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BGH · V ZR 214/62

Gericht: BGH · Aktenzeichen: V ZR 214/62

Der Kläger hat behauptet, die Aushändigung des Briefes an die WKV sei deshalb erfolgt, weil Adolf Schupp ihr die Grundschuld zur Sicherung des Kredits abgetreten habe. bisher entstandener und nicht entnommener Gewinn seit Januar 1952, ferner für weiter etwaig entstehende Forderungen und Zinsen in der Weise ab, daß Herr Schumann mit dem heutigen Tage das Eigentumsrecht und Recht auf Zurückgabe, das ihm sei-nerzeit gegenüber der Warenkredit-Bank, und dann Kreis- und Stadtsparkasse SchwBl^P nach Zurückzahlung der Beleihung zusteht für seine 2 Eigentüraer-Grundschuldbriefe a DM 35 000,-laut notarieller Beurkundung vom #. BBHIHB 1954 Unterzeichnete Adolf SchBBBP eine weitere Urkunde, in der er der Kreis- und Stadtspar-kasse Schw^HP (im folgenden Sparkasse genannt) zur Sicherung für alle Forderungen gegen die Adolf Sch^JBp KG die Grundschuld abtrat und die Eintragung der Abtretung in das Grundbuch bewilligte. So trat Adolf Schf^Bpinit Schreiben vom 23- April 1955 "den Anspruch auf Rückabtretung der Grundschuld gegen die WKV sowie seinen Anspruch auf Rückgabe des Grundschuldbriefes" an die Firma Georg Sohn in Tufl|||^p/Y/ttbg. Februar 1957 schloß der damalige Verwalter in beiden Konkursen mit der Sparkasse einen Vergleich, nach dem er u.a. den Anspruch der Sparkasse gegen die V/KV auf Aushändigung des Grundschuldbriefes anerkannte. Den Teilgrundschuldbrief über 16 300 DM behielt die Sparkasse, den über 18 700 DM hinterlegte sie am flH^fc1959 wegen Ungewißheit über die Person des Empfängers unter Verzicht auf das Rücknahmerecht zugunsten T^AHA, der Beklagten und des Konkursverwalters in beiden Konkursen - H B/59 Amtsgericht SchwAlHl Am A. IBB 1960 hinterlegte der Grundstückseigentümer GflAH* das Grundschuldkapital von 18 700 DM unter Verzicht auf das Rücknahmerecht zugunsten TAHI9 und des Verwalters im Konkurse Adolf SchABA - mweo Amtsgericht Schw Später hinterlegte er dort auch die rückständigen Grund-ochuldzinsen. Der Konkursverwalter, die Beklagte und erheben Ansprüche sowohl auf den Grundschuldbrief als auch auf das Grundschuldkapital. Mit der vorliegenden Klage hat der Konkursverwalter für beide Konkursmassen die Verurteilung der Beklagten begehrt einzuwilligen, daß der Grundschuldbrief über 18 700 DM an ihn herausgegeben wird, hilfsweise auf ihre Rechte aus dem Hinterlegungsverhältnis bezüglich des Briefes zu verzichten. Er hat behauptet, die Beklagte habe ihre Einlage nicht erbracht und sie habe auch niemals einen Gev/innanspruch gegen die Kommanditgesellschaft erworben. Deshalb hat er sich auf den Standpunkt gestellt, der Vertrag des Gemeinschuldners mit der Beklagten vom (A* dA^ 1954 sei konkursrechtlich anfechtbar und gebe ihm ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 41 Abs. 2 KO, so daß die Beklagte kein Anrecht auf den Brief habe. Vielmehr stehe die Grundschuld und der Brief ihm als Konkursverwalter zu. flHHHP 1954 stehe ihr das Hecht zu, die Herausgabe des Briefes von der Sparkasse zu verlangen. Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen die Beklagte auf den Hilfsantrag wie folgt verurteilt: "Die Beklagte hat gegenüber derHinterlegungsstelle beim Amtsgericht SchwUBl - mw'i 9 -auf ihre Hechte aus dem HinterlegungsVerhältnis, das für sie durch die Hinterlegung des Teilgrundschuldbriefes über 18 700 DM durch die Kreis- und Stadtsparkasse SchwflH^ begründet worden ist, zugunsten von Hechtsanwalt Dr. KrflV als Konkursverwalter im Konkurs über das Privatvermögen des Adolf Sch^lB) zu verzichten.H 1954 als Recht des Adolf BchflBflp entstanden ist und ihm der Grundschuldbrief gehörte. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat er dieses Grundpfandrecht nicht an die WKV zur Sicherung abgetreten, weil er nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine schriftliche Abtretung nicht erklärt hat. Das Oberlandesgericht sieht hierin die Begründung eines Zurückbehaltungsrechts an dem Brief und steht demzufolge auf dem Standpunkt, daß Adolf Sch^Hlflfl noch Gläubiger der Grundschuld war, als er mit seiner Mutter, der Beklagten, am flfl. sprochen werde und das zu einer Zeit, als die zweite Grundschuld überhaupt noch nicht und Adolf SchlHP noch nicht als Eigentümer der zweiten Grundstückshälfte im Grundbuch eingetragen gewesen seien, als ein zweiter Grundschuldbrief deshalb noch nicht erteilt gewesen sei und sich auch nicht bei der V/KV oder der Sparkasse habe befinden können. Seine Übertragung habe bedeutet, daß Adolf Sch^J^^ die Beklagte ermächtigte, sich den Grundschuldbrief von der WKV bzw. der Sparkasse herausgeben zu lassen, sobald das Zurückbehaltungsrecht dieser Gläubiger - für die Kasse sei es noch gar nicht entstanden gewesen -erloschen war, zu dem Zweck, daß dann die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht am Brief erv/erben sollte. Das werde am Ende der Urkunde klar mit den Worten ausgedrückt, die Beklagte solle berechtigt sein, "seinerzeit die 2 Grundschuldbriefe in ihren Besitz zu nehmen bis ihre Forderungs-Ansprüche ausgeglichen sind”. Die Beklagte habe zwar ihren Sohn Adolf Sch^HK als Zeugen dafür benannt, daß sie beide eine Abtretung der Grund-ochuld selbst gewollt hätten. zurückdatiert worden sei (dafür spreche die Erwähnung der SparJtasse und des zweiten noch gar nicht vorhandenen Grundschuldbriefes), vielleicht sogar erst im Zusammenhang mit dem Konkursverfahren angefertigt worden sei. Die Revision rügt zunächst, daß der Berufungsrichter sich nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt habe, Adolf Sch(BI^ habe vor der Erklärung vom BBHBflfc 1954 das Recht aus der Grundschuld weder der Y/KV noch der Sparkasse abtreten wollen. Das Oberlandesgericht hat im Sinne der Beklagten angenommen, daß die Grundschuld der WKV nicht abgetreten worden ist und diesen Umstand bei der Auslegung der Urkunde vom Grundschuld der Sparkasse nicht hat abtreten wollen, kommt es hier, v/o nur die vertragliche Regelung der Beklagten mit keinen einleuchtenden Grund angegeben, warum der Vortrag der Beklagten insoweit "bedeutsam" sein sollte. Diese Rüge ist schon deshalb nicht stichhaltig, weil auch bei der vom Oberlandesgericht vorgenommenen Auslegung dem Sicherungsbedürfnis der Beklagten Rechnung getragen ist, und zwar in dem gleichen Umfang, wie Adolf Sch^^B dem Sicherungsverlangen der WKV durch die Begründung des sie begünstigenden Zurückbehaltungsrechts entsprochen hat. 8/9, Bl. 122/123 GA) behauptet hat, sie und ihr Sohn Adolf SchpHP hätten eine Abtretung der Grundschuld gewollt. April I960 (Bl. 8, 10 GA) hat sie angeführt, ihr sei am ^954 "der Anspruch auf Verzicht oder Abtretung der Grundschuld gegen die ........ Mai 1961 (Bl. 85 GA) hat die Beklagte in Bezug auf den Vertrag vom iP. Mangels genügender Substantiie-rung brauchte daher schon aus diesem Grund das Berufungsgericht darauf nicht einzugehen, zu demal da die Beklagte selbst in ersten Rechtszug vorgetragen hatte, die Grundschuld sei vor Konkurseröffnung nie abgetreten worden (vgl. Es braucht auch nicht erwogen zu werden, ob das Berufungsgericht die neuerliche Behauptung, Adolf Sch^Bi habe seiner Mutter die Grundschuld selbst abgetreten, etwa im Hinblick auf § 138 ZPO wegen mangelnden Wahrheitsgehalts hätte unberücksichtigt lassen können (vgl. Ihm ist im Ergebnis auch darin zuzustimraen, daß der Beklagten aus der ihr eingeräumten Befugnis, den Grundschuldbrief "in Besitz zti nehmen, bis ihre Forderungen ausgeglichen sind", gegenüber dem Kläger kein Recht auf die Erlangung der Hinterlegungsraasse zuerkannt werden kann. Der Beklagten ist in jener Urkunde der Anspruch übertragen worden, sich den Brief der WKV "und dann von der....... Es mag zugunsten der Beklagten unterstellt werden, daß sie noch vor Eröffnung des Konkurses über das Vermögen Adolf Schfl^fll den bedingten Herausgabeanspruch gegen die Sparkasse erworben hatte und damit mittelbare Besitzerin geworden war .(§ 870 BGB). Das setzt sie aber jetzt nicht mehr in den Stand, mit Erfolg die Herausgabe'des Briefes zu fordern. Das Verlangen des Klägers, die Beklagte solle auf ihre Rechte aus dem Hinterlegungsverhältnis verzichten, ist danach begründet . Da das Urteil auch sonst keinen von Amts wegen zu berücksichtigenden Hechtsirrtum zu Lasten der Revisionsklägerin enthält, ist das Rechtsmittel mit der Kostenfolg aus § 97 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.

Zitierte Normen: § 41 KO § 286 ZPO § 870 BGB § 97 ZPO
AdolfGrundschuldRechtBriefBerufungsgerichtUrkundeSparkasse

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
V ZR 214/62
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
20. Januar 1965 Hirth, Just.Angest.
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 der lehrerswitwe und Geschäftsinhaberin Babette geh.	in	Schw^pD, SüflP^p Rfl^straße |
S c
Beklagten, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
 Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr.
gegen
 den Rechtsanwalt Br. Hermann K r	in
K®Bstraße W, als Verwalter im Konkurs über das vei^-mögen des Kaufmanns Adolf Sch^HP in Sch\
Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten,
 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
Ber V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 1965 unter Mitwirkung de3 Senatspräsidenten Br. Augustin und der Bundesrichter Br. Rothe, Dr. Mattem, Offterdinger und Dr. Grell
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 29. Mai 1962 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Kaufmann Adolf SchppP aus Schwelfür dessen Vermögen der Kläger als Konkursverwalter auftritt, ist ein Sohn der Beklagten, einer über 90 Jahre alten Lehrerswitwe. Er war der alleinige persönlich haftende Gesellschafter der Firma Adolf Sch^PB an <*er äie Beklagte mit einer Einlage von 5 000 DM als Kommanditisten beteiligt war. Ob sie diese Einlage erbracht hat, ist bestritten. Auch die Komman-ditgesellschaft befindet sich in Konkurs.
Vor Konkurseröffnung erwarb Adolf Seh(
für sich
 persönlich nacheinander die beiden ideellen Bigentumshlilf-ten des Grundstücks Süpppp Rppstraßep in SchwfPIp. Auf jeder der beiden Grundstückshälften bestellte er für sich selbst eine Eigentümerbriefgrundschuld von je 35 000 DM.
Die erste dieser Grundschulden wurde unter der Nr. die zweite unter der Nr.	im Grundbuch eingetragen.
Die Grundschuld Nr. P/<0 wurde später als inhaltlich unzulässig gelöscht.
Unmittelbar nach der Eintragung der Grundschuld Nr. mm vom P). mmtm 1954 übersandte der Notar den Grundschuldbrief am p|. p^^p 1954 an die Warenkreditbank GmbH in Npppp (im folgenden WKV genannt), mit der die Adolf Schppp KG in einem Kreditverhältnis stand. Der Kläger hat behauptet, die Aushändigung des Briefes an die WKV sei deshalb erfolgt, weil Adolf Schupp ihr die Grundschuld zur Sicherung des Kredits abgetreten habe. Die Beklagte hat vorgetragen, der Brief sei der WKV lediglich als Sicherheit ins Depot gege~ ben worden.
 
Y/citerhin behauptet die Beklagte, am VIHiHBB 1954 nit ihrem Sohn Adolf Sch^HP einen "Sicherungs- und Abtretungsvertrag” unterzeichnet zu haben, in dem es u.a. heißt:
"Herr Adolf Sch^BB, Schw^BpBKomplementär der Firma Adolf Schjll^B KG^Schw^B®, sichert Frau Babette Schi^BIB’ Schv^HB, als Kommanditist in obiger Firma für ihre Einlage von
DM 5 000,- ferner DM 15 000,-
bisher entstandener und nicht entnommener Gewinn seit Januar 1952, ferner für weiter etwaig entstehende Forderungen und Zinsen in der Weise ab, daß Herr Schumann mit dem heutigen Tage das Eigentumsrecht und Recht auf Zurückgabe, das ihm sei-nerzeit gegenüber der Warenkredit-Bank, und dann Kreis- und Stadtsparkasse SchwBl^P nach Zurückzahlung der Beleihung zusteht für seine 2 Eigentüraer-Grundschuldbriefe a DM 35 000,-laut notarieller Beurkundung vom #. BBP und. B«
54 mit dem^heutigen Tage an Frau Babette SchIHBB, Schwl
a b t r i t t .
Frau Babette Schumann, Schwabach, nimmt diese Abtretung hiermit an und ist berechtigt, seinerzeit die 2 Grundschuldbriefe in ihren Besitz zu nehmen, bis ihre Forderungs-Ansprüche ausgeglichen sind. .
Am 0. BBHIHB 1954 Unterzeichnete Adolf SchBBBP eine weitere Urkunde, in der er der Kreis- und Stadtspar-kasse Schw^HP (im folgenden Sparkasse genannt) zur Sicherung für alle Forderungen gegen die Adolf Sch^JBp KG die Grundschuld abtrat und die Eintragung der Abtretung in das Grundbuch bewilligte. Er erklärte in dieser Urkunde, daß er der Sparkasse "gleichzeitig den Grundschul<3brief übergebe". Diese Erklärung war unrichtig, weil sich der Brief noch bei
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der Y/KV befand und auch dort verblieb, also der Sparkasse gar nicht übergeben werden konnte.
In der folgenden Zeit traf Adolf Schumann oder die Adolf Sch^^B KG noch mehrfach andere Verfügungen über den GrundSchuldbrief oder die Grundschuld. So trat Adolf Schf^Bpinit Schreiben vom 23- April 1955 "den Anspruch auf Rückabtretung der Grundschuld gegen die WKV sowie seinen Anspruch auf Rückgabe des Grundschuldbriefes" an die Firma Georg	Sohn in Tufl|||^p/Y/ttbg. (im folgenden	genannt) ab.
Am dUBP 1955 wurde über das Vermögen der Adolf SchfUB KG das Anschlußkonkursverfahren eröffnet, am fl|.	1955 das Konkursverfahren über das Vermögen
 des Adolf SchflH^. Adolf Sch^H^ wurde später rechtskräftig wegen eines Konkursvergehens verurteilt - S V/IB des Amtsgerichts Schw^|^ ~.
Am 18. Februar 1957 schloß der damalige Verwalter in beiden Konkursen mit der Sparkasse einen Vergleich, nach dem er u.a. den Anspruch der Sparkasse gegen die V/KV auf Aushändigung des Grundschuldbriefes anerkannte. Am 23- November 1957 stellte die WKV den Brief dem damaligen Konkursverwalter zur Verfügung, der ihn am 25- November 1957 der Sparkasse übersandte.
Sodann wurde über das belastete Grundstück das Zwangsversteigerungsverfahren eingeleitet -•®/58 Amtsgericht KflIHHk-'	der Versteigerung am fll. 1958 fiel
 die Grundschuld in das geringste Gebot und blieb deshalb bestehen. Ersteher des Grundstücks v/ar der Kaufmann Ernst GflH
Am flp.	1958	vereinbarte	der	Kläger	mit	der
 Sparkasse eine Teilung der Grundschuld, weil die Sparkasse bereit war, einen Teil der Grundschuld von 18 700 DM freizugeben. Es wurden zwei Teilgrundschuldbriefe von 16 300 und 18 700 DM gebildet. Den Teilgrundschuldbrief über 16 300 DM behielt die Sparkasse, den über 18 700 DM hinterlegte sie am flH^fc1959 wegen Ungewißheit über die Person des Empfängers unter Verzicht auf das Rücknahmerecht zugunsten T^AHA, der Beklagten und des Konkursverwalters in beiden Konkursen - H B/59 Amtsgericht SchwAlHl
 Am A. IBB 1960 hinterlegte der Grundstückseigentümer GflAH* das Grundschuldkapital von 18 700 DM unter Verzicht auf das Rücknahmerecht zugunsten TAHI9 und des Verwalters im Konkurse Adolf SchABA - mweo Amtsgericht Schw Später hinterlegte er dort auch die rückständigen Grund-ochuldzinsen.
Der Konkursverwalter, die Beklagte und	erheben
 Ansprüche sowohl auf den Grundschuldbrief als auch auf das Grundschuldkapital.
Mit der vorliegenden Klage hat der Konkursverwalter für beide Konkursmassen die Verurteilung der Beklagten begehrt einzuwilligen, daß der Grundschuldbrief über 18 700 DM an ihn herausgegeben wird, hilfsweise auf ihre Rechte aus dem Hinterlegungsverhältnis bezüglich des Briefes zu verzichten. Er hat behauptet, die Beklagte habe ihre Einlage nicht erbracht und sie habe auch niemals einen Gev/innanspruch gegen die Kommanditgesellschaft erworben. Deshalb hat er sich auf den Standpunkt gestellt, der Vertrag des Gemeinschuldners mit der Beklagten vom (A* dA^ 1954 sei konkursrechtlich anfechtbar und gebe ihm
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ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 41 Abs. 2 KO, so daß die Beklagte kein Anrecht auf den Brief habe. Vielmehr stehe die Grundschuld und der Brief ihm als Konkursverwalter zu.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuv/eisen. Sie hat vorgetragen, sie habe als Kommanditist in für das Jahr 1952 einen Gewinnanspruch von mehr als 2 000 DM, für 1953 von mehr als 16 000 DM gehabt. Nach dem Vertrage vom M. flHHHP 1954 stehe ihr das Hecht zu, die Herausgabe des Briefes von der Sparkasse zu verlangen.
Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen die Beklagte auf den Hilfsantrag wie folgt verurteilt:
"Die Beklagte hat gegenüber derHinterlegungsstelle beim Amtsgericht SchwUBl - mw'i 9 -auf ihre Hechte aus dem HinterlegungsVerhältnis, das für sie durch die Hinterlegung des Teilgrundschuldbriefes über 18 700 DM durch die Kreis- und Stadtsparkasse SchwflH^ begründet worden ist, zugunsten von Hechtsanwalt Dr. KrflV als Konkursverwalter im Konkurs über das Privatvermögen des Adolf Sch^lB) zu verzichten.H
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung mit der Bitte eingelegt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage ganz abzuweisen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte den Klagabweisungsantrag weiter. Der Kläger bittet, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
 
Entscheidungsgründe:
I.
Das Oberlandesgericht geht davon aus, daß die Eigen-tümergr und schuld am fl.	1954	als Recht des Adolf
 BchflBflp entstanden ist und ihm der Grundschuldbrief gehörte. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat er dieses Grundpfandrecht nicht an die WKV zur Sicherung abgetreten, weil er nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine schriftliche Abtretung nicht erklärt hat. Den Grundschuldbrief übersandte er der WKV, um sie für ihren Kredit zu sichern; sie nahm ’'den Brief als Sicherheit ins Depot”.
Das Oberlandesgericht sieht hierin die Begründung eines Zurückbehaltungsrechts an dem Brief und steht demzufolge auf dem Standpunkt, daß Adolf Sch^Hlflfl noch Gläubiger der Grundschuld war, als er mit seiner Mutter, der Beklagten, am flfl.	1954 den "Sicherungs- und Abtretungsver-
trag" abschloß. Diese Würdigung des Sachverhalts laßt keinen Rechtsfehler erkennen. Sie wird auch von der Revision nicht beanstandet. Dem Berufungsgericht ist ferner darin zu folgen, daß die Frage, ob die Beklagte durch die Vereinbarung vom M. flHBM 1954 die Grundschuld erworben hat, von entscheidender Bedeutung ist.
A) Es führt hierzu aus, Adolf SchflBBI habe den Brief nicht besessen, ihm habe aber ein bedingter Herausgabeanspruch zugestanden. Er habe indessen die Grundschuld nicht an die Beklagte abgetreten. Wenn auch der Wortlaut der Urkunde vom fl). flHHHMM954 für die Auslegung nicht ausschlaggebend sei, müsse doch beachtet werden, daß im Text die Grundschulden nicht erwähnt seien, sondern nur von den zwei Eigentümergrundschuld h.r i e f e n zu 35 000 DM ge-
 
sprochen werde und das zu einer Zeit, als die zweite Grundschuld überhaupt noch nicht und Adolf SchlHP noch nicht als Eigentümer der zweiten Grundstückshälfte im Grundbuch eingetragen gewesen seien, als ein zweiter Grundschuldbrief deshalb noch nicht erteilt gewesen sei und sich auch nicht bei der V/KV oder der Sparkasse habe befinden können. In der Urkunde sei udas Eigentumsrecht und Hecht auf Zurückgabe” des streitbefangenen Grundschuldbriefe3 abgetreten worden.
Das Eigentumsrecht am Brief allein habe Adolf Sch^|[|^^ nicht übertragen können. Der Herausgabeanspruch sei Abtretbar gewesen. Seine Übertragung habe bedeutet, daß Adolf Sch^J^^ die Beklagte ermächtigte, sich den Grundschuldbrief von der WKV bzw. der Sparkasse herausgeben zu lassen, sobald das Zurückbehaltungsrecht dieser Gläubiger - für die Kasse sei es noch gar nicht entstanden gewesen -erloschen war, zu dem Zweck, daß dann die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht am Brief erv/erben sollte. Der Vertrag vom 0. SHHHP 1954 habe also der Beklagten kein Hecht an der Grundschuld verschaffen, sondern ihr lediglich die Anwartschaft auf die Begründung eines persönlichen Zurückbehaltungsrechts einräumen sollen* Für eine derartige Auslegung sprächen folgende Umstände: Die Urkunde habe ein Laie verfaßt.
Es liege nahe, daß Adolf	seine	Mutter	auf die
 gleiche Art habe sichern wollen, wie er die V/KV gesichert hatte. Das werde am Ende der Urkunde klar mit den Worten ausgedrückt, die Beklagte solle berechtigt sein, "seinerzeit die 2 Grundschuldbriefe in ihren Besitz zu nehmen bis ihre Forderungs-Ansprüche ausgeglichen sind”. Diese Abrede entspreche genau seiner Vereinbarung mit der WKV. Wäre hingegen die Übertragung der Grundschuld beabsichtigt gewesen, hätte auch ein Laie die Bestimmung so gefaßt, daß die Beklagte be-rochtigt sein sollte, sich aus der Grundschuld zu befriedigen, die Hechte aus der Grundschuld geltend zu machen oder ähnlich.
 
Bezeichnend sei in diesem Zusammenhang, daß Adolf Sch^B^fc später hei der ebenso schlecht gefaßten Abtretungserklärung an	vom fl|. BBH 1955 ausdrücklich “seine Inanspruch-
nahme aus der Grundschuld“ geregelt habe. Die unterschiedliche Formulierung spreche für die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung.
Die Beklagte habe zwar ihren Sohn Adolf Sch^HK als Zeugen dafür benannt, daß sie beide eine Abtretung der Grund-ochuld selbst gewollt hätten. Das Beweismittel sei aber völlig ungeeignet, so daß es der Beweiserhebung nicht bedürfe. Sie wäre nutzlos, weil mit Sicherheit vorauszusehen sei, daß der Zeuge das Beweisthema jetzt bestätigen werde, das Berufungsgericht ihm aber trotzdem keinesfalls Glauben schenken könnte. Wenn auch die Ablehnung eines Beweisantrages aus dem genannten Grund im allgemeinen unzulässig sei, liege hier ein besonderer Fall vor. Der Zeuge sei die treibende Kraft des Rechtsstreits und bereits wegen Konkursvergehens rechtskräftig bestraft. Sein Gesamtverhalten vor Eröffnung des Konkursverfahrens erscheine äußerst bedenklich. Überdies bestehe der Verdacht, daß die Urkunde vom A,	1954
zurückdatiert worden sei (dafür spreche die Erwähnung der SparJtasse und des zweiten noch gar nicht vorhandenen Grundschuldbriefes), vielleicht sogar erst im Zusammenhang mit dem Konkursverfahren angefertigt worden sei.
B) 1. Die Revision rügt zunächst, daß der Berufungsrichter sich nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt habe, Adolf Sch(BI^ habe vor der Erklärung vom BBHBflfc 1954 das Recht aus der Grundschuld weder der Y/KV noch der Sparkasse abtreten wollen.
Der Angriff hat keinen Erfolg.
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Das Oberlandesgericht hat im Sinne der Beklagten angenommen, daß die Grundschuld der WKV nicht abgetreten worden ist und diesen Umstand bei der Auslegung der Urkunde vom
 Grundschuld der Sparkasse nicht hat abtreten wollen, kommt es hier, v/o nur die vertragliche Regelung der Beklagten mit
 keinen einleuchtenden Grund angegeben, warum der Vortrag der Beklagten insoweit "bedeutsam" sein sollte. Dem Berufungsgericht ist kein Rechtsfehler unterlaufen.
2.	Sodann v/endet die Revision ein, die rechtskundigen
 tretung der Grundschuld selbst gewollt; das ergebe der Sinn der Vereinbarung, der Beklagten eine Sicherheit für ihre Forderungen zu verschaffen.
Diese Rüge ist schon deshalb nicht stichhaltig, weil auch bei der vom Oberlandesgericht vorgenommenen Auslegung dem Sicherungsbedürfnis der Beklagten Rechnung getragen ist, und zwar in dem gleichen Umfang, wie Adolf Sch^^B dem Sicherungsverlangen der WKV durch die Begründung des sie begünstigenden Zurückbehaltungsrechts entsprochen hat. Die Beklagte durfte dnnehmen, daß die Zurückbehaltung des Briefs Adolf Schfli^^, den persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft, zur Tilgung ihrer Forderungen gegen die Gesellschaft veranlassen werde (vgl. RGZ 124, 28, 30), weil er sonst in der Verfügungsmöglichkeit über seine Grundschuld beschrankt blieb. Im übrigen erweist sich die tatrichterliche Auslegung der Vereinbarung zu dem mindesten als möglich. Das Oberlandesgericht hat dabei weder gegen gesetzliche Vor-Schriften noch gegen allgemeine Auslegungsgrundsätze verstoßen. Es hätte seinen Erwägungen noch anfügen können, daß
1954 gewürdigt. Darauf, ob Adolf Sch^Hfe die
 ihrem Sohn zu prüfen ist, nicht an. Die Revision hat auch
 Partner des Vertrags vom
1954 hätten eine Ab
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die Beklagte erstmals im zweiten Hechtszug (vgl. ihren Schriftsatz vom 30. Oktober 1961 S. 8/9, Bl. 122/123 GA) behauptet hat, sie und ihr Sohn Adolf SchpHP hätten eine Abtretung der Grundschuld gewollt. Sie hat sich zu dem Beweise dessen auf das Zeugnis des Vorgenannten berufen. Vor dem Landgericht lautete ihr Vortrag anders. Im Schriftsatz vom 16. April I960 (Bl. 8, 10 GA) hat sie angeführt, ihr sei am	^954	"der Anspruch auf
 Verzicht oder Abtretung der Grundschuld gegen die ........
Sparkasse" abgetreten worden. Dafür hat sie Beweis durch Benennung ihres Sohnes Adolf Schpp^ als Zeugen angeboten. In ihren Schriftsätzen vom 18. Juni I960 (Bl. .29 H GA) und 16. Mai 1961 (Bl. 85 GA) hat die Beklagte in Bezug auf den Vertrag vom iP. p^PPPP 1954 von der Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe der Briefe an sich gesprochen. Auch dafür hat sie sich auf das Zeugnis Adolf Sch^^B®beru-fen. Im Schriftsatz vom 1. Juni 1961 (Bl. 88 GA; ähnlich im Schriftsatz vom 16. April I960, Bl. 10 GA) hat sie vorgetragen, die Grundschuld sei vor der Konkurseröffnung nie abgeti-eten und nie zu einer Pr emdgr und schuld geworden, "letzter Gläubiger der Grundschuld" sei "ganz einwandfrei" Adolf Schupp gewesen. Die Beklagte hat wiederum Beweis hierfür durch dessen Vernehmung als Zeugen angeboten. Für ihr unterschiedliches Vorbringen in den beiden Rechtszügen hat die Beklagte keine Erklärung gegeben.
3.	Weiterhin rügt die Revision, daß § 286 ZPO verletzt sei. Sie meint, das Oberlandesgericht habe nicht das Gesamtbild der vertraglichen Beziehungen geprüft. Es hätte Adolf Sclpppl als Zeugen darüber vernehmen müssen, daß am fPI. PPPP 1954 die Grundschuld selbst abgetreten werden sollte. Es habe unzulässigerv/eise eine Beweiswürdigung vorweggenom-men. Das Berufungsgericht hätte seinen gegen die Glaubwürdigkeit sprechenden Erwägungen nur Raum geben können, nachdem es
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den Zeugen gesehen und gehört hatte. Die im Berufungsurteil hierzu geäußerten Bedenken seien auch nicht geeignet, das Beweismittel wegen völligen Unv/erts ahzulebnen.
Der Revision ist zuzugeben, daß im allgemeinen der Richter nicht von der beantragten Vernehmung eines Zeugen wegen dessen voraussichtlicher Unglaubwürdigkeit ab-sehen darf, '.er ihn vielmehr erst hören und sich dann ein Urteil Uber dessen Glaubwürdigkeit bilden soll. Es gibt jedoch, wie in der Rechtsprechung anerkannt ist, Ausnahmefälle, in denen die besonderen Umstände jenes sonst zu mißbilligende Verhalten zu rechtfertigen Vermögen (RG HRR 1925 Nr. 935; BUH, Urteil vom 4. Mai I960 - V ZR 163/58; BGH,
Urteil vom 12. Juli 1962 - III ZR 139/61 S. 16 ff und BGH DRiZ 1962, 167). Ob dies hier der Fall ist, wofür manches sprechen mag, kann aber dahinstehen. Denn das als übergangen gerügte Beweisangebot Bl. 122/123 GA enthielt nur die Beweisbehauptung des beiderseitigen Abtretungswillens. Nähere Tatsachen, woraus sich die Kenntnis des Zeugen von dem angeblichen Abtretungswillen seines Vertragspartners entnehmen ließ, sind nicht bezeichnet. Mangels genügender Substantiie-rung brauchte daher schon aus diesem Grund das Berufungsgericht darauf nicht einzugehen, zu demal da die Beklagte selbst in ersten Rechtszug vorgetragen hatte, die Grundschuld sei vor Konkurseröffnung nie abgetreten worden (vgl. oben S. 10), und keinen Aufschluß darüber gab, warum s±e nunmehr das Gegenteil behauptet. Einer weiteren Prüfung unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des gerichtlichen Geständnisses (§ 288 ZPO) bedarf es bei dieser Sachlage nicht. Es braucht auch nicht erwogen zu werden, ob das Berufungsgericht die neuerliche Behauptung, Adolf Sch^Bi habe seiner Mutter die Grundschuld selbst abgetreten, etwa im Hinblick auf § 138 ZPO wegen mangelnden Wahrheitsgehalts hätte unberücksichtigt lassen können (vgl. Stein/Jonas/Schönke, ZPO 18. Aufl. § 138 I 3 a und d).
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III.
Hiernach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei seine Ansicht begründet, daß der Beklagten am fl}. flflfl^-1954 die Grundschuld nicht abgetreten worden ist.
Ihm ist im Ergebnis auch darin zuzustimraen, daß der Beklagten aus der ihr eingeräumten Befugnis, den Grundschuldbrief "in Besitz zti nehmen, bis ihre Forderungen ausgeglichen sind", gegenüber dem Kläger kein Recht auf die Erlangung der Hinterlegungsraasse zuerkannt werden kann. Der Beklagten ist in jener Urkunde der Anspruch übertragen worden, sich den Brief der WKV "und dann
 von der....... Sparkasse nach Zurückzahlung der Beiei-
hungu herausgeben zu lassen. Es mag zugunsten der Beklagten unterstellt werden, daß sie noch vor Eröffnung des Konkurses über das Vermögen Adolf Schfl^fll den bedingten Herausgabeanspruch gegen die Sparkasse erworben hatte und damit mittelbare Besitzerin geworden war .(§ 870 BGB).
Das setzt sie aber jetzt nicht mehr in den Stand, mit Erfolg die Herausgabe'des Briefes zu fordern. Das Rechtsverhältnis, auf das sie ihr Verlangen stützt, liegt in der ein vertragliches Zurückbehaltungsrecht begründenden Vereinbarung vom V" flHHHfl 1934« Diesem Recht ist jedoch die Wirksamkeit im Konkurs versagt. Das folgt insbesondere aus §§ 47, 48, 49 Hr. 3» 4 KO, deren Ausnahmefälle hier nicht gegeben sind. Der Konkursverwalter hat die Pflicht, Sachen, in Ansehung derer eine schuldrechtlich wirksame Zurückbe-haltungobefugnis begründet, durch die Konkurseröffnung aber hinfällig geworden ist, zur Verwaltung und Verwertung an sich zu ziehen (vgl. insbesondere RGZ 51» 83» 86; 68, 278,
282; 77, 436, 438; Jaeger, KÖ 8. Aufl. § 49 A 42 mit weiteren Nachweisen; Mentzel/Kuhn, KO 7. Aufl. § 49 A 24). Das Verlangen des Klägers, die Beklagte solle auf ihre Rechte aus dem
 Hinterlegungsverhältnis verzichten, ist danach begründet .
Der Tenor des landgerichtlichen Urteils begegnet keinen durchgreifenden Bedenken (vgl. Krieger/Bülow, Kommentar zur HinterlO 1937 § 13 A 5 o und e).
IV.
Da das Urteil auch sonst keinen von Amts wegen zu berücksichtigenden Hechtsirrtum zu Lasten der Revisionsklägerin enthält, ist das Rechtsmittel mit der Kostenfolg aus § 97 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
Dr. Augustin	Rothe	Dr.	Mattem
 Offterdinger
Dr. Grell