ Begründung benannter. damit-; die genannten Personen als Zeugen, für,den Inhalt der Versicherungen und 'des Vermerkes hat benennen undlihre Vernehmung,, darüter hat beantragen w.ol-len, mag dahingestellt bleiben» Hier ist es jedenfalls auch im Hinblick auf das vorausgegangene Prozeß- und Armen rech t s-verfahren anzunebmehj wobei die Überreichung der Versicherungen und des Vermerks nach Lage des Palles als eine be- Bas ;hat das Landgericht im ersten Rechtszuge,jVdas allerdings''auch davon spricht, der Inhalt der vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen betreffe ’’fast” ausschließlich unwesentliche Punkte, womit aber der betreffende Beweisantrag nicht abgelehnt werden konnte, unterlassen und damit gegen § 139 ZPO verstoßen« * - ' Es- kommt hinzu-, - daß nicht erkennbar ist, ob die Prozeßakten und die Armenreehtsakten im ersten Rechtszuge ordnungs gemäß ”zu dem Gegenstand der Verhandlung” gemacht sind« Nach der Verfügung des Vorsitzenden vom,4a November 1951 sind sie ”zur Information- erhoben” (Bl 13 R GA). ZPO);«- Bas,Protokoll .(zu vgl § 160 Abs 2 Nr*2 ZPO).enthält aber nicht,die Angabe, daß sie •darüber hinaus mündlich/verhandelt, cLho den Sachund Streitstand mündlich vorgetragen (§ 137 Abs 2 ZPO) und daß sie über das Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt haben (§ £85 Abs.-1 ZPO). zichtet haben kann - in seinen Entscheidungsgründen auch nur zu erwähnen, so daß nicht klar ersichtlich ist, welche Aussagen und wie es sie verwertet hat» Es stützt sich in seiner Entscheidung nur auf die allgemeine Beweiswürdigung in ,,8einem,,, in ganz anderer Besetzung erlassenen Urteil im Vorprozeß, - ohne sich selbst mit den einzelnen Aussagen auseinander zu setzen. Biese sind aber mit der auf Verletzung des §.529 Abs 2 ZPO- gestützten Verfahrensrüg e der Revision so untrennbar verbunden, daß sie auch ohne besondere Rüge in Betracht gezogen werden müssen (Stein-Jonas-Sehönke § 559 Anm IV 2 b? Hat aber das Berufungsgeriöht, wie hiernach festzustellen ist, das "neue” Vorbringen des Klägers mindestens zu dem Teil zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen, so unterliegt damit sein Urteil der Aufhebung, weil.die Möglichkeit nicht auszuschließen ist, daß es bei Durchführung der beantragten Beweisaufnahme, die auß^r den. nicht•verspäteten auch verspätete Beweismittel umfassen muß, falls letzteres zu keiner besonderen zusätzlichen weiteren Verzögerung führt, zu einer anderen Entscheidung in der Sache selbst gekommen wäre«, Baß der Kläger noch nicht angegeben hat, welche einzelnen Posten seiner ursprünglichen SchadensaufStellung mit der auf 6100 DM erv/eiterten Klage* geltend gemacht werden sollen, ist .unerheblich, weil er das noch zu tun in der Lage ist, allerdings auch noch alsbald .wird angeben müssen.. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung, zu der die Sache an das Berufungsgericht zurücksuverv/eisen war',wird dieses Gelegenheit haben, die Sachund Rechtslage auch unter Berücksichtigung folgender Gesichtspunkte zu prüfen? Es ist auch nur entscheidend das Dasein des Mangels ‘bei’ Vertragsabschluß, nicht sein Hervortreten und die dadurch bewirkte Schädigung (RGZ 81, 200 [202]; Staudinger aaO RGRK aaO)«Es wird zu prüfen sein, ob nicht bei den durch das Berufungsgericht festgestellten tiefgehenden Schädigungen der Substanz des Bauwerks und angesichts des eigenen Vortrages des Vermieters in Klage- und Berufungsbeantwortung, ”die Balkenlage wäre wie Schnupftabak verfault gewesen und habe herausgekratzt werden können”, das Hintergebäude schon bei der Vermietung an den Kläger mangelhaft im Sinne von § 537 BOB war» Andererseits wird auch zu erwägen sein, ob nicht uJIo ein stillschweigender Ausschluß einer über Verschulden hinausgehenden Haftung des Vermieters wird angenommen werden können, wenn ein Mieter zwar auf unbestimmte Zeit,, aber kurzfristig kündbar einen Raum in einem Gebäude mietet.,, das erkennbar so alt ist, daß es in absehbarer Zeit abbruchsreif werden .muß* Mit Rücksicht darauf, daß die weitgehende Haftung für bei Vertragsabschluß vorhandene Mängel im Gesetz deswegen bestimmt ist, weil von einer stillschweigenden Garantie des Vermieters für das Nicjhtvor-r handensein von Mängeln ausgegangen'ist (Staudinger aaO$ M II', 376) , wird allerdings der stillschweigende Ausschluß einer solchen Haftung besonderer Darlegung bedürfen» Bei dem Vorhandensein konstruktionsbedingt er Mängel (Pall RGZ 81, 200 [202j) wird ein solcher Ausschluß kaum anzunehmen sein«

Zitierte Normen

Schlagwörter

ZPOBerufungsgericht■®

Volltext der Entscheidung

T 'X j * 2475 087 V ZR 2J5/55 Verkündet am 30. Mai 1956 Jodas, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle ,.r* I m' 3ST a m e n dv^e; s Volke s: In dem Rechtsstreit des Peinmechanikermeisters Adolf H istraße 4P? v m Klägers und Revisionsklägers, ~ Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Pro die Modistin Maria geborene in Fppmihstraße (p, als Erbin des ursprünglichen Beklag-ter^de^Hauseigentümers Michael in Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Frhre v* hat der Vo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die münd-lieh^ Verhandlung vom 16„ Mai 1956 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Pr« Tasche und der Bundesrichter Schuster, Pr* Großmann, Pro Spieler und Pra Porschel für Recht' erkanhts v^:;:f|fI^^;r:\. ^ •'•’ ■ -■ ; .;lj- Ap£ di^ Revision wird das den Parteien.an Verkündungs Statt am 8» und 9o August 1955 » zugesteL lte Urteil; des 7o, Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 290 Juli 1955 äuf.geh©be:KU ' Pie Sache wird zur anderweiten Verhandlung . und Entscheidung an den 8». Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen, dem auch die*Entscheidung über die Kosten der Revisions-instanz übertragen wirdc Tatbestands Eigentümer des Anwesens fpl^straB^ 0 in waren die Eheleute Eie Ehefrau verstarb un Jahre 1953, bevor die gegenwärtige Klage erhoben ist, und wurde von ihrem Ehemann beerbte Dieser (Erblasser) ist im Laufe des Berufungsverfahrens ebenfalls verstorbene Beine alleinige Erbin ist seine Nichte, die jetzige Beklagter Zu dem bezeichneten Anwesen gehörte außer dem Vorder-haus ein etwa 70 Jahre altes Rüekgebaude, ein früherer Stalla In diesem Gebäude hatte der Kläger im Erdgeschoß einen etwa 45 qm großen Raum inne, der von ihm als Werkstatt für seinen Präzisions-Angelrollen-Betrieb benutzt wurde o Er war dort Anfang 1944 durch die Stadt einge- wiesen worden, nachdem seine bisherige Werkstatt ausgebombt war.e Mit den damaligen Hauseigentümern, den Eheleuten schloß er am 1c März 1944 einen Mietvertrag mit monatlicher Kündigungsfriste Der vereinbarte monatliche -Mietzins von 50 RM (DM) wurde später durch Bescheid der städtischen Preisstelle vom 22o. Dezember 1949 mit Wirkung vom Io. August 1949 auf 39 DM herabgesetzte In dem fraglichen Rückgebäude hatte noch Paula später verehelichte se^ 1946 zwei nebeneinander liegende Räume als Lagerräume für Lebensmittel gemieteto Sie hatte im Vorderhaus im' ersten Stock eine Wohnung inne und betrieb im Erdgeschoß ein Lebensmittelgeschäfte. Ihre Raume schlossen sich an den Raum des Klägers ah; zwei weitere sich an diesen .Raum anschließende kleinere Räume benutzten die Hauseigentümer für sich® Mit Verfügung vom 26® Januar 1950 wies Me DBK) <ü-e Hauseigentümer an, binnen zwei Monaten den Dachstuhl des Rückgebäudes wegen Beufäl-ligkeit abzubrechen« Die Hauseigentümer verständigten hiervon sofort, die beiden Mieter und kündigten ihnen unter | dein 11«. Februar 1950 den Mietvertrag, für die Räume ira Rückgebäude c Mit Verfügung vom 20 «> März 1950 verhängte die LBK für die Rauer, der Abbrucharbeiten und bis zur Beseitigung des Gefahrenzustandes die baupolizeiliche Sperre über das Rückgebäudeo Die Hauseigentümer teilten das sofort [ beiden Mietern mit und forderten sie unter Ablehnung von Haftungen zur sofortigen Räumung auf; als Zeitpunkt des Beginns des Abbruches bezeichneten sie ihnen den 27> März 1950« Sie ließen dann am 19° und 20o^April 1950 den Bachstuhl des Rückgebäudes abreißen, aber nicht wieder erneuern« Das Verlangen beider Mieter, welche ihre Sachen in den Mieträumen belassen hatten,, hach Fortsetzung des Mietverhältnisses, lehnten sie ab.* Der jetzige Kläger be- \ antragte in der Folge, den Hauseigentümern durch einstwei- i lige Verfügung Schutzmaßnahmen (Rotdach) gegen Bindringen von Witterungseinflüssen' auf zuerlegen« Der Antrag wurde abgewiesen (Urteil des LG, München I vom 4o Januar 1951? i Akten 8 Q 100/50)0 Andererseits wurde auf die Klage der Hauseigentümer das zwischen ihnen und dem Kläger bestehende Mietverhältnis mit Wirkung vom Io. Oktober 1951 aufgehoben und dieser zur Herausgabe der Raume.verurteilt (Urteil LG ** Mühchen I als■.vBe™fungsgerlnht.^^om^.1^., April 19525 Akten 13 * C.. 1668/51 AG,München) o Sowohl Frau wie der Kläger ; verlangten in der Folgezeit Schadensersatz mit der Begründung, die Hauseigentümer hätten sie schuldhaft geschädigt j und zwar durch nicht ordnungsgemäße Durchführung der Abbruch arbeiten, durch Unterlassung von leicht möglichen und durch Beamte der LBK angeordneten Schutzmaßnahmen gegen Eindringen 1 von Regenwasser und durch Nichtvornahme der wenigstens notdürftigen Wiederinstandsetzung des Dachese Die Haüseigen- \ tlimer hätten die späteren schwereren Schäden des Rüekgebäu- , des böswillig bei Abbruch des zunächst allein baufälligen Baches herbeigeführt, um ihre Mieter zu dem Auszug zu zwingen.-,. Dem Kläger sollen durch das Eindringen des Wassers Maschinen, Werkzeuge usw« verdorben sein, der Frau R^R^^ Lebens-mittelvorräteo Beide wollen auch in ihrem Geschäftsbetrieb geschädigt worden sein, der Kläger will seine ganze Existenz verloren haben. Zunächst hat Frau Schadensersatzklage erho- ben o Ihre vom 4, April 1951 datierte Klage ist nach Ver^ nehmung einer Reihe von Zeugen, auch sachverständigen Zeu- . gen, durch Urteil des Landgerichts München vom 21* Juli 1952 abgewiesen und ihre Berufung durch Urteil des Oberlandesgerichts München vom 10®: Juli 1953 zurückgewiesen (Akten LG München 180 162/31), Schon Im Mai 1951 hat der Kläger das Armenrecht für eine Schadendersatzklage erbeten. Seinen Schaden hat er auf 47961,41 DM bezifferte Bas Landgericht hat ihm durch Beschluß vom 6, Juli 1951 das Armehrecht versagt. Seine Beschwerde ist durch Beschluß des Oberlandesgericlits München vom 25o. September 1953 zürückgewiesen. Dieser Entscheidung ist die damals bereits üurchgeführte Beweisaufnahme in der Klagesaehe ^RRRRRfe (8 0 162/31) zugrunde gelegt (Akten 8 OH 15/51 LG München) ,. Im Oktober 1953 hat der Kläger die gegenwärtige Klage"beim Amtsgericht in München eingereielito In der Klageschrift heißt esT daß, er einstweilen 1000 I)M seines Schadens geltend mache. Der Erblasser .der jetzigen Beklagten hat Feststellungswiderklage erhoben mit dem Anträge auf Feststellung, daß dem Kläger wegen des Abbruches eines Bachstuhls, und Mauerwerkes im Anwesen RRRR|R^, RJR^straße 09 keinerlei Ansprüche zustehen, und hat. gleichzeitig Verweisung an das Landgericht München bean- tragt« Diesem Antrag ist durch Beschluß vom 27c Oktober 1953 entsprochene Vor dem Landgericht hat der Kläger beantragt? den Erblasser der Beklagten zu verurteilen, an ihn 1000 DM nebst 4 $ Zinsen seit Klagzustellung zu zahlen® . Der Erblasser der Beklagten hat Klageabweisung beantragt und seinen Widerklageantrag dahin.gestellt* festzustellen, -daß dem Kläger und Widerbeklagten aus dem hier streitigen Eechtsverhältnis ein /Inspruch in Höhe von 47®970,41 DM nicht zustehe* Er hat den Anspruch des Klägers nach Grund und Betrag , bestrittene Der Kläger hat Abweisung der Widerklage beantragt.» Das Landgericht hat auf Grund mündlicher Verhandlung vom 4® Dezember 1953 durch Urteil vom 29® Januar 1954 die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben« . Der Kläger hat Berufung eingelegt und nunmehr beantragte Den Erblasser der Bäc lagten zur Zahlung von 6100 DM ; nebst 4 $ Zinsen hierauf seit Zustellung der Berufungsbegründung, zu verurteilen und• die Widerklage mit der Maßgabe abzuv/eisen, daß sie hinsichtlich eines Betrages von 6100 DM gegenstandslos ist® Der Erblasser der Beklagten hat Zurückweisung der Berufung.beantragt0 * Es ist am 23* Juni 1954 vor dem Berufungsgericht münd lieh verhandelt,,und Rntscheidungstermin auf den 22» Septem her 1954 anberaumt* Dieser Termin ist durch Beschluß von 1v August 1954 wegen inzwischen erfolgter Versetzung eines Richters aufgehoben* Das Endurteii ist, nachdem die Parteien zunächst in den Schriftsätzen vom 51 und 7o August 1954 (GA Bl .49 und 51) Entscheidung im schriftlichen Verfahren beantragt und sodann am 13* Juli lg§5 ihr Einver-ständniszur Behandlung als Feriensache erklärt hatten (GA Bl 58), am.29« Juli 1955 ergangen und, dpn Parteien am 3o August 1955 an Verkündungs Statt zugestellte Das Berufungsgericht hat' die Berufung n unter; Nichtzulassung von in der Berufungsbegründung angetretenen Beweisen als verspätet - zurückgewiesen mit der Maßgabe, daß es die Feststellung dahin geändert hat, daß dem Kläger gegen den Erblasser der Beklagten ein Schadensanspruch der bezcichneten Art in Höhe von 41 870,41 DM nicht zustehe« Mit der Revision*, die. Verletzung der §§ 256, 529 ZPO und 537, 538 BGB rügt, wird-Aufhebung des Berufungsurteils Abweisung der Widerklage und Entscheidung nach dem Klagantrag hilfsweise Zurückverweisung erstrebt. Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision, ’ v En%scheidunksgrühde t - - * >>, . ,A -v , * •' . , .*.,*„-* - * v' --c* 4*',.-: 1 -< , . • * ., „ , • ' ' ,, ” ; . n-'-T-V^v - V - '< ' , ’ . ' Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem .Landgericht- die Zulässigkeit der.Widerklage bejaht. Es meint, schon die Tatsache allein, daß sich der Kläger in dem vorangegangenen Armenrechtsverfahren:eines Schadensersatzanspruches aus dem vorliegenden Rechtsverhältnis in Höhe von 47*970,4-1 BM berühmt habe, begründe ein genügendes/^ für eine leugnende Zwischen- feststellungs-Widerklage in dieser Höhe». Es weist ergänzend mm„mmmrn mm »m-mr *** ■wi^ 'imm HW’IIIIii • -«WiiMIi ■ darauf hin, daß der. Kläger auch im Prozeß ausdrücklich vorgetragen habe, daß sein ihm von seinem Vermieter in vollem Umfang zu ersetzender Schaden bedeutend höher und außerordentlich hoch sei, daß er mit der Klage einstweilen nur einen feilbetrag von 1000 UM geltend gemacht und daß er in zulässiger Erweiterung seines Klageantrages in der Berufung instanz 6 100 UM verlangt habe* Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen einen Rechtsirrtum zu Ungunsten des Klägers nicht erkennen« * * s Der Hinweis der Revision (unter Bezugnahme auf RU 170, 358 i374j, der Beklagte wäre trotz Beriihmung durch den Kläger im Armenrechtsverfahren nicht in seiner Rechtsstellung gefährdet gewesen, schlägt nicht durch* Der vom Reichsgericht aaO entschiedene!Ekll lag insofern besonders, als es sich in ihm um das Bestehen oder Nichtbestehen eines..Rechtsverhältnisses zwisTc^en dem Beklagten und einem Dritten handelte0 Fürvdiesen Sbiraerfall hat das Reichsgericht ausgesprochen, es genüge,^»daß der Kläger in seinem Rechtsbereich mittelbar betroffen,werde, und er habe dann ein die-Klage aus § 256 ZPO rechtfertigendes Interesse an der Feststellung, wenn seine Reol|jj|^ftellung durch die tatsächliche Ungewißheit gefährdet-w^deo Hier liegt der FäL 1 anders; denn es bestehen oder bestanden unmittelbare Rechts*-beziehungen zwischen den. Parteien* Dabei mag dahingestellt bleiben,- ob es bei der Geltendmachung einer Teilforderung als solcher und Widerklage wegen Nichtbestehens der ganzen Forderung eines besonderen Interesses an der Feststellung tiherhaupt nicht bedarf % weil die Vorschrift über die Incident-Feststellungsklage des § 280 ZPO Platz greift (EGrZ 95, 38) , und ob dann kein Interesse an einer negativen Peststellungsklage bestehen kann, wenn eine ernstliche Berühmung einer höheren Forderung nicht anzuneimen isto Baß der Kläger von vornherein die ernstliche Absicht hatte, jedenfalls mehr als 1000 BM zu beanspruchen, ergibt die. vom Berufungsgericht hervorgehobene Tatsache, daß er seinen Anspruch in der Berufungsinstanz auf;.6100 ELI erhöht hat= Baß er nicht die ganze Forderung geltend gemacht hat, deren er sich ursprünglich berühmt hat, ist unerheblich«, Er hat auch bei Erweiterungseiner Klage nicht erklärt, daß er nunmehr weitere Ansprüche nicht' mehr geltend machen wolleo Schließlich kommt.es, wie schon hier bemerkt werden mag, auch wegen der Kostenentscheiduhg nicht darauf an, daß der Beklagte in zweiter Instanz auch nach Erweiterung der Klage weiterhin den Antrag gestellt hat, die Berufung in vollem Umfange zurückzuweise'n* Burch Erhöhung des Klageanspruchs war die negative Peststellungswiderklage zwar wegen des - erhöhten Betrages gegenstandslos gewordene Barüber bestand aüchlcein Streite. Es gilt hier jedoch das gleiche, was das Berufungsgericht zur Widerklage im ersten Rechts-’ zuge ausgeführt hat,«. Mit dem Antrag dieser Widerklage, daß dem Kläger kein Anspruch a(uf,Ersatz, seines angeblichen Schadens in Höhe von, 47 970,,4h.BM zustehe, sollte ersichtlich nur Feststellung-begehrt werden, daß dem Kläger kein über den eingeklagteh Betrag hinausgehender Anspruch bis zu. dem genannten Betrage zustehe, aber nicht noch eine besondere, negative Feststellung wegen des eingeklagten Betrages verlangt werden. Eine besondere Abweisung der ,!v;eiter- gehenden” Widerklage war deshalbhicl ' ~ derlicli«, Es ge- nügte eine entsprechende Richtigstellung, wie sie vom Berufungsgericht vorgenommen isto Dafür wäre allerdings zweck- mäßiger die Passung gewählt, daß dem Kläger über den eilige- wertes ist durch die ungenaue Passung des Widerklageantrages nicht eingetretenc Besondere Kosten sind nicht entstanden.; ZPO ist festzustellens * Laut Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sind die Akten des Landgerichts München 8 OH 15/51 und 8, 0 162/51 “beigezogen” gewesen*. In den Entscheidungsgründen hat das Landgericht ausgeführt, in seinem Urteil im Vorprozeß habe es die völlig gleich begründete Klage der anderen Mieterin auf Grund einer eingehenden Beweisaufnahme abgewi esen* Es bestehe kjeine Veranlassung, von der dort ausführlich begrün' deten und durch Urteil des Oberlandesgerichts*München in allen Punkten voll bestätigten Rechtsauffassung abzugehen und den vorliegenden Pall anders zu entscheiden, zu demal der für ein, Verschulden des: Vermieters beweispflichtige Kläger keine neuen Gesichtspunkte vorgetragen’ und keine neuen Beweismittel anzubieten, habe«; Ein etwaiger' Beweis des ersten Anscheins sei-durch.,das Urteil im Vorprozeß widerlegte Das einzige Beweismittel des Klägers sei das schriftliche Gutachten des Architekten (Anl 13 zur Klage) , der das Gebäude vor Abbruch besichtigt habe«, sei klagten Betrag von 6 100 DM hinaus bis zu dem Betrage von 47*970,4-1 DM kein Anspruch zustehe* Eine Erhöhung des Streit B Zu der Verfahrensrüge der Revision aus § 529 Abs 2 ;;a§ .err ■ iml Vorpr o'zeß asilPMlsI®^--tessage .';ill;. ü]oerzeugen ver- mögen c Weitere Beweismittel seien nicht angegebene Die .vor- )t©l;pdfi Ent seheidung ühfv;äi|!bhtlitl^^ hv®mSI^Jkeine Einwendungen.... ;:gSgf|ö;fe erhoben - hat) /half dem t d er ;H^!3©af|;en)|lS||®^ en .f ISaSiHi^y - fei) j m:A 1 , ;. das . lianlgir1 äha ®e ii s ;i e ln m der- '. und..,: aus Gutachten eines zwischen anderen Parteien geführten " dnzdla f s lg gld |l)eP|li|if §iM;g©fPbiJ|l|;|-©lne :. äi§t® brw'e:hdün;g: ;.e^'!*d3D a,-s'-1E er*, ü. ’£ü|ä^ afp>ent^ ' t:ernil:h|ph|j|lk^^ : )fa/s;:v|||||$|:hteüi:& ' eidesstattliche Versicherungen wären keine zulässigen Be-. we:liM||l^^^ für diihBleJiti'g^ Begrün- dung seines Antrages auf •Klagabweisung imd seines ÄTidcr-; klMgahtrages; gehfabii^ auf das Ergebnis ■ derl'Beweisauf nähme im Vorprczeß? insbesondere die dortigen Zeug'ehvernebmungen;, Bezug genommene Der ICläger habe dem nicht wldersprocheno Sr habe hierdurch und in•Verbindung damit., daß er für seine eigenen IQe,gebehauptungen keinen zulässigen Beweis angeboten habe, obwohl diese offensicht-^'" lieh und, wie/er gewußt habe,, auch beweisbedürftig wären, in Übereinstimmung mit dem Beklagten sein Einverständnis damit erklärt,, daß die in den früheren Protokollen nieder-gelegten Zeugenaussagen vom, Gericht so gewürdigt und verwertet, würden, als seien diese Zeugen als solche auch , „ * > , ' Vv, im gegenwärtigen Prozeß und vor diesem Gericht vernommen worden» - , , ' Bas Berufungsgericht führt dann weiter aus, der Kläger habe auch in ,zweiter Instanz.keine wesentlichen neuen Behauptungen .aufgestellt, er habe vielmehr lediglich für die in erster Instanz aus dem Vorprozeß wiederholten Behauptungen neue Beweise angeboten, indem er nunmehr anstelle der Verwertung der Protokolle über die früheren Vernehmungen von Zeugen deren Vernehmung auch im gegenwärtigen Prozeß beantragt habe, was auch zulässig sei»; Mit diesen Zeugen meint das Berufungsgericht die in der Beruf ungsbegrühdung vom 3 c April 1954- angeführten Zeugen und sachverständigen Zeugen»- Es fährt fort, diese neuen Beweis mittel waren gemäß § 529 Abs 2 ZPO nur unter der Voraussetzung zuzulasseny daß ’nach der freien Überzeugung des Gerichts der Kläger; die Beweismittel im ersten Eechtszuge weder in der Absicht dter Prozeßverschleppung, noch aus grober Nachlässigkeit vorzubringen unterlassen hätte» Zu einer solchen Überzeugung sei esr so sagt das Berufungsgericht'^, nicht.,gekommen» Der Kläger müsse, danach mit seinen neuen Beweismitteln ausgeschlossen bleiben, da er sie bereits im ersten Rechtszug hätte bringen können und da ihre Berücksichtigung die Erledigung des Rechtsstreites verzögern würde0 Me Revision hält die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Erhebung der angebotenen Beweise die Erledigung des Rechtsstreites verzögert hätte, für unrichtig, weist auf die Verzögerung der Entscheidung dieses Gerichts;, g'|rfchnet -von der .mündlichen Verhandlung am 23 * Juni 1954 *$i5b zur schließlichen Entscheidungmm;;.29o Juli / 3» August >1955, hin und führt dazu aus* Die Verzögerung des Erlasses ;des Urteils könne nur als Reehtsverweigerung bezeichnet werden» Ein Gericht, das die Erledigung eines Prozesses schuldhaft um fast ein Jahr verschlepp*©,, habe nicht das Recht, einer Partei oder.deren Vertreter grobe Nachlässigkeit vorzu-werfeno Es müsse. von einem Gericht gefordert werden, auch, gegenüber dem eigenen'Verschulden genügend Objektivität zu besitzen, um unparteiisch abzuwägen, ob das Verhalten der Partei oder .das.Verhalten des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreites verzögert habe? Während der langen Zwischenzeit hätte die Beweisaufnahme längst durchgeführt werden könneno agisa «lim liiiiii Dem letzteren? ist an sich ,beizutretenc Das ist aber ebensowenig entscheidend wie die Verletzung der Sollvor-s'Qhrift/des^§/3;TQ Abs 1 ZP® (:Ehtscheidungstermin nicht über eine WocheJ und der Erlaß des Beschlußes betreffend Aufhebung des Verkündungstermins waiirend der Gerichtsferien ohne Erklärung zur Feriensache (§ 200 GVG), was die Revision ebenfalls beanständet hato * . .'-ä - V.> Die Frage., ob;..eine Verzögerung durch Einführung neuer Beweismittel entstehen würde,,, ist nach der Prozeßlage zur Zeit des Vorbringens,zu beurteilen (RG HRR 26 Nr 2291» DZ 27, 48)o Hätte hier das Berufungsgericht sowieso eine Beweisaufnahme durchführen müssen utrid durchgeführt, und hätte es dabei nur unterlassen,, gleichzeitig in der Berufungs* instanz neu und an sich verspätet vorgebrachte Beweise zu erheben 4so die Fälle Reichsgericht aaÖ), dann würde es die- j se alle-räings nachträglich nicht mehr nach, § 529 Abo 2 ZPO [. ^zurücW .Weil-- die,...(-neuen) Beweise in der Zwi- schenzeit hätten miterledigt werden können, wäre nicht das neue Vorbringen, sondern nur die falsche Behandlung der Sache durch das Berufungsgericht für die Verzögerung ursächliche Hier liegt der Sachverhalt jedoch anders« Bas Verfahren hat sich hier zwar auch,über mehr als ein Jahr von der letzten mündlichen Verhandlung an gerechnet verzögert,, ohne daß in der Zwischenzeit etwas Sachdienliches vorgebracht und ohne daC> in dieser Zeit ein die Sache sachlich’fördernder Beschluß er-I ......... ’ . | - gangen ist* Durch die Zulassung der neuen Beweismittel würde | sich das Verfahren aber noch weiter um die Bauer der angeord-\ neten Beweisaufnahme verzögern« Biese Verzögerung wäre aber auch eingetreten, wenn das Berufungsgericht alsbald entschie- |; den hatte, und zwar wäre die Verzögerung nur infolge des neuen Vorbringens - einmal unterstellt, daß nur neue Be- i/■ we'i/Saaittel in Betracht>kommen, - eingetreten« I ■' '' - Die-Rüge'd/eib Verletzung des § 529 Abs 2 ZPO erweist sich aber doch im Ergebnis als begründet3 ' Die Nachprüfung der Nichtzulassung eines Vorbringens nach § 5,29 Abs 2 ZPO ist jetzt allerdings im Gegensatz zu früher, als grobe Nachlässigkeit und Prozeßversclileppungs-absicht noch (positiv) festgestellt werden mußten, in der Revisionsinstanz nur .recht beschränkt möglich (Stein-Jonas-S.chönke § 529 ZPO III 6., RGZ 11U, 319 ßZQ7, denn es genügt jetzt die negative Überzeugung des Gerichts, das Pehlen der Verschleppungsabsicht und der groben Nachlässigkeit seien f nicht dargetan* Beides muß also widerlegt werden<> Solange 1dies nicht geschehen ist, werden diese Voraussetzungen ver-Vautet (EGZ 147» 303 [304] ; BGH Nffi 5.1 , 359). Das Pehlen fe v ^ >AU , näherer Darlegungen bildet fürifsTi-<5h auch noch keinen Ver-fahrensverstoß, sondern nur dann, wenn die Entscheidung erkennen läßt, daß es das Gericht versäumt hat, den Sachverhalt -unter den inBetraehf ;k§mmenden Gesichtspunkten überhaupt zu prüfen, oder daß’ es bei seiner/Würdigung von einer unzutreffenden Ke eilt sauf fas sung, zöB« von einem unrichtigen (zu hohe Anforderungen stellenden) Begriff der groben Nachlässigkeit ausgegangen ist .x(:|tein-Jonas-Scliönke § 529 ZPO HI 6 a; zu vgl ferner BGBZ%i^49 L52j und die dort zitierten, ferner BKR 1937 Nr 196)a Dafür liegt hier hinreichend Anhalt vor„ Daß der Kläger selbst unmöglich die Absicht der Prozeßverschleppung gehabt hat, ist hier angesichts seines Drängens auf beschleunigte Erledigung Xunter Beibringung von Bescheinigungen von Interessenverbänden) eindeutig0 Ebenso liegt auf der Hand, daß er auf die -Form,. in der sein Anwalt den Sachverhalt dem Gericht unterbreitet hat, kaum Einfluß nehmen konnte; es ist jedenfalls unmöglich, ihm, wenn er sich darauf verlassen hat,, sein Anwalt werde schon die richtige Form : wählen, grobe Nachlässigkeit vorzuwerfen<> Es ist nun allerdings streitig-, ob die Prozeßversclileppungsabsicht und die grobe Nachlässigkeit, die § 529 Abs 2 ZPO fordert, der:Partei selbst zur-Last fallen muß, oder ob die Partei für das Verhalten eines Vertreters, insbesondere ihres Prozeßbevoll-mächtigten einzustehen hato< Letzteres - wür de eine entsprechen^, de Anwendung von § 232 Abs 2 ZPO voraussetzen0 Dafür sprechen sich u0a0, Baümbach § 279 ZPO Anm I C und Stein-Jonas-, Schönke § 279 ZPO II y1 c aus, jedoch ohne nähere Begründung,, - 15 ~ Per bei Stein-Jonas-Schönke aaO Fußnote 1.1 für diese Auffassung, angeführten Entscheidung RGZ 132, 33Q ist nichts da~ füri^zu entnehmenc.. Pagegen meinen Zöller (7 0 Aufl § 529 ZPO . Anm 2). und Rosenberg (§ 137 III 2 b)- ebenfalls ohne nähere Begründung -, § 232 Abs 2 ZPO passe hier .nicht, und Jonas (PR 1942 S 997) ist der gleichen Auffassung« Er meint, *äie angeführte Bestimmung greife weder unmittelbar ein* noch bestehe ein Anlaß, die ohnehin in ihrer Schärfe bedenkliche Vorschrift über ihren unmittelbaren Gesetzesbereich auszudehneno Einer Entscheidung der Streitfrage bedarf es nicht« Es kann vielmehr unterstellt werden, daß das Berufungsgericht gemeint hat, die grobe Nachlässigkeit und die Prozeßverschleppungsabsicht, von deren NichtVorhandensein es sich nicht hat überzeugen können, könne auch beim Anwalt liegen« Auch dann ist seine Entscheidung nicht haltbar o Paß das Berufungsgericht nicht einmal andeutungsweise in der mündlichen Verhandlung am 23« Juni 1954 darauf hingewiesen haben kann, es könne möglicherweise von der Vor- ** ’O.A schrift des § 5-29 Abs 2 ZPO Gebrauch gemacht werden, liegt auf der Hand, weil sich der Kläger sonst sicher noch schrift satzlich geäußert haben würde« Weder der Kläger noch sein Anwalt können auch sonst mit einer Zurückweisung ’’neuen" Vorbringens gerechnet haben, nachdem die Sache beim Berufungsgericht, ohne eine Forderung zu erfahren, über ein Pas Berufungsgericht geht nun (auf S 23 seines Urteils) davon aus, der Kläger habe in der Berufungsinstanz nur Zeugen aus dem Vorprozeß vernommen haben wollen,, deren Aussagen im ersten Rechtszuge im Wege des Urkundenbeweises irrt-'den in der Bhrufungs- .■ Begründung benannter. Personen sind, in . dem- gemannten Prozeß nur der Direktor Schwanhäuser (Bl 4-2 - 47, 8 0 162/51) <, der.Eegierungqbaumeister Gumpert (Bl 33 aaO) und der städtische,Beamte Seit (richtig Seitz) (Bl 27 e- 3T aaO) - vernommen worden» Darüber hinaus sind benennts Otto:Fischer, Otto Klag SeurLahSch^igs^ N „ Dcbneier-, ’ Josef! ;Ägm^ ;,:;Ma|dal:enajBegrab '., " !|fi;g||||n!:^ die Zurückweisung als ; ' j! .;n|lte!jgeup^^ !f o^fruii’et: hä tie Sie - SSSS e.iii;G:ericlil"namhaft. zu. ■;■ jfaf;l|nIV«S|^ el^älf e'r jh. Werder ;:iä§fjk|hJün|^ .. ;iSsffru§i|I|L|^ , ;SSI1 e.idesstattlich@.:yerSicherungen keine Beweismittel im Sinne ■||lflinifLhsjg|||^ S,| können» Oh'allgemein davon, auszugehen ist/ daß. ein Anwalt<, h o r,\3n^'h-S:. "zu dem Beweis". därenf , Bezug nimmt ?.. damit-; die genannten Personen als Zeugen, für,den Inhalt der Versicherungen und 'des Vermerkes hat benennen undlihre Vernehmung,, darüter hat beantragen w.ol-len, mag dahingestellt bleiben» Hier ist es jedenfalls auch im Hinblick auf das vorausgegangene Prozeß- und Armen rech t s-verfahren anzunebmehj wobei die Überreichung der Versicherungen und des Vermerks nach Lage des Palles als eine be- sonders-konkret gehaltene Zeugenbenennung angesehen werden muß«, Das'gleiche gilt hier für die Überreichung des -neuen- Gutachtens-, die auch dafür spricht, daß eine erneut;e ':l%rnehmung damit beantragt werden sollte« Binem Anwalt ln einem solchen Pall grobe Nachlässigkeit vor zuwerfeß, ":geht offensichtlich zu weit« ,ÜÄit ist aber der Zurückweisung der ’’neuen’* Beweismittel schon zu dem Teil der Boden entzogen«, , Im übrigen hätte, um aufzuklären, was der Anwalt gemeint hat, jedenfalls eine einzige Rückfrage des Gerichts gO^gt., Bas ;hat das Landgericht im ersten Rechtszuge,jVdas allerdings''auch davon spricht, der Inhalt der vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen betreffe ’’fast” ausschließlich unwesentliche Punkte, womit aber der betreffende Beweisantrag nicht abgelehnt werden konnte, unterlassen und damit gegen § 139 ZPO verstoßen« * - ' Es- kommt hinzu-, - daß nicht erkennbar ist, ob die Prozeßakten und die Armenreehtsakten im ersten Rechtszuge ordnungs gemäß ”zu dem Gegenstand der Verhandlung” gemacht sind« Nach der Verfügung des Vorsitzenden vom,4a November 1951 sind sie ”zur Information- erhoben” (Bl 13 R GA). Baß die Anwälte, insbesondere - der Anwalt des. Klägers, von dem Eingang der Akten benachrichtigt sind, ergibt sich nicht'aus den Akten. Nach dem Tatbestand des Urteils des Landgerichts sind . sie nur ’’beigezogen”«, Na?eh dem Sitzungsprotokoll vom 4c Dezember 1953 (GA Bl 1$) haben die*Anwälte zwar Sachanträge gestellt (§;137 Abs ! ZPO);«- Bas,Protokoll .(zu vgl § 160 Abs 2 Nr*2 ZPO).enthält aber nicht,die Angabe, daß sie •darüber hinaus mündlich/verhandelt, cLho den Sachund Streitstand mündlich vorgetragen (§ 137 Abs 2 ZPO) und daß sie über das Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt haben (§ £85 Abs.-1 ZPO). Da die Bowe^l^ufnähme nicht vor dem Prozeßgericht erfolgt ist-, hat^ ihr Ergebnis ^ hier die Protokolle aus. dem Vorprozeß •- vorgetragen werden müssenc. Baß das geschehen ist, daß die aus den Vorprozeßakten vorgetragenen Bestandteile irgendwie genauer bezeichnet sind (dazu RGZ 102, 33;. BGH IV ZR 126/53 Urteil vom 18. Februar 1954 und V.,ZR 23/54 vom 22.. April 1955) , ergeben weder das Protokoll über die mündliche Verhandlung, noch die Schriftsätze der Parteien erster Instanz, .noch der Tatbestand und . die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen ■■•Urteils.. Das Landgericht vermeidet es jedenfalls - ebenso wie das Berufungsgericht - irgendeine Aussage des Vorprozesses - mit Ausnahme der des sachverständigen Zeugen auf ^es- sen persönliche Vernehmung der Anwalt des Klägers kaum ver- zichtet haben kann - in seinen Entscheidungsgründen auch nur zu erwähnen, so daß nicht klar ersichtlich ist, welche Aussagen und wie es sie verwertet hat» Es stützt sich in seiner Entscheidung nur auf die allgemeine Beweiswürdigung in ,,8einem,,, in ganz anderer Besetzung erlassenen Urteil im Vorprozeß, - ohne sich selbst mit den einzelnen Aussagen auseinander zu setzen. NÜBmt man hinzu, daß weder der Kläger noch sein. Anwalt\ah ^Vorprozeß” beteiligt waren, so ist als Gesamtergebnis festzustellen, daß schon das Ver- fahren des Landgerichts an erheblichen Verfahrensmängeln leidet, weil weder eine ordnungsgemäße Aufklärung erfolgt ist, noch erkennbar eine vorschriftsmäßige Beweisaufnahme stattgefunde.n hat. ; >/.■ •' Nun hat zwar die Revision (entgegen § 554 Abs 3 Hr 2 b) nicht die Tatsachen angegeben,, aus denen sich die hier erörterten Verfahrensmängel ergeben. Biese sind aber mit der auf Verletzung des §.529 Abs 2 ZPO- gestützten Verfahrensrüg e der Revision so untrennbar verbunden, daß sie auch ohne besondere Rüge in Betracht gezogen werden müssen (Stein-Jonas-Sehönke § 559 Anm IV 2 b? RGZ 64, 278 i_280]; 152, 330 l335J) o Hat aber das Berufungsgeriöht, wie hiernach festzustellen ist, das "neue” Vorbringen des Klägers mindestens zu dem Teil zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen, so unterliegt damit sein Urteil der Aufhebung, weil.die Möglichkeit nicht auszuschließen ist, daß es bei Durchführung der beantragten Beweisaufnahme, die auß^r den. nicht•verspäteten auch verspätete Beweismittel umfassen muß, falls letzteres zu keiner besonderen zusätzlichen weiteren Verzögerung führt, zu einer anderen Entscheidung in der Sache selbst gekommen wäre«, Baß der Kläger noch nicht angegeben hat, welche einzelnen Posten seiner ursprünglichen SchadensaufStellung mit der auf 6100 DM erv/eiterten Klage* geltend gemacht werden sollen, ist .unerheblich, weil er das noch zu tun in der Lage ist, allerdings auch noch alsbald .wird angeben müssen.. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung, zu der die Sache an das Berufungsgericht zurücksuverv/eisen war',wird dieses Gelegenheit haben, die Sachund Rechtslage auch unter Berücksichtigung folgender Gesichtspunkte zu prüfen? . Wenn ein Mangel der im § '33% BGB bezeichneten Art schon bei dem Abschluß des Vertrages vorhanden war, haftet der. Vermieter dem Mieter, ohne daß es darauf ankommt, ob er den Mangel kannte und ob ihn ein Verschulden trifft (Staudinger, 11« Aufl Anm 10 zu § 538 BOB5 RGRK 10» Auf 1 I 1 zu •§ 538 BOB, RGZ 169, 84 [89], BGHZ 9, 320 [321]» Es ist auch nur entscheidend das Dasein des Mangels ‘bei’ Vertragsabschluß, nicht sein Hervortreten und die dadurch bewirkte Schädigung (RGZ 81, 200 [202]; Staudinger aaO RGRK aaO)«Es wird zu prüfen sein, ob nicht bei den durch das Berufungsgericht festgestellten tiefgehenden Schädigungen der Substanz des Bauwerks und angesichts des eigenen Vortrages des Vermieters in Klage- und Berufungsbeantwortung, ”die Balkenlage wäre wie Schnupftabak verfault gewesen und habe herausgekratzt werden können”, das Hintergebäude schon bei der Vermietung an den Kläger mangelhaft im Sinne von § 537 BOB war» Andererseits wird auch zu erwägen sein, ob nicht uJIo ein stillschweigender Ausschluß einer über Verschulden hinausgehenden Haftung des Vermieters wird angenommen werden können, wenn ein Mieter zwar auf unbestimmte Zeit,, aber kurzfristig kündbar einen Raum in einem Gebäude mietet.,, das erkennbar so alt ist, daß es in absehbarer Zeit abbruchsreif werden .muß* Mit Rücksicht darauf, daß die weitgehende Haftung für bei Vertragsabschluß vorhandene Mängel im Gesetz deswegen bestimmt ist, weil von einer stillschweigenden Garantie des Vermieters für das Nicjhtvor-r handensein von Mängeln ausgegangen'ist (Staudinger aaO$ M II', 376) , wird allerdings der stillschweigende Ausschluß einer solchen Haftung besonderer Darlegung bedürfen» Bei dem Vorhandensein konstruktionsbedingt er Mängel (Pall RGZ 81, 200 [202j) wird ein solcher Ausschluß kaum anzunehmen sein« - .'V- 'y/: - \:Y.; *' - - • Bei der Zurückyerweisuhg erbcbien es geboten, von der Möglichkeit des § 565 Abs 1 Satz 2 ZPO Gebrauch zu machen und die Sache an.einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen« Dem Berufungsgericht war auch die Entscheidung über die Kosten der Revisionsinstanz vorzubehalteno Dro Tasche Schuster Dr5 Großmann Dr« Spieler Dr0 Dorschei