BGH

Volltext der Entscheidung

2357 045
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l3k3B/5§.
Verkündet am 2. April 1958 Symalla , Justizobersekretär ale Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Name‘ii' des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Freifrau Antonie von ■>	B
traße
 Beklagte, Bemfungsklügorin, Berufungs-beklagte und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt
 gegen
die Firma I|^-33au AG,, den Regierungsbaumeister
 vertreten durch ihren Vorstand
f
beide
 Straße
Klägerin, Berufungsbeklagto, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagtc,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br,
 hat der V, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 2, April 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br» Tasche und der Bundesrichter Br. Augustin, Schuster, Br. Rothe und Br. Mattem
 für Recht erkannt*
Bie Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Kammergerichts vom 4* Mai 1956 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestands
 Die Klägerin finanzierte ab 1950 in B| iGrundstücksinstandsetzungsarbeiten auf Grund Kreditvertrags mit dem rückerstattungspflichtigen Grundstückseigentümer	und dem Treuhänder. Durch Rückerstattungs-
beschluß des Landgerichts - Wiedergutraachungekammer -Berlin vom 15« April 1952 wurden HflH^zur Rückerstattung an die früheren Eigentümer (David BodD 1/2, Ida und Bertha	1/4)	und	diese	zu	schuldbefreien-
der Übernahme der Wiederaufbauschuld an die Klägerin in Höhe von derzeit ca. 29 200 DM (BDL) verurteilt. Im Grund- . buch wurde das Grundstück auf die Rückerstattungsberechtigten als Eigentümer umgesebrieben. Wenige Tage später wurde auf Grund einstweiliger Verfügung zu Gunsten der Klägerin eine Vormerkung zur Einräumung einer Sicherungshypothek in Höhe von 29 197,55 DM ohne Zinserwähnung eingetragen. Danach haben die Rückerstattungsberechtigten bzw. ihre .Erben das Grundstück an die Beklagte verkauft und veräußert $ die Beklagte übernahm dabei in Anrechnung auf den Kaufpreis u.a. diese Hypo bhekenvormerkung und die zugrunde liegende Verbindlichkeit*,- wobei die Valuta auf etwa 27 985,50 DM nebst Zinsen beziffert wurde, sowie 77,17 DM weitere Reparatur schuld. Die Rückerstattungsberechtigten bzw. ihre Erben haben teils vor, teils nach Rechtshängigkeit alle Schuldbefreiungsansprüche gegen die1 Beklagte aus dem Kauf in Höhe-von etwa 27 983,50 DM nebst Zinsen an die Klägerin erfüllungshalber abgetreten. Erfoi’der-liche Devisengenehmigungen sind erteilt.
Die Beklagte hat auf die Forderung der Klägerin vor und nach Rechtshängigkeit eine Reihe von Zahlungen gelei« stet.
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Die Parteien stritten im wesentlichen tim die Verzinslichkeit und die Fälligkeit der Forderung der Klägerin; die Klägerin machte Verzinslichkeit gemäß dem ursprünglichen Kreditvertrag und Fälligkeit der gesamten Kapitalschuld infolge DichtZahlung der Zinsen geltend; die Beklagte hielt auf Grund der I?ichterwühnung von Zinsen im Rückerstattungsbeschluß und in der Hypothekenvormerkung Unverzinslichkeit für gegeben und berief sich auf die Ratenvereinbarung des ursprünglichen Kreditvertrags« Infolgedessen bestand auch Streit über die Verrechnung einer Reihe von Zahlungen der Beklagten auf Kapital oder Zinsen und demgemäß über die Höhe der jevroili-gen Kapitalschuld; di.ese wurde von der Klägerin bei Klagerhebung mit 27 983,50 DM, in. der Schlußvcrliandlung der Berufungsinstanz mit 15 483,50 DU beziffert, von der Beklagten dagegen mit nur 23 796,32 DL! bei Klagerhobung (und in einem nach der Schlußverhandlung der Berufungsinstanz eingekommenen Schriftsatz auf diesen Zeitpunkt mit * H 852,85 DM)«
Die Klägerin erhob Klage auf; 1. Zustimmung zur Eintragung einer Sicherungshypothek in Höhe von 27 983,50 DM nebst Zinsen, 2« Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen,
3« hilfsweise; Zahlung von 5 250 DU, später ermäßigt r.üf 3 359,30 DU nebst Zinsen (Tilgungsraten 1953 bis 1955),
4-« hilfsw.eise; Zahlung der genannten vollen Kapitalsumme (27 983,50 DM) nebst Zinsen aus dem Grundstück«
Das Landgericht hat durch Teilund Schlußurteil die Ratenzahlungsklage (Antrag 3) mit Einschränkung in der Zinshöhe zugesprochen, die übrigen Klagen als unbegründet abgewiesen und von den Kosten 3/4 der Klägerin und 1/4 der Beklagten auferlegt« Das Landgericht bejahte hinsicht-
 
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lieh des persönlichen Zahlungsanspruchs einerseits die Verzinslichkeit, andererseits die Fälligkeit in Raten.
Die Hypothekenbestellungsklage (Antrag 1) und die dingliche Zahlungsklage (Antrag 4) wurden als nicht schlüs-sig angesehen, weil dort die im Fall des § 888 BGB erforderliche vorherige Verurteilung des persönlichen Vormerkungschuldners (Rttckerstattungsberechtigte) fehle und hier die Entstehung der Hypothek seihst.
Gegen die Klagabweisung (Teilurteil) hat die Klägerin, gegen die Verurteilung (Schlußurteil) hat die Beklagte Berufung eingelegt; die Klägerin hat außerdem die Kostenentscheidung des Schlußurteils mit unselbständiger Anschlußberufung angefochten.
Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte die landgerichtliche ürteilssumme (3 369,,30 DH Tilgungsraten 1953/55) zuzüglich der Zinsen bezahlt. Die Parteien haben daraufhin übereinstimmend mit Ausnahme der Hypothekenzu-stinraungs3tlage (Antrag 1) die Hauptsache in vollem Umfange für erledigt erklärt.
Das Berufungsgericht hat der Hypothekenzustimmungsklage (’Antrag 1) im zuletzt beantragten Umfang mit geringfügiger Einschränkung hinsichtlich Höhe und Verzinsung, nämlich in Höhetvon 14 455,83 DU nebst 6 f» Zinsen seit dem 1. Februar 1956 stattgegeben und im übrigen die Erledigung der Hauptsache festgestellt und. von den Kosten beider Instanzen 1/15 der Klägerin und 14/15 der Beklagten auferlegt.
 
Mit der formund fristgerecht eingelegten Revision begehrt die Beklagte hinsichtlich der zugesprochenen Hy-potbekenzustimmungsklage Urteilsaufhebung und Erledig^b-erklärung, sowie Änderung der Kostenentscheidung. Sie rügt Verletzung der §§ 156, 220 ZP0$ § 888 BOB.
Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründes	*
I.
1. Die Beklagte «hat nach der Schluß Verhandlung in der Berufungsinstanz (17- April 1956), einen lag vor dem Urteilsverkündungstermin, beim Berufungsgericht einen Schriftsatz eingereicht, der neuerliche Zahlungen (2 000 Bll und Zinsen) in der Zeit nach der letzten mündlichen Verhandlung und eine neuerlich beim Grundbuchamt eingereichte Hypothekenbewilligung für die hiernach von der Beklagten crrcchnote Restschuld (12 852,65 DM nebst Zinsen) behauptet und im Hinblick darauf die Hauptsache auch hinsichtlich der allein noch anhängigen Hypothekenzustimmungsklage für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat diesen Schriftsatz in den Urteilsgründen ausdrücklich erwähnt, aber wegen des späten Zeitpunkts seines Eingangs nicht berücksichtigt (Urteil S. 15). Die Revision rügt hierwegen Unterlassung der Prüfung, ob nicht von der Möglichkeit Gebrauch zvl machen war, die Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO).
Die Rüge ist unbegründet. Hach einhelliger Rechtsprechung ist die Wiedereröffnung einer mündlichen Verhandlung nur geboten, wenn in der geschlossenen mündli-
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dien Verhandlung ein unbeachtet gebliebener Anlaß zur Ausübung der Fragepflicht (§ 139 ZPO) bestand, die Wiedereröffnung also gegründet wird auf Tatsachenmaterial, das bereits im Prozeßstoff enthalten war, wenn auch nur als aufklürungsbedürftiger Punkt; auf Uiedereröffnungsanträge zwischen der letzten mündlichen Verhandlung und der Entscheidung oder im Verkündungstermin einzugehen, ist das Gericht sonst nicht verpflichtet, insbesondere nicht, soweit sie neues Vorbringen enthalten (RGZ 102, 262,,266; BayrObIG HEZ 2, 291, 293,= BayrOblGZ, Heue Folge 1, 70, 72; Stein/Jonas/SchÖnke ZPO 18« Aufl. § 156 I, Wieczorek ZPO § 156 B II; Baumbaoh/Dauterbach ZPO 24« Aufl. § 156 Anm. 1, 2)• Die Wiedereröffnung einer mündlichen Verhandlung auf Grund nachträglichen Parteivorbringens ist zwar nicht unzu-lässig - insbesondere dann, wenn erhebliche Umstände erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung eintraten oder der Partei bekannt wurden - (Baurabach aaO), steht aber in.jedem Falle im freien richterlichen Ermessen, das in der Revisions instanz nicht nachprüfbar ist. Dafür, daß das Berufungsgericht die rechtliche Köglichkeit der Wiedereröffnung nicht gekannt öder ihre Angemessenheit nicht geprüft oder dabei einen Ermessensverstoß begangen hätte, liegt kein-Anhalts-punkt vor. Insbesondere läßt sich das nicht daraus herleiten, daß das Berufungsgericht eine Berücksichtigung des Schriftsatzinhalts für unmöglich erklärte. Daß es die Hög-liclikeit einer Wiedereröffnung nicht ausdrücklich erörtert hat, ist ebenfalls nicht zu beanstanden; denn diese Frage bedarf nicht einmal dann, wenn ein ausdrücklicher Wiedereröffnungsantrag gestellt ist, eines Bescheides oder einer . Erörterung im Urteil (RG JW 1902, 543). In tatsächlicher Hinsicht konnte das Berufungsgericht davon ausgehen, daß
 
die im nachgeschobenen Schriftsatz behaupteten neuerlichen Zahlungen der Beklagten zwar eine Verringerung der Klag-summe bewirken konnten, aber zur weiteren Hinausschiebung der Instanzbeendigung deshalb keinen hinreichenden Grund darstellten, weil die Beklagte während des Prozesses bereits eine Reihe von Teilzahlungen geleistet und unter Berufung darauf schon mehrfach Terminsverlegungen und Vergleichswiderrufe herbeigeführt hatte*
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2- Die Revision macht gel tends Die Sache sei zu dem fest-
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gesetzten Verkündungstermin (4. Mai 1956, 12 1/2 Uhr) nicht auch in dem als Warteraum dienenden Vorraum des. Gerichtssaals aufgerufen worden, es fehle, daher an einem Aufruf der Sache im Sinne des Gesetzes (§ 220 ZPO); dadurch sei ihr' Prozeßbevollmächtigter, der mit ihr zusammen im Vorraum auf den Sachäufruf gewartet habe, verhindert worden, vor UrteilsverkUndung auf seinen nachgeschobenen Schriftsatz hinzuweisen, wodurch er ohne weiteres die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erreicht hätte.
Auch diese Rüge ist unbegründet.
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Ihr Sachvortrag steht zunächst im Widerspluch zu dem Inhalt der Sitzungsniederschrift des Berufungsgerichts vom 4. Mai 1956, wonach die Sache auf gerufen worden ist (”... erschien bei Aufrufs niemand”)• Bin Protokollbcrichtigungs-antrag der Beldagten dahingehend, daß die Worte ”bci Aufruf” gestrichen werden, wurde durch eine vom Berichterstatter gezeichnete «Verfügung auf Vortrag” vom 2. Juni 1956 dahin verbeschieden, eine Berichtigung sei nicht möglich, weil der Sachaufruf im Sinne von § 220 ZPO der Aufruf im Gerichts-
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saal durch den Vorsitzenden sei, dieser Aufruf stattgefunden habe und das Protokoll deshalb keine unrichtige Tatsache enthalte» 3s kann dahingestellt bleiben, ob dadurch der Protokollberichtigungsantrag formell ordnungsmäßig erledigt war; denn die Beklagte ist auf diesen ihren Antrag dom Berufungsgericht gegenüber nicht mehr zurück-gekommen und hat in der Revision insoweit einen Verfahrensverstoß nicht gerügt. Hach dem hiernach unverändert gebliebenen Inhalt der Sitzungsniederschrift hat der Verkündimgs-termin durch den Aufruf der Sache begonnen. Die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Sitzungsniederschrift (§§ 160 ff) gelten auch für einen auf die letzte mündliche Verhandlung folgenden, nur zur Verkündung einer Entschci- • dung bestimmten Termin (Baurabach/Lauterbach § 160 Anm. 2 C g vgl. § 160 Abs* 2 Nr. 6 ZPO). Dpr Sachaufruf des § 220 ZPO ist Förmlichkeit im Sinn von § 164 (Baurabach/Lauterbach § 164 Anm. 1$ die von der Revisionsklägerin im Verhandlungstermin zitier be Entscheidung BGH II ZR 203/54 vom 28. November 1955* S. 24* besagt nichts Gegenteiliges); die dahingehende Protokollfeststcllung ist daher bindend, abgesehen von dem von der Revision nicht behaupteten Fall der Fälschung* ein Irrtums- oder Unrichtigkeitsnachwoio ist nicht zulässig (die Entscheidung OGHZ 1, 286 läßt zwar einen vom protokollierten abweichenden Sachverhalt dann gelten, v/enn beide Parteien darüber einig sind, betrifft jedoch nicht den Fall, daß das Gci'icht auf dem Protokollierten beharrt; vielmehr war dort dio Sitzungsniederschrift im Sinne der Beanstandung berichtigt worden, nur die Frage der prozessualen Verwertbarkeit der Berichtigung - weil sie dem Rechtsmittel möglicherweise den Boden entzog - in Zweifel gezogen worden; es kann dahinge-
 
stellt bleiben, ob dieser Entscheidung beizutreten ist; auf den Fall, daß das Gericht am ProtokollInhalt festhält, kann sie jedenfalls nicht ausgedehnt werden).
Aber auch wenn man die Verkündungsniederschrift des Berufungsgerichts unter Berücksichtigung der Verfügung des Berichterstatters vom 2. Juni 1956 dahin auslegt, daß sie nur den Sachaufruf im Gerichtssaal, nicht auch den im Vorraum beurkundet, hat die Rüge keinen ^Erfolg. Für diesen Fall kann dahingestellt bleiben, ob zu dem Sachaufruf im Sinne des Gesetzes (\§ 220 ZPO) außer dem Aufruf durch den Vorsitzenden im.Gerichtssaal auch ein (vorangehender) Aufruf durch den Gcrichtswachtmeistcr oder einen sonst Beauftragten in einem üblicherweise zu dem Aufenthalt der Härtenden dienenden sonstigen Raum (Gon*-;, Hartezimmcr) gehört (RGZ 76, 101 läßt offen; vgl. Stein/Jonas/Schönke § 220 I 2, VTieczorelc § 220 A I und II) sowie bejahendenfalls, ob das auch gilt für den nur noch (nachdem die Vergleichsfrage sich erledigt hatte) zur Verkündung einer Entscheidung bestimmten Termin, in dem eine Vertretung der Parteien nicht vorgeschrieben und kaum üblich ist; die Hirk-samkeit des Urbeils. wird durch einen etwaigen -Verstoß nicht berührt. Ein etwaiger Verfahrensverstoß hinsichtlich des Sachaufrufs war jedenfalls für das ange-fochtene Urteil nicht ursächlich: Ein zur Verkündung oinor Entscheidung-anberaumter Termin ist nicht zur mündlichen Verhandlung bestimmt (RG LZ 1932, .962; Stein/Jonas/Schönke § 310 II, Uieczorek § 310 B I b 1), das Berufungsgericht konnte also im Termin vom 4« Mai 1956 mündliohe Anträge als solche überhaupt nicht entgegennehmen, sondern nur als bloße Anregungen; die allein geltend gemachte und in Frage
 kommende Anregung auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war aber von der.Beklagten bereits vorher, nöm- * lieh durch den am 3. Mai 1956 eingekommenen Schriftsatz vom 2. Mai 1956, gegeben worden; daß das Berufungsgericht diesen Schriftsatz vor dem Verkündungstermin nicht mehr zur Kenntnis genommen hätte, ist nicht behauptet. Unter diesen Umständen kann mit Sicherheit angenommen werden, daß das Berufungsgericht einer etwaigen im VerkÜndungstormin • vor Urteilsverkündung vorgebraohten mündlichen Anregung der Beklagten auf Wiedereröffnung der mündlichen .Vorhandlung ebensowenig nachgekommen wäre, wie es den Schriftsatz der Beklagten vom 2. Mai 1956 zu dem Anlaß einer Wiedereröffnung genommen hat. Baß die Unterlassung der T/iedereröffhung als solche keinen.Hechtsverstoß bedeutete, ist bereits ausgeführt (oben 1)«
II.
Auch das materielle Hecht ist durc.h die angefochtene Entscheidung nicht verletzt.
1. Bie Revision stellt zur Nachprüfung, ob die Klage gegen den vormerkungswidrigen Rechtserwerber auf Zustimmung zur Verwirklichung des vorgemerkten Anspruchs (§ 888 BGB) zulässig war, bevor eine Eintragungsbowilligung des Vormerkungsschuldners vorlag. Bie Nachprüfung ergibt die Richtigkeit des angefochtenen Urteils.
a) Bei vormerkungswidrigem Hechtserwerb (hier* Grundstücksveräußerung nach Hypothekenvormeiicung) hat der Vormerkungsgläubiger (hier: Klägerin) im Normalfall Ansprüche gegen zwei verschiedene Personen* auf Erfüllung des vorgomerk-ten Anspruchs (hier* auf Hypothekenbestellung) gegen den Vor-
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merkungsschuldnar (hier* Rückerstattungsbcrechtigte) und auf Zustimmung dazu nach § 888 BGB gegen den Erwerber (hier* Beklagte). Beide Ansprüche müssen geltend gemacht werden, damit das vorgemerkte dingliche Rocht (hier* Hypothek) entsteht. In welcher Reihenfolge sie geltend gemacht werden, steht im Belieben des*Gläubigers $ er kann beide Schuldner zusammen verklagen oder den Vormerlcungs-schuldncr vor dem Erwerber oder den Erwerbe*^ vor dem Vor-mcrkungsschuldner (RGZ 53, 28; BGB RGRIC 10. Aufl. § 888 Anm. 1; Seufert bei Staudinger BGB 11. Aufl. § 888 Anm. 4 a, entgegen der Yorauflage; Ermen/tyestermann BGB'§ -888 Anm. 6; Balandt Anm. 1 $ .Uolff/Raiser Sachenrecht 10. Beärb. 1957 § 48 III Anm. 31; a.A. Heichcl JhJ 46 S. 117 Fußnote 1).
Bas entspricht nicht nur dem Gesctzcswortlaut (§ 888 BGB spricht von Zustimmung, und nach §§ 183, 184 BGB kann die Zustimmung sowohl im voraus als auch nachträglich erteilt werden) und der natürlichen Betrachtungsweise, sondern auch dem praktischen Bedürfnis. Es bedeutet keine unbil-lige Beeinträchtigung des Erwerbers, da er dem Gläubiger nicht nur eigene Einreden (aus dem Rechtsverhältnis Gläubiger- Erwerber), sondern auch Einreden des Vormerkungs-Schuldners (aus dem Rechtsverhältnis zwischen diesem und • dem Gläubiger) entgegensetzen kann, wie ebenfalls in der Rechtsprechung anerkannt ist (Seufert bei Staudinger aaO Anm« 6 mit Nachweisen) • Infolgedessen steht der Umstand, daß die Klägerin bisher die Voreigentümer (Rückerstattungsberechtigte bzw. Erben) nicht verklagt hat, einer Klage gegen sie selbst auf Zustimmung zur Hypothek nach § 888 BGB nicht entgegen.
b) Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an. Bas Berufungsgericht hat nämlich seine Verurteilung nur fttr-
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sorglich auf § 888 BGB gestützt und in erster Binie darauf daß die Beklagte in einer Person nicht nur Erwerber, sondern auch Vormerkungs Schuldner und deshalb eine Klage, gegen die Voreigentümer zur Begründung der Hypothek gar nicht erforderlich seiAuch das trifft in Begründung und Ergebnis zu.
Hach den mit der Revision nicht bekämpften Feststellungen des Berufungsgerichts stand der Klägerin im Zeitpunkt des Grundstüclcserwerbs durch die Beklagte ein \7ork-lolmanspruch in Höhe von rund 28 000 Bfö nebst Zinsen gegen die Voreigentümer (Rückerstattungsberechtigten) zu. Infolgedessen konnte sie von diesen Voreigentümem auch Einräumung einer Sicherungshypothek dafür nach § 648 BGB verlangen, wie von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen wird. Bio 33eklagte hat in den Kaufverträgen die Übernahme der Vormerkung und der ihr zu Grunde liegenden Schuld der Vor eigen turner erklärt; dadurch sollten, wie der Zusammenhang der Urtoilsgründc des Berufungsgerichts erkennen läßt die gesamten Verpflichtungen der Voreigentümer gegenüber der Klägerin aus dem Werkvertrag übernommen werden, also auch der durch die Vormerkung gesicherte Hypothekenbestcl-lungsanspruch aus § 648 BGB. Biese Übernahme ist zwar mangels Genehmigung durch die Klägerin als Gläubigerin nach § 415 Abs. 1 und 2 BGB als Schuldtibemahmo nicht wirksam geworden, so daß die Voreigentümer im Außenverhältnis zur Klägerin weiterhin Schuldner der Werkvertrags-Verpflichtungen und damit auch der vorgemerkten Schuld blieben. Die.Übernahme begründete aber nach § 415 Abs. 3 BGB im Innonvorhältnis einen Anspruch der Voreigentümer gegen die Beklagte auf Befroiimg von der Zahlungs- und Hypothekenbestellungsschuld der Voreigentümer gegenüber *
 
der Klägerin, Dieser Befreiungsanspruch war Gegenstand der j
Abtretung durch die Voreigentümer an die Klägerin; da die j
Klägerin Gläubiger der Ansprüche war, die den Gegenstand j
des Befroiungsanspruchs der Voreigentümer bildeten, war die j
Abtretung des sonst unabtrctbarcn Bofreiungsanspruohs zu- *
lässig und bewirkte die Umwandlung des Befreiungsanspruchs
 in einen Leistungsanspruch (BGHZ 12, 136). Die nunmehr
 von der Beklagten an die Klägerin geschuldete Leistung
 besteht in der Zahlung des restlichen Werklohns und in
 der Bestellung einer Sicherungshypothek dafür. Auf die-
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sem Weg ist die Beklagte - neben den der Klägerin weiter haftenden Voreigentümem - auch Vormerkungsschuldnorin geworden.
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Ist jedoch der vormerkungswidrige Erwerber eines Gzindctü rechts (hier: Beklagte als Grundstückscrwerborin) zugleich * persönlicher Schuldner des vorgemerkten Anspruchs (hier: Kypothekenbestellungsanspruch der Klägerin), dann bedarf es zur Verwirklichung dieses Anspruchs der Mitwirkung des ursprünglichen Vormerkungsschuldners (hier: Voreigentümer) nicht; der Gläubiger (hier; Klägerin) kann vielmehr vom Erwerber - über den Zustimmungsanspruch nach § 888 BGB hinaus - die Begründung des durch Vormerkung gesicherten Grundstücksrechts (hier: Hypothokenbostellung) unmittelbar verlangen; dabei spielt cs keine Dolle, ob dor ursprüngliche Vormerkungsschuldner noch neben den Erwerber für die vorgemerkte Schuld weiter haftet oder nicht. Daß der Erwerber das vorgemerkte Grundstücksrocht (soweit es seine grund-buchmäßige Stellung zuläßt) auch selbst unmittelbar nicht. nur bestellen darf (§ 267 EGB), sondern auch rochtowirk-sam bestellen* kann, auch wenn er nicht zugleich Vormerkungsschuldner ist, ist heute in Rechtsprechung und Lehre mit

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Recht allgemein anerkannt (RGZ 53, 28; KGJ 51,’ 1925 Wolff/ Raiser aaO § 48 Anm. 32; Planck/Strecker BGB § 888 Anm, 2 a 5 Seufert hei Staudinger aaO Anm. 4 a; RGRK aaO Anm. 1 nach c; Brman/Westermann Anm. 1; Soergel BGB 8. Aufl.
§ 888 Anm. 2; Palandt BGB 17. Aufl. Anm. 4 c). Baß der Erwerber infolge der Vormerkung materiell und formell nicht Vollberechtigter (hier? Volleigentümer) ist (§ C83 AhSo 2 BGB), steht der Vollwirksamkeit seiner Verfügung über das Recht (hiers durch Belastung mit Hypothek) in diesem Palle nicht entgegen, da die Verfügung zu Gunsten des Vormerkungsgläubigers getroffen wird und die Vormerkung den Vormerkungsgläubiger nicht beeinträchtigen, sondern begünstigen will (vgl. die angeführten Zitate). Auch formellgrundbuchrechtlich ist eine IJitwirkung dos ursprünglichen VormerkungsSchuldners (durch Eintragungsbowilligung) nicht erforderlich, obwohl er durch die Vormerkung noch als teilweise (relativ) Berechtigter (hier: Grundstückseigentümer) eingetragen ist; denn die obengenennte Zielrichtung der Vormerkung (nur zü Gunsten, nicht zu Ungunsten dos Gläubigers) ergibt, daß der VormerkungsSchuldner für eine der Verwirklichung des vorgemerkten Anspruchs dienende Verfügung des Erwerbers auch grundbuchrcchtlich nicht als Betroffener-im Sinne von § 19 GBO anzusehen ist. Biese schon im Normal-fall gegebene Befugnis des Erwerbers zur Begründung des vorgemerkten Grundstücksrechts wird dann, wenn er wie hier zugleich persönlicher VormerkungsSchuldner ist, zur Pflicht.
Bie Klägerin hat also gegen die Beklagte einen un-' mittelbaren Anspruch auf Eypothekenbestellung. Bieser Anspruch, nicht der bloße Zustimmungsanspruch des § 888 BGB ist mit der Klage geltend gemacht und vom Berufungsgericht zugesprochen. Bas ergibt sich daraus, daß Klägerin
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und Berufungsgericht wiederholt und eindeutig darauf abheben, eine Mitwirkung der Voreigentümer sei zur Hypothekenbegründung nicht erforderlich. Pag sich die Klägerin daneben auf § 888 BGB beruft, ist demgegenüber unschädlich. Ebensowenig steht entgegen, daß der Antrag der Klägerin und die Formel des Berufungsurtoils nur von Zustimmung zur Eintragung sprechen; damit ist bei verständiger Betrachtung nicht die Zustimmung nach § 888 BGB, sondern diejenigen Erklärungen der Beklagton gemeint, die zur Entstehung einer Hypothek ohne Zutun der Voreigentümer erforderlich sind. Bas ist raateriellrochtr lieh die Hypothekenbestellungserklürung nach §§ 873, 1113, 1184 BGB und formenrechtlich die Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO; in diesem Sinne ist die Verurteilung des Berufungsgerichts auszulegen.
2. Schuldhöhe und Verzinslichkeit sind vom Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei festgestellt. Hinsichtlich der Verzinslichkeit gilt dies insbesondere von der Würdigung des Rückerstattungsbeschlusses durch das Berufungsgericht sowie von der Erwägung, daß die Hichteintragung von Zinsen in der Hypothekenvormerkung einem Hypothekencintrag mit Zinsen des wegen nicht entgegensteht, weil neuerliche Grundstücksbelastungen nicht vorliegen und deshalb die Frage des Grundbuchrangs insoweit nicht auf taucht.
Auch im übrigen,ist ein Rechtsirrtum des Berufungsgerichts nicht ersichtlich.
in.
Bie Revision war daher mit Kostenfolge aus § 97 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
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Eine Abänderung der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts war nicht möglich, weil sie die zugrunde zu legenden gesetzlichen Bestimmungen vollzählig heranzieht und in der Ausübung des bei der Kostenverteilung durch §§ 91 h und 92 ZPO maßgebenden Ermessens einen Hechtsfehler nicht erkennen läßt, die Angemessenheit der Kostenverteilung darüber hinaus aber der Nachprüfung des Hevisionsgerichts nicht unterliegt (BGH IM Nr, 1 zu § 91 a ZPO),
Br, fasche	Br.	Augustin	Schuster
 Br, Mattem
 Rothe