hat der V* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 3. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisions Verfahrens übertragen wirdc Von Rechts wegen Mit Schreiben vom 5« Mai 1950 bestätigte die Be-Bestellung von "10 000 Satz Swing-Master in der von Herrn Juni 1950 der Beklagten die Herstellung dieses Artikels* Mit Schreiben vom 17» Juni 1950 teilte Schwinghebelfederungen bereits ine Vereinbarung getroffen habe» Die von festge legte Ausführung sah vor, daß die Stoßdämpfer mit der aufgeprägten Bezeichnung "Swing-Master” versehen werden sollten Im November 1951 klagte die jetzige Beklagte gegen den Kläger auf Abnahme der restlichen 7404 Satz In diesem Vorprozeß wandte sich der Kläger hauptsäch lieh gegen die Preisberechnung der Beklagten und machte weiter geltend, die neue Erfindung habe sich in der nicht bewährt. Die Mangel beruhten nicht allein auf den von der Beklagten hergestellten Gußteilen, sondern auch auf dem verwendeten Gummi. "L Der Beklagte [jetzige Kläger] verpflichtet sich, von der Klägerin [jetzigen Beklagten] 7000 Satz Swing-Master (Stoßdämpfer für Fahrräder) gemäß dem neuesten Modell zu dem Preise von 4,75 DM je Satz abzu- April und 13- Mai 1952 insgesamt 2000 Satz Stoßdämpfer* Der Kläger beglich die erste Rechnung über 650 Satz durch ein am 6* Mai 1952 gegebenes Dreimonatsakzept. ihm am 17« März 1952 er klärt habe, die vond er Beklagten gelieferten Stoßdämpfer dürften auf keinen Fall verkauft werden, weil sie lebensgefährlich seien* Dieser Streit der Parteien erledigte sich aber, als sich ergab, daß die Mangelhaftigkeit der Stoßdämpfer ihren Grund in der schlechten Qualität der zu den Stoßdämpfern gehörigen Gummiringe hatte, welche die Beklagte von dem Kläger selbst bezogen hatte* geschützt sei * Diese Firma bejahte die Frage und ließ dem Kläger durch einen Patentanwalt mit Schreiben vom 19. September 1952 mitteilen, daß er keinen einzigen Teil eines Fahrrads mit der Bezeichnung ”Swing-Master” auf den Markt bringen und keine Druckschrift usw. Bezeichnung versehen dürfe» Darauf erklärte der Kläger durch Schreiben seines Rechtsanwalts vom 30. verwenden, und daß er diese Mitteilung damals unverzüglich der Beklagten weitergegeben habe, focht der Kläger den Ver gleich mit Schreiben seines Anwalts vom 18» Dezember 1952 Die Beklagte hat wegen der Forderung von 6412,50 DM nebst Vollstreckungskosten auf Grund des Vergleichs vom 12«, Februar 1952 am 22. die Zwangsvollstreckung aus dem gerichtlichen Vergleich des Landgerichts Wuppertal vom 12* Februar 1952 -80 542/52 - ist unzulässig, soweit die Beklagte daraus am 22, Dezember 1952 vollstreckt hat. Die von der Beklagten betriebene Zwangsvollstreckung aus dem gerichtlichen Vergleich vom 12, Februar 1952 wegen des Kaufpreises für die Lieferungen vom 8, April und 13- Mai 1952 sei nicht unzulässig, Die Nichtigkeit des Vergleichs habe der Kläger nicht dargetan. Daß der Kläger zu dem Abschluß des Vergleichs durch arg- wann er der Beklagten von den Schwierigkeiten mit der Firma M^HK^-Fahrrad-V/erke Mitteilung gemacht habe^ Seine Erklärung im Schreiben vom 20, November 1952 genüge gegenüber seiner Zeugenaussage nicht zu dem. kannt gewesen seien- Es sei daher nicht aufzuklären, ob die Beklagte, nicht dagegen der Kläger von diesen Warenzeichenrechten Kenntnis gehabt habe. Die Annahme des Berufungsgerichts, daß eine Aufklärung nicht mehr möglich April 1953 vernommene Zeuge bat auch angegeben, er sei erst am Morgen dieses Tages vom Kläger fernmündlich aufgefordert worden, zu dem Termin zu erscheinen. rad- und Motorradausstellung im Herbst 1951 die Beklagte die Federungen nicht mehr unter der Bezeichnung "Swing-Master", TJnterlass'ang der Vernehmung des Zeugen ist auch darauf nicht gestützt worden Es fragt sich nun, ob die auf die Anbringung des Ausdrucks ’’Swing-Master” gestützte Beanstandung der Stoßdämpfer nicht dadurch hinfällig geworden ist, daß der Kläger bei 2c Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang noch ausgeführt $ Der Kläger könne Einwendungen gegen den Ver- daß ihm auf Grund seines Patentrechts den weiteren Verkauf der Stoßdämpfer verboten habe. Die Stoßdämpfer habe die Beklagte nicht selbständig hergestellt und als Handelsware verkauft« Der Kläger habe vielmehr in engem Einvernehmen mit dem Konstrukteur prägung der Bezeichnung “Swing-Master”, die d er Erfinder Fr^BP festgelegt und noch bis November 1953 benutzt habe. Eine abweichende Weisung habe der Kläger der Beklagten vor den gemachten Lieferungen nicht erteilt, Die Beklagte habe daher nicht zu vertreten, wenn eine dritte Firma die vorgenommene Kennzeichnung verbieten könnec Die Revision sieht darin einen Widerspruch, daß im Berufungsurteil einmal gesagt werde, die Beklagte habe die Stoßdämpfer mit der Lizenz hergestellt und gelie- fert, und kurz darauf, die Beklagte habe sie nicht selbständig als Lizenzinhaber verkauft. lung und das Eingreifen F^0^^ sind in der Tat nicht ganz klar* Soweit aus dem vorgelegten Schriftwechsel ersichtlich ist, hat F^^^p nicht wegen Verletzung seines Patentrechts den weiteren Verkauf der Stoßdämpfer verboten, sondern weil sie lebensgefährlich seien, und zwar deshalb, weil die vom Kläger an die Beklagte gelieferten Gummifederringe * die dann Die wegen dieses Mangels am 21, März 1952 ausgesprochene Handlung wurde aber bereits im Juni 1952 als erledigt betrachtete Es handelt sich also nicht um eine Verletzung von Patentrechten sondern um die des Waren- Es kann auch zunächst dahingestellt bleiben, ob die Beklagte die Stoßdämpfer dem Kläger als Handelsware verkauft oder sie lediglich nach den Anweisungen des Klägers vor Ab wäre die Beklagte, wenn ihr Fahrrad-Werke bekannt waren, verpflichtet gewe Schluß des Vergleichs auf diese hinzuweisen. Erst wenn auf Grund der anderweiten Verhandlung nicht festgestellt werden kann, daß auf seiten der Beklagten eine arglistige Täuschung vorliegt, ist darüber zu entscheiden, wer die Gefahr zu tragen hat, daß Gegenstände bestellt und geliefert wurden, die in der Ausführung, die Gegenstand des Vertrags war, wegen Verstoßes gegen die Rechte der Firma M^BH^-Fahrr ad-Werke nicht verwertbar warent Für diesen Fall würde allerdings in der Auffassung des Berufungsgerichts kein Rechtsverstoß zu sehen sein, daß die Beklagte als bloße Herstellerin, die an die Weisungen des Bestellers gebunden war, für die Zulässigkeit der Benutzung nicht einzustehen, sondern nur die auftragsgemäße Ausführung und Lieferung zu gewährleisten habe«. 3c Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsverstoß die Behauptung des Klägers abgelehnt, die Verpflichtung zur Abnahme und Bezahlung von 7000 Satz Stoßdämpfern sei durch die Abnahme durch erfüllt, da dieser Stoßdämpfer auf Grund eigener Bestellungen bezogen habe* Die Revision hat insoweit auch Einwendungen nicht erhoben:, 4o Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt $ Der Kläger könne die Zahlung nicht unter Berufung auf Mängel, namentlich auf fehlerhaften Guß der Stoßdämpfer, verweigern Diese Beanstandungen habe der Kläger schon im frühe- 5o Das Berufungsgericht hat sich auch noch mit den von der Beklagten noch nicht ausgeführten Lieferungen beschäftigt und dazu erwogen, auch insofern stünden dem Kläger keine Gegenansprüche und Einwendungen zu. Die Anmahnung mit Fristsetzung vom 30* Oktober 1952 sei schon deshalb ohne rechtliche Wirkung, weil der Kläger in diesem Schreiben die Nichtigkeit des Vergleichs geltend mache und seine Abnahmepflicht verneint habe* Die Beklagte habe sich übrigens grundsätzlich zur Lieferung von Stoßdämpfern ohne die umstrittene Kennzeichnung bereit erklärte Diese Ausführungen beziehen sich nicht auf den mit der Klage geltend gemachten Kl ag an s pr uc h * Sie sind daher unerheblich.
t * V ZR 208/54 ■"Verkündet 4 m 3« J*o.ui 1955 - • ■ Symalla, Justizobersekretär 4Is Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des Kaufmanns Hermann straße * Klägers. Berufungsklägers und Revisionsklägers * - Prozeßbevollmächtigter§ Rechtsanwalt Drc * die Firma Gußwerk Paul & Sohn GmbH, gesetzlich vertreten durch die Geschäftsführer Paul 9 DrcErnst August und Werner in l/Ktild,, traße 9 Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter? Rechtsanwalt Dr<> hat der V* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 3. Juni 1955 unter Mitwirkung * des Senatspräsidenten Dr, Tasche und der Bundesrichter Schuster9 Dr* Oechßler, Dr„ Großmann und Dr3 Spieler für Recht erkannt? % Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6, Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 14c Januar 1954 aufgehoben^ Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisions Verfahrens übertragen wirdc Von Rechts wegen ♦ 2 ? * T + * Tatbestands it Schreiben vom 3« Mai 1950 bestätigte der Kläger der Beklagt d von ihm erteilten Auftrag auf Lieferung von 10 000 Satz Schwinghebelfedern für Fahrräder it in der von Herrn festgelegten Ausführung” zu dem Preis von 3,85 DM pro Satz klagte d Mit Schreiben vom 5« Mai 1950 bestätigte die Be-Bestellung von "10 000 Satz Swing-Master in der von Herrn V festgelegten Ausführung tt der Inhaber eines Ingenieurbüros und einer mechanischen Y/erk stätte in ist .der Erfinder dieser Schwing hebelfederung und überließ durch Vertrag vom 16. Juni 1950 der Beklagten die Herstellung dieses Artikels* Mit Schreiben vom 17» Juni 1950 teilte * * der Beklagten mit, daß er d Kläger die Generalvertretung für das Gebiet Rheinland-West . falen übertragen habe und daß er mit ihm über die Lizenz- gebühr für die 10 000 Schwinghebelfederungen bereits ine Vereinbarung getroffen habe» Die von festge legte Ausführung sah vor, daß die Stoßdämpfer mit der aufgeprägten Bezeichnung "Swing-Master” versehen werden sollten * Der Kläger nahm in der Folgezeit insgesamt 2596 Satz ab. Im November 1951 klagte die jetzige Beklagte gegen den Kläger auf Abnahme der restlichen 7404 Satz 0 342/51 LG V/upper tal) In diesem Vorprozeß wandte sich der Kläger hauptsäch lieh gegen die Preisberechnung der Beklagten und machte weiter geltend, die neue Erfindung habe sich in der nicht bewährt. Der Stoßdämpfer sei in der vorliegenden Form nicht zu verkaufen, es drohten sogar erhebliche Schadensersatzforderungen wegen Körperschadens* Es seien sehr viele Brüche vorgekommen, so daß dauernd Beanstandung d Ein zelhandels eingegangen seien. Die Mangel beruhten nicht allein auf den von der Beklagten hergestellten Gußteilen, sondern auch auf dem verwendeten Gummi. Eigentlicher Käufer der Ware sei nicht er f der jetzige Kläger, sondern * * * 3 In diesem Rechtsstreit schlossen die Parteien am ♦ 12* Februar 1952 vor der Kammer für Handelssachen des Land gerichts V/uppertal folgenden Vergleichs "L Der Beklagte [jetzige Kläger] verpflichtet sich, von der Klägerin [jetzigen Beklagten] 7000 Satz Swing-Master (Stoßdämpfer für Fahrräder) gemäß dem neuesten Modell zu dem Preise von 4,75 DM je Satz abzu- * nehmen.* 2 Die Kläg [jetzige Beklagt etzt sich da für ein, daß d den Lizenzgebe vom Beklagt Ingen A*B etzi für diese-Menge zu zahlende Lizenzge auf 0*25 DM je Satz ermäßigt wird. von 3. Die Abnahme der obigen 7000 Satz Swing-Master hat in nachstehenden Raten zu erfolgen* [Es folgen genaue Termine für Lieferung und Be Zahlung., Dann wird fortgefahren0. Im übrigen gelten die allgemeinen Lieferungs Bedingungen der Klägerin [jetzigen Beklagten]* Nach dem Abschluß des Vergleich lieferte die Beklagte ge- * mäß Rechnungen vom 17« März, 8. April und 13- Mai 1952 insgesamt 2000 Satz Stoßdämpfer* Der Kläger beglich die erste Rechnung über 650 Satz durch ein am 6* Mai 1952 gegebenes Dreimonatsakzept. während die beiden letzten Rechnungen über zusammen 1350 Satz zu dem Preise von je 4,75 DM = 6412,50 DM noch offenstehen Kurz nach d ersten Lieferung nach Abschluß d gleichs hatte der Kläger cht d Be kl ag t Ver Wand lung zu rlang d ihm am 17« März 1952 er klärt habe, die vond er Beklagten gelieferten Stoßdämpfer dürften auf keinen Fall verkauft werden, weil sie lebensgefährlich seien* Dieser Streit der Parteien erledigte sich aber, als sich ergab, daß die Mangelhaftigkeit der Stoßdämpfer ihren Grund in der schlechten Qualität der zu den Stoßdämpfern gehörigen Gummiringe hatte, welche die Beklagte von dem Kläger selbst bezogen hatte* * Am 11« Juli 1952 fragte der Kläger, angeblich von einem Geschäftsfreund aufmerksam gemacht, bei der Firma Fahrrad-Werke Erhard m an, ob ihr ■ die Markenbezeichnung “Swing-Master” für eigene Erzeugnisse * geschützt sei * Diese Firma bejahte die Frage und ließ dem Kläger durch einen Patentanwalt mit Schreiben vom 19. September 1952 mitteilen, daß er keinen einzigen Teil eines Fahrrads mit der Bezeichnung ”Swing-Master” auf den Markt bringen und keine Druckschrift usw. mehr t d Bezeichnung versehen dürfe» Darauf erklärte der Kläger durch Schreiben seines Rechtsanwalts vom 30. Oktober 1952 ■ 1 den Vergleich vom 12. Februar 1952 für nichtig, focht ihn * vorsorglich wegen Irrtums an, setzte zur Lieferung von I i 7000 Satz Stoßdämpfern in verkäuflicher Ausführung eine ♦ Frist bis 15. November 1952 und kündigte für den Fall * die Frist fruchtlos verstreiche, Schadensersatz wegen daß Nichterfüllung an» Nachdem dann dem Kläger mit 1 1 ■ i 1 I « ♦ ♦ Schreiben vom 20» November 1952 mitgeteilt hatte,, daß ihm * * die Fahrrad-We rke am 1 September 1951 * ♦ * I bo hätt das Wort “Maste als Markenbezeichnung zu « . verwenden, und daß er diese Mitteilung damals unverzüglich der Beklagten weitergegeben habe, focht der Kläger den Ver gleich mit Schreiben seines Anwalts vom 18» Dezember 1952 * * * * auch wegen arglister Täuschung an c Die Beklagte hat wegen der Forderung von 6412,50 DM nebst Vollstreckungskosten auf Grund des Vergleichs vom 12«, Februar 1952 am 22. Dezember 1952 in das bewegliche Vermögen des Klägers vollstreckt» Der Kläger hat mit dem Antrag Vollstreckungsgegenklage erhoben, * * die Zwangsvollstreckung aus dem gerichtlichen Vergleich des Landgerichts Wuppertal vom 12* Februar 1952 -80 542/52 - ist unzulässig, soweit die Beklagte daraus am 22, Dezember 1952 vollstreckt hat. Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt? * Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen, p ■ * • Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen in erster * Instanz gestellten Antrag weiter, hilfsweise erstrebt er Zurückverweisung der Sache« Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Revision,. Entscheidungsgründes s 1. Das Berufungsgericht führte aus? Die von der Beklagten betriebene Zwangsvollstreckung aus dem gerichtlichen Vergleich vom 12, Februar 1952 wegen des Kaufpreises für die Lieferungen vom 8, April und 13- Mai 1952 sei nicht unzulässig, Die Nichtigkeit des Vergleichs habe der Kläger nicht dargetan. Dieser verstoße nicht gegen die guten Sitten. Die _ .40 Parteien hätten mit ihm keine unlauteren Ziele verfolgt. Er habe nicht den Weiterverkauf der Stoßdämpfer zu dem Gegenstand, sondern deren Abnahme und Bezahlung durch den Kläger, Durch die Zwangsvollstreckung solle der Kläger nicht zu dem weiteren Vertrieb der gelieferten Stoßdämpfer gezwungen, sondern nur die der Beklagten geschuldete Zahlung beigetrieben werden. Der Vergleich sei nicht auf eine sachlich unmögliche Leistung gerichtet gewesen. Wenn der Ausstattung der Stoßdämpfer mit dem vorgesehenen Kennzeichen Rechte * eines Dritten entgegenstünden od d Artikel aus an deren Gründen unbrauchbar oder unverkäuflich sei seien die Es vereinbarten Lieferungen nicht schlechthin unmöglich, griffen vielmehr die Vorschriften über Hechts- oder Sach mängel Platz. Im Hinblick auf diese Sonderregelung könne der Kläger., soweit die Stoßdämpfer geliefert seien, auch nicht wegen Irrtums über wesentliche Eigenschaften anfechten. Daß der Kläger zu dem Abschluß des Vergleichs durch arg- * listige Täuschung bestimmt worden sei, habe er nicht bewiesen., der Zeuge F^^^ wisse nicht mehr., wann er der Beklagten von den Schwierigkeiten mit der Firma M^HK^-Fahrrad-V/erke Mitteilung gemacht habe^ Seine Erklärung im Schreiben vom 20, November 1952 genüge gegenüber seiner Zeugenaussage nicht zu dem. Beweis, daß der Beklagten zur Zeit des Vergleichsabschlusses die Warenzeichenrechte der Firma be- kannt gewesen seien- Es sei daher nicht aufzuklären, ob die Beklagte, nicht dagegen der Kläger von diesen Warenzeichenrechten Kenntnis gehabt habe. Eine erneute Vernehmung des Zeugen FdH|^p sei nicht geboten. Die Revision macht dagegen geltend! Die Annahme des Berufungsgerichts, daß eine Aufklärung nicht mehr möglich » sei, stelle eine verfahrensrechtlich unzulässige Vorwegnahme des Ergebnisses der Beweisaufnahme dar, * * Dieser Einwand ist berechtigt. Die Ladung des Zeugen ist im Beweisbeschluß vom 17. Marz 1953 (Bl 34 GA) von der Zahlung eines Auslagenvorschusses abhängig gemacht • * worden. Dieser Vorschuß wurde offenbar nicht geleistet. wenigstens befindet sich kein Beleg darüber und auch keine Verfügung über die Ladung des Zeugen in den Akten. Der im 7 Termin vom 23. April 1953 vernommene Zeuge bat auch angegeben, er sei erst am Morgen dieses Tages vom Kläger fernmündlich aufgefordert worden, zu dem Termin zu erscheinen. Au& diesem Grunihabe er keine Unterlagen bei sich gehabt und habe auch seine Unterlagen zu Hause nicht + nachsehen können« Er könne seine Angaben nur aus dem Gedächtnis machen« Die Abschrift des Briefs an den * Kläger vom 20« November 1932 ist erst nach der Beweisaufnahme vorgelegt worden. Wenn es nun auch grundsätzlich gemäß ♦ § 398 ZPO im Ermessen des Berufungsgerichts steht, ob ein • * ♦* Zeuge wiederholt vernommen werden soll, so kann jedenfalls nicht gesagt werden, eine Aufklärung sei nicht möglich, wenn der Zeuge vernommen wird, ohne daß er Gelegenheit zu der in einem solchen Pall unbedingt notwendigen Vorbereitung - • .» hatte, wenn die von ihm verlangte Aussage konnte er nur anhand seiner Aufzeichnungen machen, und es ist durchaus * ♦ * denkbar, daß auf Grund dieser eine Klärung möglich ist. Es - * kommt hinzu, daß die nochmalige Vernehmung noch auf andere, im früheren Beweisbeschluß nicht erwähnte Punkte ausgedehnt werden sollte, nämlich, daß er das Schreiben vom 20. November 1952 nicht ’’ausschließlich zu Prozeßzwecken” hergestellt habe und daß bereits auf der Frankfurter Fahr- » ■ *'w* rad- und Motorradausstellung im Herbst 1951 die Beklagte die Federungen nicht mehr unter der Bezeichnung "Swing-Master", 4* sondern "Original-F^H^p" angeboten habe. Die nochmalige * Vernehmung des F^^^ wäre also geboten gewesen« + Es fragt sich, ob der schon in erster Instanz gestellte Antrag auf Vernehmung des Zeugen F(|0|^ auf Grund des neuen Vorbringens hätte zurückgewiesen werden können. Das wäre vielleicht in der ersten Instanz gemäß §§ 279, 283 Abs 2 ZPO möglich gewesen und dann hätte auch das Berufungsgericht nach § 529 ZPO das Vorbingen zurückweisen können. Eine Zurückweisung in erster Instanz ist aber nicht erfolgt. Eine solche kam daher auch für das Berufungsgericht nicht in Frage. Di TJnterlass'ang der Vernehmung des Zeugen ist auch darauf nicht gestützt worden Es fragt sich nun, ob die auf die Anbringung des Ausdrucks ’’Swing-Master” gestützte Beanstandung der Stoßdämpfer nicht dadurch hinfällig geworden ist, daß der Kläger bei * — * ■ seiner Vernehmung am 23» April 1953 erklärte, wenn die Beklagte ihm die Schwinghebelfederungen in der Weise liefere, daß die Bezeichnung ’’Swing-Master” durch die fest an ♦ gebrachte Platte verdeckt sei, so wolle er insofern gegen die Abnahmeverpflichtung sich nicht wehren. Das ist abzu- .Vs. * lehnen, da die Klage sich nur auf die bereits am 8, April und 13. Mai 1952 gelieferten, aber noch nicht bezahlten 1350 Satz bezieht* Es kommt also darauf an, ob der Kläger zu der Ver pflichtung zur Abnahme diese schung veranlaßt worden ist- Stücke durch arglistige Täu 2c Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang noch ausgeführt $ Der Kläger könne Einwendungen gegen den Ver- gütungsanspruch auch nicht damit begründen 9 daß ihm auf Grund seines Patentrechts den weiteren Verkauf der Stoßdämpfer verboten habe. Die Beklagte habe d ederung mit der. Lizenz des patentfrei geworden. Ob geliefert. Damit seien die Stücke auf Grund unmittelbarer Ver- tragsbeziehungen dem Kläger den Weiterverkauf habe untersagen können, sei für das Rechtsverhältnis zwischen den Par teien ohne Bedeutung* Die Stoßdämpfer habe die Beklagte nicht selbständig hergestellt und als Handelsware verkauft« Der Kläger habe vielmehr in engem Einvernehmen mit dem Konstrukteur 9 * » der Beklagten die Lieferung nach der von festgeleg- ten Ausführung in Auftrag gegeben. Der Hersteller und Lie- * ferant habe daher für die Tauglichkeit des Gegenstandes und für die Zulässigkeit seiner Benutzung nicht einzustehen, sondern nur die auftragsgemäße Ausführung und Lieferung zu gewährleisten, wobei es auf die Bezeichnung “Kaufvertrag” oder "Werkvertrag” nicht ankomme• ♦ * ■ Zu der auftragsgemäßen Ausführung gehöre auch die Ein- * ■ « * * * prägung der Bezeichnung “Swing-Master”, die d er Erfinder Fr^BP festgelegt und noch bis November 1953 benutzt habe. Eine abweichende Weisung habe der Kläger der Beklagten vor den gemachten Lieferungen nicht erteilt, Die Beklagte habe daher nicht zu vertreten, wenn eine dritte Firma die vorgenommene Kennzeichnung verbieten könnec Die Revision sieht darin einen Widerspruch, daß im Berufungsurteil einmal gesagt werde, die Beklagte habe die Stoßdämpfer mit der Lizenz hergestellt und gelie- fert, und kurz darauf, die Beklagte habe sie nicht selbständig als Lizenzinhaber verkauft. Gegenüber der Feststellung, habe die Bezeichnung seiner Erfindung mit “Swing-Master“ mindestens bis April und Mai 1952, also bis # zu den umstrittenen Lieferungen, nicht aufgehcFben, meint die Revision, das Berufungsgericht habe dazu das Schreiben F^m^p vom 20c November 1952 übersehene ■ * _ » Die Ausführungen des Berufungsgerichts über die Stel- + lung und das Eingreifen F^0^^ sind in der Tat nicht ganz klar* Soweit aus dem vorgelegten Schriftwechsel ersichtlich ist, hat F^^^p nicht wegen Verletzung seines Patentrechts den weiteren Verkauf der Stoßdämpfer verboten, sondern weil sie lebensgefährlich seien, und zwar deshalb, weil die vom Kläger an die Beklagte gelieferten Gummifederringe * die dann 2* die Beklagte in die Stoßdämpfer eingebaut hatte, schlecht seien. Die wegen dieses Mangels am 21, März 1952 ausgesprochene Handlung wurde aber bereits im Juni 1952 als erledigt betrachtete Es handelt sich also nicht um eine Verletzung von Patentrechten sondern um die des Waren- zeichens eines Dritten, nämlich der MÄHH^-Fahrrad-Werke«, Es kann auch zunächst dahingestellt bleiben, ob die Beklagte die Stoßdämpfer dem Kläger als Handelsware verkauft oder sie lediglich nach den Anweisungen des Klägers 9 der ch dabei auf d d Beklagten bekannte "von Herrn festgelegte Ausführung” berief, herstellte. Jedenfalls die Einsprüche der Firma 9 vor Ab wäre die Beklagte, wenn ihr Fahrrad-Werke bekannt waren, verpflichtet gewe Schluß des Vergleichs auf diese hinzuweisen. Wenn also diese ■ Kenntnis der Beklagten nachgewiesen würde„ so wäre der « \rerdacht einer arglistigen Täuschung dringend gegeben. Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts sind also nicht geeignet, die Frage, ob die Beklagte' die Einsprüche der Fahrrad-Werke kannte, als belanglos erscheinen zu cheidung des Berufungsgerichts war daher lassen. Die jsnt aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen«• Erst wenn auf Grund der anderweiten Verhandlung nicht festgestellt werden kann, daß auf seiten der Beklagten eine arglistige Täuschung vorliegt, ist darüber zu entscheiden, wer die Gefahr zu tragen hat, daß Gegenstände bestellt und geliefert wurden, die in der Ausführung, die Gegenstand des Vertrags war, wegen Verstoßes gegen die Rechte der Firma M^BH^-Fahrr ad-Werke nicht verwertbar warent Für diesen Fall würde allerdings in der Auffassung des Berufungsgerichts kein Rechtsverstoß zu sehen sein, daß die Beklagte als bloße Herstellerin, die an die Weisungen des Bestellers gebunden war, für die Zulässigkeit der Benutzung nicht einzustehen, sondern nur die auftragsgemäße Ausführung und Lieferung zu gewährleisten habe«. * 3c Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsverstoß die Behauptung des Klägers abgelehnt, die Verpflichtung zur Abnahme und Bezahlung von 7000 Satz Stoßdämpfern sei durch die Abnahme durch erfüllt, da dieser Stoßdämpfer auf Grund eigener Bestellungen bezogen habe* Die Revision hat insoweit auch Einwendungen nicht erhoben:, 4o Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt $ Der Kläger könne die Zahlung nicht unter Berufung auf Mängel, namentlich auf fehlerhaften Guß der Stoßdämpfer, verweigern Diese Beanstandungen habe der Kläger schon im frühe- ♦ ren Rechtsstreit geltend gemacht, und darauf hätten sich die * Parteien verglichene Ob der Kläger damals über die Ursache und das Ausmaß der vorgekommenen Brüche vollständig unterrichtet gewesen sei, sei unerheblich» Eine gewisse Brüchigkeit naher der Kläger bei dem Vergleich bewußt in Kauf * genommen» t» * Der Kläger habe die gelieferten Stoßdämpfer genehmigt» Er habe die Gußausführung bis Dezember 1952 nicht beanstan- ► V det, obwohl ihm die Brüchigkeit schon lange bekannt gewesen * sei. Es bedürfe daher keiner Erörterung, ob durch die ausdrücklich vereinbarten allgemeinen Lieferbedingungen d er Be klagten Wandlungs, und Schadensersatzansprüche der Abnehmer wirksam ausgeschlossen seien» 12 t Die Revision hat -diese Ausführungen nicht angegriffen; es ist auch kein Rechtsverstoß darin zu erkennen. 5o Das Berufungsgericht hat sich auch noch mit den von der Beklagten noch nicht ausgeführten Lieferungen beschäftigt und dazu erwogen, auch insofern stünden dem Kläger keine Gegenansprüche und Einwendungen zu. Die Anmahnung mit Fristsetzung vom 30* Oktober 1952 sei schon deshalb ohne rechtliche Wirkung, weil der Kläger in diesem Schreiben * die Nichtigkeit des Vergleichs geltend mache und seine Abnahmepflicht verneint habe* Die Beklagte habe sich übrigens grundsätzlich zur Lieferung von Stoßdämpfern ohne die umstrittene Kennzeichnung bereit erklärte Diese Ausführungen beziehen sich nicht auf den mit der Klage geltend gemachten Kl ag an s pr uc h * Sie sind daher unerheblich. Da das Berufxvngsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen ist, war auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens dem Berufungsgericht zu + überlassen.• Dr. Tasche Schuster Dro0echßler Dr.Großmann Dr«Spieler *
