BGH · V ZR 201/60

Volltext der Entscheidung

BGB § 47-2	‘	V//'	'
Bei der Ermittlung des Minderwertes eines vom Schwamm befallenen Hauses können auch die Kosten der Beseitigung der
 Grundfeuchtigkeit des Hauses» die die Schwammbildung her-■ * ■ * vorgerufen hat, in Ansatz gebracht werden.
BGH, Urt. v. 28. Juni 1961 - V ZR 201/60 - OLG Oldenburg
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y_ZR_201/60
Verkündet am 28. Juni 1961 Hirth, Justisangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle.
I m Namen des Volk e, s
In dem Rechtsstreit
 der Ehefrau Hedwig. 15 in	bei	B
geb. Bi
' Klägerin.,; Widerbeklagte, Berufungsklägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte,
 ProzeBbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 die' Witwe in Bo*
B e Istraßed
 Beklagte, Widerklägerin,.Berufungsbeklagte, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerini ..
- Prozeßbevollmächtigter-:
Rechtsanwalt
 hat; der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 1961 unter Mitwirkung.der Bundesrichter Br. Hückinghaus, Br. AugustinV Schuster,
 Br. Mattem;und Offterdinger für Recht erkannt;.1:
* Bie Revision der Beklagten und die Revision der Klägerin, soweit sie sich auf die Widerklage bezieht, gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Oldenburg vom 8. Juli I960 werden zurückgewiesen. Im übrigen wird die Revision der Klägerin als unzulässig verworfen.
■Von den Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin 3/4, der Beklagten l/.4 auf erlegt.
Von Rechts wegen
- 2
Tatbestand'-:
Die Beklagte verkaufte der Klägerin mit notariellem Ver- * trag vom 10. April 1956 ihr Hausgrundstück in Straße #, nebst Inventar zu dem Preise von S3 450 DM. Das auf dem Grundstück stehende Wohnhaus ist um 1900errichtet worden.
Die Beklagte hatte darin einen Pensionsbetrieb unterhalten . und diesen im Jahre 1954- durch. Errichtung eines Badehauses erweiterte Das Grundstück wurde l'v/ie es fliegt,; ohne Gewähr für Güte, Beschaffenheit und weitere Bebauungsfähigkeit” ver-, kauft-. Auch das Inventar wurde "nach Besichtigung ln dem Zustand, indem es sich befindet”, veräußert. Von dem Kaufpreis sollten 5 000 DM sofort, 2 000 DM bei der.tlbergabe, der Best in monatlichen Baten von 300 DM entrichtet; werden;; 3rom jeweiligen Bestgeld waren ab T. Mai 1956 5. $ Zinsen zu bezahlen.
Das. Restkaufgeld''hoIltd^shfdr'1;^;fälii£•.;We.rden, wenn die Klägerin mit der Zahlung von zwei-,Baten in Verizug'hämi Die Klägerin übernahm das -Grundstück am 1.5» April 1956» S?ie zahlte; sofort 5: 000 DM und leistete ■■ zünächst- cdf s:;;vorgesehenSn Baten- ' Zahlungen, stellte diese aber ab November 1957 ein. Sie be-. haupt$te',:-:'sSe;-hnb.e Minderungs- und Schadensersatzansprüohe in Höhe des Bestkaufpreises* In dem Hause seien Schwamm und Holsbock bei Übergabe ' vorhanden und auch idie Kanalisation des Hauses sei mangelhaft .."gewesen. Alle diese .; Fehler habe ■die Beklagte arglistig verschwiegen .-'Die Beklagte habe auch über den Verkehrswert des .Hauses und über die: Errichtungs-.kosten des.Badehauses unrichtige Angaben gemacht. Dadurch sei die Klägerin getäuscht Worden»
•Die Klägerin hat zunächst beantragt festzustellen, daß die Beklagte aus dem Kaufvertrag keine Zahlungsansprüche mehr habe.	;	;J
Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten. Sie hat jedes arglistige Verhalten In Abrede gestellt und sich auf
 
den vereinbarten Haftungsausschluß berufen, schließlich Verjährung eingewandt. Sie.erhob Widerklage auf Zahlung von 40 954,60 DM nebst 5 i° Zinsen aus 39 313,32 DM ab 1. November 1958, davon 2 446,38 DM an das Pinansaat Osnabrück und 15 000 DM nebst Zinsen seit 1. Januar 1957 an Wilhelm Kück.
; Das Landgericht hat die :Klage abgewiesen und auf die 4 Widerklage die Klägerin verurteilt, 40 853,33 DM nebst 5 $ Zinsen aus 39: 038^78 DM: seit 1. November 1958 zu zahlen.
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■ In der Berufungsinstanz hat die Klägerin, beantragt, ihret
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. Klage, .als . erledigt^ zübeiklären. und; die-Widerklage voll abzu-
weiseü. Das Berufungsg'eribht 'hat .die; Abweisung der. Klage bestätigt und unter feilweiser,fAbweisung::der Widerklage die Klägerin zur, Zahlung von 25 921,88 DM.nebst Zinsen zu 5 seit Vh 1. Oktober 1957 sowie weiterer Zinsen für die im Urteilstenor näher bezeichneten Beträge verurteilt.
Jlit" derRevision: 'begehrt; die.;IQäger^.n..die'. Srledigt-erklärung ihrer: Klage und dielAbweisühg der Widerklage, die Beklagte bittet um Wiederhersfeilung-des landgerichtlichen Urteils. Beide, Parteien beantragen weiter wechselseitig Zurückweisung der Revision des Gegners.
Entscheidungsgründe:
A) Revision der Beklagten
 Die Revision der Beklagten ist nicht begründet.
Das Berufungsgericht hat den Minderungsanspruch der Klägerin in Höhe von 10 000 DM für berechtigt erklärt,
 weil die .Beklagte arglistig verschwiegen .habe, daß das Haus zur Zeit des Gefahrenüberganges von Kellerschwasm (coniphora cerebella), einer Art des Naßfäulepilses,., in bedeutendem Umfang befallen war..Der Mangel sei ein erheblicher; denn auch diese. Schwammart sei in der Lage, Hols völlig su zerstören.
Die. Voraussetzungen für die Entstehung und Weiterbildung dieses Pilzes seien in dem.verkauften Hause günstig gewesen, da dieses zu einem großen feil nicht unterkellert war und in demjnicht unterkellerten feil erhebliche Feuchtigkeitserscheinungen aufgetreten waren. Per Kellerschv/amm sei auch deshalb so gefährlich, weil der echte und gefährliche Hausschwamm (merulius : lacrimans) als Nachfolger, des Kellersehwamms. auftreten könne.. Per Beklagten sei der Mangel bekannt gewesen. Sie sei ver-
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pflichtet gewesen,, ihn der Käuferin mitzuteilen. Es sei ;v allgemein davon auszugehen, daß eine solche Mitteilung unterlassen werde, well man;befürchte, der Vertrag komme andernfalls,;.picht zustande^ Pie Kenntnis des Mangels sei einem; Kaufer .auch dann von.wesentlicher Bedeutung, wenn er aus Spekuiationsgründen einen Kaufvertrag abschließe. Zudem habe der Ehemann ;der Klägerin wiederholt zu dem Ausdruck .gebracht, daß es ihm darauf ankomme, wesentliche Mängel des. Hauses 'kennenzulernen. ; Pie. Klägerin und deren Ehemann hätten nach der Par-.Stellung'der Beklagten nicht zu erkennen gegeben, daß sie über den Mangel unterrichtet gewesen seien. Bei der Ermittlung des'; Betrages,- um den der Kaufpreis sich mindern müsse., könne '
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davon ausgegangen werden, daß. der Verkehrswert des Hauses ohne den Mangel dem vereinbarten Kaufpreis entsprochen hätte. Per Minderwert sei nach dem Gutachten des Sachverständigen mit 10 000 PM anzunehmen.
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1. Die .Hevision meint, es handle.sich nicht um einen'
Mangel des Grundstücks, sondern um eine häufig auftretende
 Verfallserscheinung, mit der bei allen nicht, unterkellerten,
 alten Häusern v:®n vornherein gerechnet-werden müsse. Pem
 
kann nicht zugestimmt werden. Ob, wie die Revision meint, ■
das ■Vorhandensein von morsch gewordenen Stellen in Badezimmern
■ 1 ■ ** 1 und unter Ausgüssen eines älteren Miethauses nicht als Fehler
 im Sinne des §459 BGB anzusprechen ist, mag dahinstehen.
Hier handelt es sich nicht um solche Erscheinungen, sondern
 um das Vorhandensein eines Trockenfäulepilzes. Er stellt nach:
allgemeiner' Ansicht , ;wie. auch der echte Haussöhwamm, -«einen
 Sachmangel dar und nicht etwa nur'eine Verfallserscheinung, fl
 die die Tauglichkeit zu'dem hach dem' Vertrag vorausgesetzten;:
G-ebrauch v/eder : auf hebt noch mindert ^Staudinger/Dstler, BGBuf
1.1. Auf 1. § 45 9 Rdn. 43; RGRK BGB 11Auf 1'§ • 459,' Anm .17
letzter Absatz;' .Palandt, BGB 20. Aufl. § 459 Anm. : 2. a;
Urteil des erkennenden Senats.vom 12. November 1958 V ZR 90/57
S . 7) • Abweichende örtliche Gepflogenheiten hat das Berufungen
 gericht nicht festgestellt. ) '	ff-
Lie Revision irrt auch, wenn sie meint, Trockenfäulepilze und Kellerhausschwamm seien völlig verschieden und könnten keinesfalls■miteinander verglichen werden.' Vielmehr:ist der l-A .Kellerhausschwamm wie der Forenhausschwamm (polyporus vaporius eine Unterart der:Trockenfäulepilze (Mehlke, JW 1923, 745). fi Da Kellerhaussehwämme .wie Ferenhausschwämme Trockenfäule Hervorrufen, werden sie allgemein als Troekenfäulepilze bezeichnet. Sie kommen aber, entgegen ihrem Hamen, gerade an besonders nassen Stellen zur Entwicklung (vgl. Staudinger/Ostier aaO). Die Rechtsprechung hat denn auch als ...Fehler im Sinn ■ des § 459 BGB nicht nur den Forenhausschwamm (RG LZ 1933,
 114; JU 1936, 375), sondern auch den Warzenhaus- (= Kellerhaus-) schwamm gewürdigt (RG, Las Grundeigentum 1935, 412). «Lat. von abzugehen besteht kein Anlaß.
Ob es sich um einen erheblichen Mangel handelt (§459 Abs. 1 Satz 2 BGB), entscheidet die Verkehrsauffassung, wobei’die Gegebenheiten des einzelnen Falles zu beachten sind. ;.
/ /
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Hierzu verhält .sich das Berufungsgericht eingehend. Es hat .. nicht nur. darauf hingewiesen, daß der Pilz in dem Haus in erheblichem Umfange aufgetrel^en ist. Es führt -weiter aus, der Mangel■könne von der Käuferin nur mit erhebliehen Kosten ■ behoben werden, ferner, der echte besonders gefährliche ■Hausschwamm, trete gerne als Nachfolger des Keilerhausschwammes auf. Unter solchen Umständen ist die Annahme eines erheblichen Mangels mit Rechtsgründen nicht zu beanstanden.	<
Ob bei nichtunterkellerten, über 60 Jahre alten Häusern, deren Mauern deutlich sichtbar..'Feuchtigkeit; aufgesogen haben und die:, im Innern morsche und schwankende Fußboden aufweisen, mit Pilzbelag gerechnet werden muß, ist in diesem: Zusammenhang,/, wo es um die Erheblichkeit eines Mangels geht, ohne Bedeutung. Überdies stellt das Berufungsgericht an anderer Stelle des Urteils fest, die Beklagte habe, selbst nicht behauptet, die Klägerin oder ihr:.Ehemann hätten den Mangel bei Abschluß des Vertrages gekannt. Darauf,, ob sie .mit den Mängeln hätten rechnen ■ müsse;n>?c-kommt1-: es nicht an, weil die Klägerin der Beklagten i Arglist zu dem Vorwurf macht (§ 4.60 Satz 2 BGB). Die Revision beanstandet deshalb zu Unrecht, das Berufungsgericht habe die , Bekundungen des Zeugen FeJppÄBB und ..die Behauptungen der Beklagten übergangen, wonach der Ehemann der Klägerin die feuchten Stellen im Erdgeschoß bemerkt und sie mit Plastikmaterial habe bespannen wollen, wonach ferner die Klägerin die Feuchtigkeit des Mauerwerkes, die teilweise Unterkellerung des Hauses und die dadurch.bedingte Anfälligkeit des Fußbodens des Erdgeschoßes für die aufsteigende Bodenfeuchtigkeit erkannt und sich auch nie auf Unkenntnis der Grundfeuchtigkeit berufen habe. Pas gilt auch für die.Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Schreiben des Ehemanns der Klägerin vom 29° Februar und vom 7« Dezember 1956 übergangen. In diesen Schreiben wird.zwar von der Notwendigkeit der Überholung des ganzen Hauses, von dem "verkommenen und total herunter-
gewirtschaftaten" Objekt gesprochen. Es fehlt aber ein Anhaltspunkt dafür, daß diese Briefstellen das Auftreten des Kellerhausschwammes im Auge haben. Überdies hat sich das Berufungsgericht: mit dem Br-• f vom 29» Februar 1956 in den Urteilsgründen befaßt (Urteilsabsehrift 25). Wenn die Be vision meint, es sei schon mehr als grobe Fahrlässigkeit, v/em sich dies Klägerin bei den besonderen Verhältnissen des Falle
("alter Kasten", Wasserzufluß Vom Hachbarhaus BöBBBIW) and
 bei nur einmaliger kurzer Besichtigung nach Feststellung vor feuchten Flurwänden zu dem Kaufabschluß entschlossen habe, so will sie in unstatthafter Weise die Beweiswürdigung des Bern fungsgerichtes durch ihre eigene ersetzen; eine Verletzung des § 286 ZPO ist insoweit nicht ersichtlich. Daß der Ehemann der Klägerin, wie die Revision behauptet, versierter Käufer mit.besonderer Sachkunde war, kann den Feststellungen ■des Berufungsgerichtes nicht entnommen werden.
2:, Zu Unrecht bekämpft die Bevision die eingehend begründete Auffassung des Berufungsgerichtes, das Verhalten der Klägerin und ihres Ehemannes hätte der Beklagtefi keine Veranlassung geben können, 'anzunehmen, die Klägerin lege mit Rücksicht auf die ins-Auge springe de Beschaffenheit des Hauses keinen Wert darauf, wesentliche Mängel, wie den Schwa] befall, zu erfahren. Die Käuferin und ihr Ehemann haben nach den Urteilsausführungen mehrmals und bei verschiedenen Gelegenheiten ausdrücklich nach wesentliehen Mängeln des Hausei gefragt.. Für die Behauptung der Revision, die Befallstellen seien nicht verborgen gewesen, sie seien der Klägerin auch ( aufgefallen, außerdem sei der Fußbodenvermorscht gewesen und hatte nicht ohne Gefahr begangen werden können, findet sich in den Urteilsgründen keine Stütze. Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß das Vorhandensein des Kellerhausschwammes-, und nicht nur nines echten Kaiis schwammes, mitgeteilt werden müsse (RG JW .1936,, 376) .
Es ist ferner die Auffassung des.Berufungsgerichtes nicht
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su beanstanden, die Beklagte hate zu einer Mitteilung umso eher Anlaß gehabt, als sie selbst auf Grund ihrer Gespräche mit den Handwerkern damit rechnen mußte, daß es sich um' den echten,Hausschwamm handeln könne. Wenn nun die
 Revision, darauf hinweist, die.Haßfäule - sei - nur in den Dielen gefunden worden, sie seien aber ausgebessert worden und .man habe deshalb nicht mehr mit einem erneuten Auftreten rechnen
 müssen; so; tut sie nicht dar, welches einzelne/Vorbringen
 in den Vorinstanzen in diesem Zusammenhang vom. Berufungsgericht nicht:..beachtet .wurde. Das gilt ebenso für die Auffassung der Revision,, angesichts des Rehlens des typischen beizenden Geruches des Hausschwammes hätte die Beklagte der Annahme sein,:dürfen, es handle, sich nur um Haßfäule, die mit
 der Austrocknung verschwinden werde ;■ sie hätte durch die sorglose Art der Aufklärung durch die Handwerker darin.bestärkt werden müssen; grobe lahrlässigkeit reiche aber zur Annahme der.Arglist der Beklagten nicht.aus. Die Revision behauptet;überdies selbst nicht, der Beklagten sei damals:. die Zusicherung gemacht worden, ein erneutes Auftreten des Pilzes sei nach Durchführung der Reparaturen nicht mehr zu
 erwarten. Dann bedeutet es aber, entgegen Revision, ; keine Überspannung der
5 der , wenn
 das Berufungsgericht trotz; des Alters'des Hauses und, obgleich das Haus zu demleil unterkellert und im Innern das Aufsteigen vonFeuchtigkeit zu beobachten war, die yerkäuferin für verpflichtet hielt, der Käuferin Mitteilung zu machen, daß
 Trockenfäulepilze,in bestimmten Räumen des Hauses gefunden worden, waren.
Es trifft schließlich zu, daß zur Annahme der Arglist das Bewußtsein des Verkäufers gehört, der Käufer werde bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes den Kaufvertrag nicht abschließen. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen (Urteilsabschrift S. 21 Mitte). Das Berufungsgericht hat

zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen, daß die Beklagte diese Bewußtsein gehabt habe, aber der Urteilszusammenhang ergibt, daß der Berufungsrichter das als nachgewiesen angenommen hat. Dem steht auch nicht entgegen, daß der Ehemann der Klägerin für Investitionen des "alten Kastens", den er "auf gut Glück"
•(Brief vom 29. Februar 1956) gekauft haben wollte, noch ‘ 80 000 DM auszugeben bereit"war. Dieser Betrag sollte, wie..;: sich gerade aus dem Briefwechsel ergibt, für die Erneuerung : der Innenausstattung^: des Inventars und für bauliche Veränderungen verwendet werden. Pür eine:Annahme, die Käuferin habe auf eine Mitteilung/der Schwammhefalienheit keinen Wert;^ gelegt, geben diese Einzelheiten keinen.Anhalt.
3;. 2u Unrecht wirft die Revision dem Berufungsgericht : vor, die Frage des Verzichtes oder'-darViVerwirl^hg des Minderungsanspruches sei nicht geprüft worden. Ein Verzicht hätte fl der vertraglichen Regelung bedürft (f :;3§J BGB). Eine /solche ..ft. Regelung behauptet die Revision selbst nicht..Was sie zur
 Verwirkung vorträgt, hält einer■.Nachprüfung nicht stand.
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Der Umstand, daß die Klägerin nicht alsbald nach Pest-Stellung des Schwammes"(April 1957h, sondern erst im Oktober 1957'Mängelrüge erhob, läßt sich für den Einwand der Verwirkuh| nicht verwerten. Die Klägerin hat''weitere'Nachforschungen anstellen dürfen. Daßsie bereits am 29. März 1956 die Schlüsse zu dem Hause erhalten hat, was die Klägerin übrigens bestreitet, ist für die Präge der Verwirkung ohne Bedeutung- Auch die wei-, teren Behauptungen der Beklagten sind für die Präge der Verwirkung nicht ergiebig: Die Klägerin habe* im Dezember 1956	1
brieflich mitgeteilt,' sie habe sich bei dem Verkauf des Hauses:/ verkalkuliert, sie habe noch im Juli 1957 mit dem Sohn der Beklagten verhandelt,ohne die Brockenfäule zu erwähnen, bis Oktober 1957 habe' sie auch ohne Vorbehalt die Zahlungen fort- 7 gesetzt und in den Schreiben vom November/Dezember 1956 sov/ie .;/
CO
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Februar 1957 nach Fußbodenreparaturen in vier feuchten Zimmern von dem Schwamm nichts -erwähnte ha der Minderwert des Kaufobjekts ni(cht ohne v/eiteres -ersichtlich war,., durfte die Klägerin nach Entdeckung.des .Pilzbelages auch nicht die Zahlungen einstellen« Sie hat;, vorgetragen, erst bei I den Erneuerungsarbeiten im April 1957 sei der Mange! festgestellt - worden; (GA Bl. 28 Kr. 2 ). .. Die Revision rügt nicht, daß in . diesem .Zusammenhang ein gegenteiliges Beweisängebot der Beklagten übergangen worden sei» Unter diesen Umständen ist für dieAnnahme einer .Verwirkung kein Raum.
4. Schließlich beanstandet die Revision die Festsetzung des Minderwertes mit 10 000 DM. hie Beklagte habe allenfalls für den .Schwamm, nicht aber für die Grundfeuchtigkeit einzu-stohen. her für die Beseitigung der Grundfeuchtigkeit veranschlagte Betrag entspreche daher nicht dem Minderwert des mit Schwamm behafteten Hauses. Auch dieser Angriff geht fehl.
?/e.nn der .objektive Wert des Kaufobjektes in mangelfreiem Zustand-und der Kaüfpreis sich decken - und das stellt im vorliegenden falle das Berufungsgericht fest so kann die KaufPreisminderung.(§ ,472 BGB) so vollzogen werden, daß.an dem 'Kaufpreis-der Betrag in Abzug gebracht wird, der benötigt wird, um den Mangel,, wieer zur Zeit' des Kaufabschlusses vorhanden' war, zu beseitigen, also der Zustand -hergestell-t wird, den der -Käufer zu erwerben glauben durfte (Stäiidinger/Ostler-, aaO § 472 Anm. 4). Dieser Zustand ist aber im vorliegenden falle nicht schon.erreicht, wenn die Befallstellen des Hauses ausgeschieden und durch frische Bretter und Balken erneuert werden. Die Ursache der Schymmmbildung liegt, wie der Sachverständige festgestellt hat, in der aufsteigenden Grundfeuchtigkeit des Hauses.. Zur Herstellung der vertragsgemäßen. Gebrauchsfähigkeit des Hauses auf Dauer ist es geboten, die Ursache, nämlich die Grundfeuchtigkeit, auszuschalten. Denn solange
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dieses Ergebnis nicht erreicht ist, kann höchstens von einer ® augenblicklichen oder vorübergehenden, nicht aber von einer endgültigen und' gründlichen Beseitigung .des Mangels gesprochen werden. Mit einer Erneuerung des Übelstandes muß dann gerechnet werden. Es sind deshalb zu den Ausbesserungskosten, die den Minderwert ausmachen, auch diejenigen Kosten zu zählen, die erforderlich sind, um die Pilzbildung auszuschließen. k
Baß die Käuferin von der auf steigenden Grundfeuchtigkeit des Hauses Kenntnis hatte* spielt keine entscheidende Holle. Einen den Wert oder die Tauglichkeit des Hauses zu dem vertrags-gemäßen Gebrauch mindernden Mangel kennt ein Käufer nicht schön' dann, wenn er nur die äußere Erscheinungsform des Mangels,	‘
im vorliegenden Falle die Feuchtigkeit an den Wänden, beob-achtet hat,'sondern erst dann, wenn er weiß, daß durch diesen k
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Fehler der Wert oder die Tauglichkeit des KaufObjektes aufge-hoben oder gemindert wird (vgl. RGZ 149, 4-01 , 402 f). Baß die Klägerin aber■gewußt habe, die Grundfeuchtigkeit des Hauses habe bereits zu ausgedehnter Schwammbildung geführt und dadurchfj die Gebraüchsfähigkeit »des Ob jektes zu dem Betrieb-; eines Bade-* hauses wesentlich gemindert, hat weder das Berufungsgericht festgestellt noch die Beklagte selbst behauptet. '	":S|i
B) Revision der Klägerin.	(	vjllff
I. Bas Berufungsgericht, hat die Äbv/eisung der Klage durch','1 das Landgericht bestätigt, obwohl die Klägerin in dem Berufungs-Verfahren ihren ursprünglichen Antrag nicht mehr aufrecht erhalt oh-j vielmehr beantragt hatte, den Rechtsstreit hinsicht-1. ■ lieh der Klage für erledigt zu erklären. Bas Berufungsgericht k|| läßt offen,, ob die Hauptsache erledigt war. Bejahendenfalls sei, so führt es aus, die Abweisung der Klage berechtigt, weil die Klägerin ihren Klageantrag im ersten Rechtszug aufrecht : erhalten habe. Andernfalls' müsse die Klage schon deshalb abge- -wiesen werden, weil keine Erledigung eingetreten sei.	I
' - ' ' .
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Die Revision bekämpft diese Ausführungen; sie sieht in ihnen einen Verstoß gegen § 508 2PO. Zu einer Prüfung dieser Rüge wäre der Senat aber nur dann in der läge, wenn die Revision, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage richtet, zulässig wäre. Das muß indessen verneint werden.
Es kann zunäehs't dahin stehen, ob die Klägerin durch die Abweisung der Klage beschwert ist. Wollte man dies bejahen, weil die Klägerin mit ihrem Antrag, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären, abgewiesen worden ist, so bleibt doch‘zu. prüfen, ob sie ein schutzwürdiges Interesse daran hat, daß die Klageabweisung durch den Ausspruch, der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt, ersetzt wird (BGH NJW 1958, 995). Das bloße Interesse an der Änderung der Kostenentscheidung genügt nicht. Der. Streit über die Restkaufpreisforderung der Beklagten ist allerdings noch nicht erledigt, die Parteien kämpfen darüber im Rahmen der Widerklage. Eine Erledigung der negativen Peststellungsklage ist eingetreten, weil durch die Erhebung der Widerklage das Rechtsschutzinteresse, also eine prozessuale Voraussetzung der Peststellungsklage, weggefallen war. Ein sehutzwürdiges Interesse an der begehrten Änderung der berufungsgerichtlichen Entscheidung wäre aber nur dann zu bejahen, wenn die Abweisung der Klage die der Rechtskraft fähige positive Feststellung .zur Folge hätte, es stehe der Beklagten der mit der Klage abgeleugnete leistungsanspruch zu, wenn auch nur in einem geringeren tlm-■ fange. Zu prüfen ist demnach, ob das Berufungsgericht mit der Abweisung der Klage sachlich über den Gegenstand der negativen Peststellungsklage entschieden hat (vergl. Rosenberg, Lehrbuch des Ziyilprozeßrechtes, 8. Auflage § 150 1^3 c).
Das ist zu verneinen.
Das Oberlandesgericht geht von dem in der. Berufungsinstanz'gestellten Antrag;aus, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären. Soweit es beider ersten
 
Fallgestaltung (Erledigung sei eingetreten) darauf hinweist, die Erledigung müspe dann schon vor Schluß der mündlichen Verhandlung im landgerichtlichen Verfahren eingetreten sein, die Klägerin habe aber trotzdem den ursprünglichen Antrag aufrecht erhalten, weshalb die Abweisung der Klage gerechtfertigt sei, will das Berufungsgericht offensichtlich den Berufungsantrag als verspätet behandeln und die Klage mit diesem (verspäteten) Anträge abweisen.. Ob die Anwendung des § 529 2P0 gerechtfertigt war, ist hier nicht zu prüfen. Entscheidend ist nur, daß bei dieser Fallgestaltung die Klage vom Oberlandesgericht (im Gegensatz zu dem Landgericht) aus prozessualen Gründen abgewiesen worden ist.
Das trifft aber auch bei der zweiten Fallgestaltung zu (Erledigung sei nicht;eingetreten).'Hier hat das Gericht nur geprüft und' verneint, daß eine Erledigung der Hauptsache,; wie von der Klägerin behauptet, eingetreten ist., und allein aus' diesem Grunde; die Klage abgewiesen. Die' Hauptsache selbst, ob also das Feststellungsbegehren begründet war, hat das Berufungsgericht nicht untersucht, ■
Demnach stünde das Urteil des Berufungsgerichts, wenn es Hechtskraft erlangt, der Wiederholung der negativen Feststellungsklage nicht entgegen, da nur über den Antrag, den Hechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu .■erklären,'A entschieden worden ist. Die Klägerin ist demnach auch nicht durch die Hechtskraft dieser Entscheidung in der Verteidigung gegen die Widerklage gehemmt.
» .. *
Fehlt es sonach an einem schutzwürdigen Interesse, den Ausspruch der Erledigung des Rechtsstreites in der Hauptsache (statt der Klageabweisung) zu erreichen, so muß die Revision, soweit sie sich mit der Klage befaßt, als unzulässig verworfen werden. t
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■II'. Soweit die Revision die Widerklage bekämpft, ist sie nicht begründet.
1. Minderungsansprüche der Klägerin hat das Berufungsgericht verneint, soweit sie auf mündliche Zusicherungen gestützt waren; solche Zusicherungen seien nämlich in den notariellen Vertrag nicht aufgenommen worden. Die Revision 1 meint, das Berufungsgericht habe übersehen, daß mündliche Zusagen durch den Vollzug der Urkunde im Grundbuch gemäß § 313 Abs. 1 Satz 2 BGB wirksam werden können. Voraussetzung für ein Gültigwerden Ist aber, daß sich die Auflassung auf solche Abreden erstreckte, daß also hoch zur Zeit der Auf- t lassungserkl ärung Willensübereinstimmung über die Geltung und Fortgeltung der Zusagen bestand (Palandt aaO § 313 Anm. H a). Es; gibt keine Vermutung für ein Fortbestehen..
Bas muß umso mehr hier gelten, als ein Gewährleistungsausschluß in die notarielle Urkunde aufgenommen worden Ist. Bie Klägerin hatte-weder behauptet, daß man bei Vertragsabschluß die mündlichen Zusicherungen beibehalten habe:, noch hat sie dargetan, weshalb man diese Zssagen nicht in den Vertragstext aufgenommen hat, vielmehr einen Gewährleistungsausschluß. Bie Beweisangebote der Klägerin im Schriftsatz vom 20. März 1959 (S. 2 und 10, GA 156, 160} waren in dieser Hinsicht nicht schlüssig und brauchten daher nicht beachtet zu werden,. Beim dort wird unter Beweis gestellt, daß bei den dem Kaufvertrag vorausgegangenen Verhandlungen die Beklagte die behaupteten Zusicherungen.gemacht habe. Bas Berufungsgericht hat such entgegen der Auffassung der Revision, nicht gegen die Prozeßordnung verstoßen, wenn es sich unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Zusicherung*von Eigenschaften nicht mit den einzelnen behaupteten Mängeln (Holzbock,
 Gäste- und Badehaus, Verkehrswert, Bauaufwand) befaßt, hat.
Es kann daher auch dahinstehen, ob Minderungsansprüche wegen zugesicherte^Eigenschaften verjährt wären, was das
 
Berufungsgericht in einer Hilfsbegründung bejaht, die Revision aber verneint, weil der Kaufvertrag ersjt nach der Grundstücksübergabe wirksam geworden und die Klage bereits am 23. Dezember 1957 eingereicht■ worden sei. "
2. Eine Minderung des Kaufpreises, weil in.dem Hause -Holzbock vorhanden war, spricht das Berufungsgericht der Klägerin ab. Die Klägerin habe nicht den Beweis erbracht, daß die Beklagte den Fehlen arglistig-verschwiegen habe.
Es stehe nicht fest, daß die Klägerin und ihr Ehemann von dem Vorhandensein des Holzbocks keine Kenntnis erhalten hätten. Die Zeugenaussagen des Ehemanns der Klägerin reichten hierzu nicht aus. Dessen Aussagen seien nicht glaubwürdiger als die des Zeugen	,	der	bekundet	habe, daß er
 den Ehemann der.Klägerin,über, das Vorhandensein des Holzbocks'aufgeklärt habe.
a)	Das Berufungsgericht hat bei seinen Erwägungen die' Beweislastregelung nicht verkannt,"wie dies, die Revision behauptet. Die Einlassung der Beklagten, -sie habe das Vorhandensein des Holzbockes der Käuferin mitgeteilt, der .Ehemann der Klägerin habe daraufhin erklärt, 70$ aller Häuser seien mit dem Holzbock befallen, bedeutet nämlich nichts anderes als das Bestreiten der Klagebehauptung,- die Beklagte habe arglistig'einen- Mangel• verschwiegen. Die Klägerin mußte daher den Beweis eines solchen Verhaltens führen. Eine Behauptung, ungeachtet eines arglistigen Verschweigens hätte die Klägerin sonstwie Kenntnis von dem Mangel, gehabt, hat die Beklagte-nicht aufgeatellt. Es kann deshalb dahinstehen, , ob sie für eine solche Behauptung beweispflichtig gewesen wäre. Zu Unrecht beruft sich die Revision für eine andere Auffassung zu der Beweislastregelung auf das Erläuterungswerk von Staudinger/Ostler aaO § 460 Anm. 23. Eine abweichende' Meinung'wird dort nicht vertreten.
f
 
b)	Unberechtigt sind auch die • .Vorwürfe der Revision, das (Berufungsgericht habe die tatrichterliche Seite nicht ausgeschöpft.
...	.*	-4
Darauf, daß die Klägerin nach Mängeln des Hauses gefragt hat, kommt' es in diesem Zusammenhang nicht an. Denn die Ansprüche' der Klägerin scheitern an dem ITachweis eines arglistigen Versehweigens; nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Beweis-nicht geführt, daß die Beklagte diese Mängel nicht ..angegeben hat.
Baß; der Ehemann der Klägerin um den 20. März 1956 herum das Haus besichtigt hat und dabei über das Auftreten des Holzbocks unterrichtet v/orden ist, hält das. Berufungsgericht nicht für ausgeschlossen. Die yorgelegte Korrespondenz ergebe, so führt das Berufungsgericht aus, daß sich der Ehemann der Klägerin und ...diese, selbst um diese Zeit mit dem Gedanken getragen hätten, das Haus au kaufen. Die Revision vermißt, daß das Berufungsgericht,in diesem Zusammenhang auf das Beweiserbieten im-Schriftsatz vom 8."April I960 eiiigegängpn ist (GA 288 ff).' Dieses bezog sich jedoch darauf, daß die Zeugin Heidbrink nur einmal, und zwar lange Zeit vor dem Verkauf, die Beklagte, besucht habe (vgl. GA 303,
 304)» 'Die Zeugin	und deren Mann haben aber; gerade
.nicht bekundet,-'daß. die Zeugin	zur	Besichtigung
 um den 20. März herum mitgekommen War. Das Berufungsgericht hat deshalb auch nicht die Prozeßordnung verletzt, wenn-.es sich mit dem Schriftsatz und dem dort angeführten Beweisangebot nicht befaßt hat.
t
Es trifft zu, daß die Beklagte in der Klagebeantwortung (GA 15, -15 R) vo'rgetragen hatte, von einem Holzbockbefall über den bekannt gegebenen Umfang hinaus sei weder ihr noch dem Zeugen	etwas	bekannt	gewesen...	Inwiefern das
 Berufungsgericht mit Rücksicht hierauf hei seinen Darlegungen §§ 288, 532 ZPO verletzt hat, ist nicht erkennbar.
Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht . habe die Beweisangebote der Klägerin im Schriftsatz vom 20. Februar 1953 (GA 27, 28) über die Kenntnis der Beklagten vom Umfang des Holzbockbefalls., übergangen; denn die dort benannten Zeugen sind vernommen worden (Beweis-ceschluS vom 21. März 1958 GA 48) und das Berufungsgericht unterstellt, daß der Beklagten der Umfang des Befalls bekannt v/ar. Es verneint aber ein arglistiges Verhalten, wenn die Beklagte•das Auftreten des Schädlings und nicht auch dessen Ausbreitung mitgeteilt habe. In Städten des Bezirkes sei ein hoher Prozentsatz der Altbauten von'Holzbock befallen. Habe aber der Ehemann der Klägerin, wie die Beklagte unwiderlegt behauptet und der Zeuge	bekundet
 habe, geäußert, ihm sei bekannt, daß etwa 70. # der Häuser vom Holzbock befallen seien, dann könne nicht als erwiesen angesehen werden, daß die Beklagte arglistig gehandelt habe. Wenn demgegenüber-die Revision meint, arglistiges 1 Verschweigen liege schon deshalb vor, weil der Zeuge Fefg/m nur einen ganz begrenzten Teil des -Befalls gezeigt habe mit der Erklärung, hier seien neue Bretter gelegt worden, der Schäden sei ausgebessert worden, so geht dieser Angriff schon .deshalb fehl, weil die Revision von einem Sachverhalt ausgeht, den das Berufungsgericht nicht festgestellt hat.
Zu Unrecht-wendet sich die Revision auchidagegen, daß das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auf die Angaben des Zeugen Peyerabend eingegangen ist. Die Revision meint, das Berufungsgericht hätte diesem Zeugen keinen Glauben schenken dürfen,.weil der.Berufungsrichter .an -einer anderen•Stelle des Urteils selbst ausgeführt habe, der Zeuge sei nicht glaubwürdiger als der Ehemann der Klägerin. Die Revision übersieht, daß die Klägerin den'Beweis für ein arglistiges ' Verschweigen der Beklagten zu führen hatte. Die Beklagte aber
 hatte behauptet, daß sie den Befall angegeben habe, .der Ehemann der Klägerin habe daraufhin jene Bemerkung■gemacht.
Da sich diese Darstellung der Beklagten, wie bereits ausgeführt, als Bestreiten eines arglistigen Verhaltens darstellt,- hatte die Klägerin den Beweis zu führen, daß die Beklagte den Mangel arglistig verschwiegen habe. Das Berufungsgericht hat nun nicht etwa festgestellt, daß der Zeuge Beyerabend im Aufträge der Beklagten Aufschluß über den Befall gegeben habe, sondern nur als nicht widerlegt bezeichnet, daß die Klägerin in der angeführten Weise von dem Befall in Kenntnis gesetzt worden sei. Das ist mit Rechtsgründen-nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat, wie sich aus den Urteilsgründen als Auffassung des Berufungsgerichtes entnehmen läßt, mit Rücksicht auf jene Bemerkung des Ehemannes Eichenhofer angenommen, daß weitere Unterrichtung für den Entschluß der Klägerin, das Grundstück zu kaufen, nicht mehr von.Bedeutung sei. Diese Darstellung der Beklagten ist, . wie sich aus dem Urteilszusammenhang ergibt, vom Berufungs-gericht als nicht widerlegt.angesehen und; nicht, wie die Revision anzunehmen scheint,' festgestellt worden.
5. Gewährleistungsansprüche wegen Mängel der Kanalisation verneint das Oberlandesgericht; es sei nicht erwiesen, daß der Beklagten.Mängel der Kanalisation bekannt gewesen seien.
Es lasse sich nicht feststellen, daß die Beklagte die Unzulänglichkeit der Kanalisation auf Grund dessen, daß die Abwässer das der Kanalisationsanlage benachbarte Gelände überschwemmten, hätte kennen müssen. Es sei auch nicht erwiesen, daß die Angaben, die die Beklagte am 5» Februar 1956 über die Kanalisation gemacht habe, nicht der Wahrheit entsprochen hätten. Es lägen auch keine ausreichende Anhaltspunkte dafür vor, daß die Beklagte die zur Zeit der Übergabe vorhandene Kanalisation nach ihrer Kenntnis nicht als in Ordnung befindlich bezeichnen konnte..
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Demgegenüber weist die ".'Revision darauf hin, die Beklagte habe gewußt, plaß sie nur mit geringen Kosten da3 Badehaus auf gebaut habe» Wehn ■ die' - Revision daraus entnehmen will, daß die Kanalisation nur so gebaut sein konnte, daß sie notdürftig ihren.Zweck erreichen konnte, so hilft diese Schlußfolgerung nicht weiter. Die Kenntnis,'mit welchen bestimmten Mitteln eine gut' funktionierende Kanalisation im Hause der Beklagten geschaffen werden konnte, mag allenfalls bei einem fachkundigen Hauseigentümer vermutet werden., können, nach den Urteilsgründen:aber nicht bei der Beklagten.V ■Auch für'-.das Vorliegen eines dolus eventualis' gibt der Sach- ^ verhalt keinen Anhalt»	h
'4. Schließlich hat das Berufungsgericht Minderungsansprüche 'wegen der durch weitere Mängel des Gäste- und Badehauses verursachten Reparaturen verneint. Diese. Mängel seien r nicht von so erheblicher Art, daß die Beklagte nach Treu und Glauben hatte Aufklärung geben müssen. Auch diese Auffassung 1 bekämpft die Revision, -weil wesentliche Gesichtspunkte- dabei übergangen worden seien (§>286 ZPO).
a)	Das Berufungsgericht hat ...die Mängel als von nicht erheblicher Art bezeichnet.Dem widerspricht es nicht, wenn i an anderer Stelle des Urteils ein Brief des Ehemanns der
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Klägerin erwähnt wird, worin mitgeteilt wird, daß er, in das . 1 Badehaus einige tausend Mark hineinstecken müsse. Denn diese Beträge sollten nicht nur für die Behebung der Mängel, sondern für die gesamte Umgestaltung verwendet werden.
b)	Bestand wegen der Geringfügigkeit der Mängel für die 1 Beklagte keine Pflicht zur Offenbarung, so bedarf es nicht
 der Prüfung, ob die Beklagte arglistig verschwiegen hat.
Ob die Angaben der Beklagten über den Kostenaufwand für	I
das Badehaus zutrafen, ist deshalb in diesem Zusammenhang | ohne Bedeutung. . ■	'i
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c)	Sine Off enbaivmgspf licht der Beklagten kann auch nicht daraus abgeleitet werden., daß nach den Urteilsfeststellungen nach Mängeln des pauses Vom Ehemann der Klägerin gefragt wurde und daß es der Klägerin darauf ankam, über solche Mängel unterrichtet zu werden. Denn das Berufungsgericht weist an mehreren Stellen darauf hin, daß die Klägerin FehlerdesHauses, die für dessen bestimmungs-gomäßen Gebrauch und dessen Wert von erheblicher Bedeutung -sein konnten, kennen-’lernen 'wollte (Urteilsabschrift 22,
 23, 24)o Kam; es aber nur auf die wesentlichen Mängel an, -so brauchte die Beklagte die nicht wesentlichen Fehler nicht zu offenbaren.
5. für den geminderten Kaufpreis gelten nach Auffassung des Berufungsgerichts die über die'Zahlungsweise des Kaufpreises in dem Vertrag getroffenen Vereinbarungen. Der nach dem Abzug der Minderung verbleibende Betrag sei seit dem 1, Januar 1958 fällig, denn spätestens seit diesem Zeitpunkt befinde sich die Klägerin mit der Zahlung von zwei Monatsraten in Verzug.
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Die Revision meint, der Betrag von 10 000 DM müsse auf die zunächst fälligen Raten ab 1. November 1957 verwendet werden, das bedeute, daß erst i ab 1. Oktober 1959 allenfalls eine Balligkeit des dann noch geschuldeten Restbetrags ein-treten könne. Dem vermag der Senat nicht beizutreten. Durch die Minderung des Kaufpreises verringert sich dieser. Der bisherige Kaufpreis wird^um den Minderungsbetrag herabgesetzt, seine Abzahlung bestimmt sich nach den vertraglichen Bestim-mungen* wonach die Klägerin monatlich 300 DM zu.zahlen hat.
Es wäre allerdings zu erwägen, ob nicht die Raten selbst im gleichen Verhältnis herabzusetzen seien■(vgl. Staudinger/Ostlcr aaO Anm. 9) ° Doch spielt dies im vorliegenden Fall keine Rolle, denn die Klägerin hätte dann wenigstens die demgemäß
 
geminderten Raten zahlen müssen; sie hat ater die Ratenzahlung ab 1 ilovember 1957 ganz eingestellt.. Überdies kam es nicht darauf an, ob die Klägerin, wie das Berufungsgericht meint, am 1.. Januar 1958 in Verzug gekommen war» An den Verzug knüpft nämlich der Vertrag nicht den Beginn der ■ Zinspflicht an, sondern nur die Balligkeit der Restsumme»
Es genügte also., wenn der Widerklage stattgegeben werden sollte, daß der Yerzug spätestens in der letzten Berufungs-Verhandlung eingetreten war» Bas kann’ aber mit guten Gründen nicht hes.tritten werden»
Mit Recht nimmt die' Revision an, daß Verzug ein schuldhaftes Hiehtleisteh der Klägerin voraussetzt. Bieses liegt jedoch vor» Irrtum des Schuldners über seine Berechtigung, seine Leistung zu verweigern, ist nur beachtlich, wenn er nicht auf Fahrlässigkeit beruht» Solange die Klägerin nicht mit beachtlichen Gründen ihre Meinung stützen konnte, der Restkaufpreis sei durch die angeblichen Schäden voll erschöp. kann daher von einem nicht-auf Fahrlässigkeit beruhenden Irrtum nicht gesprochen werden. Die durch den Holzbock eingetretenen Schaden beziffern sich nach dem. Sachverständigengutachten auf 2 000 bis- 5 000 BM» Selbst wenn man mit der Revision davon.ausgehen.wollte, daß die Klägerin geglaubt habe, wegen dieses Mangels Minderungsansprüche . stellen zu können (sie hat dies in den Tatsacheninstanzen nicht ausdrücklich vorgetragen), so hätte sie bei gewissenhafter Prüfung, .eventuell'unter Hinzuziehung eines Sachverständigen, nicht zur Auffassung kommen können,-, daß damit der gesamt Kaufpreisrest voll'erschöpf t sei» Bas gilt, erst recht für die noch zweifelhafteren Gegenansprüche.der Klägerin» Entschuldbarer Irrtum der Klägerin muß jedenfalls von der Seit ab verneint werden, da das Landgericht die-Klägerin mit diesen Ansprüchen abgewiesen hatte» Nunmehr hätte die
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Klägerin sum mindesten die Ratenzahlungen wieder aufnehmen müssen. Ras Risiko, daß sie mit der Ablehnung weitere Zahlungen auf sich nahm-?,-muß sie daher auch, was den'Eintr itt der Balligkeit der Eestsumme anlangt, tragen.
6. Zinsen hat das Berufungsgericht den.Bestimmungen des Terträges gemäß berechnet» Rie einzelnen 1 Zinsansprüche ■ : werden von der Revision, nicht angegriffen. Hach alldem kann< die Revision der Klägerin einen Erfolg auch insoweit nicht haben, als der Widerklage-stattgegeben wurde.	•,	;
In Abwägung aller Umstände hält es der erkennende Senat für gerechtfertigt, die Kosten im Verhältnis 3 :■ 1 zwischen der Klägerin und der Beklagten zu teilen»
Br. Hückinghaus	Br.	Augustin	Schuster
 Br'. Mattem	■	Offterdinger
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