BGH

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerks ja Antlicho Sammlung:	nein
2191 039
ZPO §§ 339, 516, 55a, 586; BUB § 243 Co
 Wird ein Versäumnisurteil gegen die beklagte Partei an eine für sic nicht vertretungsberechtigte Person und deshalb unwirksam 2ugestellt, so gilt für den Einspruch weder eine fünfmonatige noch eine fünfjährige Ausschlußfrist} der Einspruch kann aber bei besonderer Lage de3 Palles recht smißbräuchli oh (verwirkt) sein,
BGH, Urt. v, 10, Oktober 1962 - V 2H 109'60 - Ö£G HÜrnberg
M Segensburg
V_ ZR_1§9/60
Verkündet am IO» Oktober 1962 SHHP» Juotizhauptsekretär als Urkund3beamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit •H	i	in	Sl
 dos Landwirts Franz berg Nr, ®(Landkr.
Klägers und Revisionsklägers
- Prozeßbcvollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
 den Landwirt Ferdinan^^i^^HMBMI^M^P in S|_______
borg Nr, 4P (Lar.dkr,	als	Rechtsnachfolger	der
 am 28. Oktober 1951 verstorbenen früheren Beklagten Barbara $3
Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Pro2eßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br«,
hat dor V«. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 1962 unter Mitwirkung des Senatopräsidenton Br. Tasche und der Bundesrichter Br. Rothe, Br. Freitag, Br. Mattem und Offterdinger für Rocht erkannt:
Bie Revision gegen das Urteil des 4» Zivilsenats des Oberlandesgerichte Nürnberg vom 1. Juli I960 wird auf Kosten dos Klägers zurückgev/iesen.
Von Rechts wegen
2
Tatbestand:
Die Parteien sind Brüder, Sie streiten um das Eigentun an dem Anwesen Haus Nr. f in	^as	An-
v/esen gehörte zu einem Erbhof ihres ledigen Onkels Georg LflHS (Erblasser). Dieser starb am 10. Januar 1945; der Kern des sachlichen Streits geht darum, ob und v/ie hinter ihm testamentarische oder gesetzliche Erbfolge eingetreten ist.
Als nächsten Angehörigen hinterließ der Erblasser seinen Bruder Ignaz	den Vater der Parteien. Der Vater
 wurde bei seinem Tod 1946 von seiner Ehefrau Barbara
 der Mutter der Parteien, und diese bei ihrem Tod 1951 vom Beklagten beerbt; dieser ist also unstreitig *ils Erbeserbe alleiniger Rechtsnachfolger des Vaters.
An Verfügungen von Todes v/egen hinterließ der Erblasser zwei notarielle Testamente. Im ersten Testament vom 6. Juni 1939 verfügte er die Aufteilung seines aus den Anwesen Nr. 8 und Nr. 3 bestehenden Erbhofs in zwei Höfe, bestimmte den Kläger zu dem Anerben für den Erbhof Nr. 8 und zu dem alleinigen Erben und behielt sich die Bestimmung des Anerben für den Erbhof Nr. 3 vor. Im zweiten Testament« vom 8. Januar 19459 zwei Tage vor seinem Tod, widerrief er das frühere Testament und verfügte gesetzliche Erbfolge, so daß der Vater der Parteien Alleinerbe des Gesamtvermögens sein solle.
Alsbald nach dem Tod des Erblassers erwirkte der Vater gemäß dem zweiten Testament einen Erbschein auf sich als Alleinerben. Gestützt auf diesen Erbschein übergab die Mutter als Alleinerbin des Vaters durch notariellen

I
 
Vertrag vom 13» Juli 1949 das Anwesen Haus Nr» 3 mit 22,768 ha an den Beklagten, der seitdem Besitzer ist; Auflassung und Grundbucheintrag sind nicht erfolgt»
Am 5o August 1949 erzielte der Kläger gegen die Mutter ein rechtskräftig gewordenes Urteil (Landgericht Regensburg 1 0 40/47) auf Feststellung, daß das zweite Testament des Erblassers wegen Testierunfähigkeit nichtig sei» Daraufhin wurde der Erbschein auf Ignaz eingezogen und gemäß dem ersten Testament ein neuer Erbschein auf den Kläger als Alleinerben des Erblassers erteilt; auf Grund dieses Erbscheins wurde der Kläger im Grundbuch bei sämtlichen vom Onkel hinterlassenen Grundstücken als Eigentümer eingetragen*
Um die Jahreswende 1949/50 erhob der Kläger gegen die Kutter die vorliegende Klage aufs
1* Herausgabe des Anwesens Haus Nr* 3.9 2. Auskunfterteilung über den Bestand der Erbschaft und über den Verbleib der im umstrittenen Anwesen hinterlassenen Erbschaftsgegenstände (Erstprozeß) *
Dieser Klage wurde durch Versäumnisurteil des Landgerichts Regensburg vom 22. Juni 1950 stattgegeben. Der Kläger ließ das Urteil am 11. November 1950 an den früheren Berater der Kutter, Rechtsanwalt Dr. LflHHH) zustellen; eine Zwangsvollstreckung fand nicht statt.
Im Frühjahr 1953 erhob der Kläger erneut Klage auf Herausgabe des Anwesens Haus Nr. 3, diesmal gegen den Beklagten (Zweitprozeß, Landgericht Regensburg 4 0 155/53) Der Beklagte erwirkte nun die Einziehung und Kraftloserklärung des zweiten Erbscheins in drei Instanzen, weil infolge des nicht ausgefüllten Vorbehalts der Anerben-
 
Bestimmung für Haus Nr. 3 im ersten Testament hinsichtlich eines entsprechenden (der Höhe nach noch nicht festgelegten) Teiles der Erbschaft gesetzliche Erbfolge eingetreten, der Kläger also nicht Alleinerbe, sondern nur Miterbe geworden sei; anschließend erreichte der Beklagte im Wege der einstv/eiligen Verfügung u«»a. bei den Grundstücken von Haus Nr. 3 und einigen Grundstücken von Nr. 8 die Eintragung eines Widerspruchs gegen das Eigentum des Klägers.
Im Verlauf des Zweitprozesses ergaben sich im Jahr 1959 Zweifel an der Wirksamkeit der Zustellung des Versäumnisurteils von 1950 gegen die Mutter, nämlich an der Vollmacht des Hechtsanwalts Br.	Nunmehr nahm der Beklagte
 als insoweit jetzt unstreitiger Rechtsnachfolger (§239 ZPO) der Mutter den Erstprozeß wieder auf und legte gegen das VerSäumnisurteil am 5. März 1959 Einspruch ein. Ber Zv/eit-proseß ruht seitdem.
Bas Landgericht hob auf den Einspruch das Versäumnisurteil auf und wies die Klage ab. Bas Oberlandesgericht wies die Berufung des Klägers dagegen zurück.
Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klagansprüche gegen den Beklagten weiter. Ber Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe s
I.
Mit Recht haben die Vorinstanzen die Rechtzeitigkeit und damit die Zulässigkeit des Einspruchs bejaht.
 
In
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I» Der Einspruch ist nicht schon deshalb verspätet, weil die Einspruchsfrist spätestens fünf Monate nach der Verkündung des Versäumnisurteils begonnen hätte, so daß cic bei Einlegung des Einspruchs schon seit Jahren abgelaufen gewesen wäre.» Die Fünfmonatsfrist, die das Gesetz in §§ 516, 552 ZPO für Berufung und Revision vorsieht, ist auf den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil nicht entsprechend anwendbar«, Der erkennende Senat tritt den Vorinstanzen in dieser Auffassung bei, die bereits der VIIIo Zivilsenat (BGHZ 30, 2993 300) vertreten und der sich neuerdings auch Rosenberg (Lehrbuch 9o Aufl. § 106 VI 1 c) anges Chios sen hat«,
Auch die gesetzliche PünfJahresfrist für Y/iederauf-nahmcklagen (§ 586 Abs» 2 Satz 1 ZPO) kann nicht entsprechend herangezogen werden» Denn abgesehen davon, daß dort die in besonders engen Grenzen zu haltende Beseitigung eines schon rechtskräftig gewordenen Urteils in Frage steht, läßt das Gesetz sogar dort diese Frist dann nicht gölten, wenn es sich um einen Mangel in der Vertretung einer Partei handelt (§ 586 Abs«, 3 ZPO); diesem Fall ist aber gerade der vorliegende vergleichbar (s„ unten
 2») o
Die Revision ergebt insoweit keine Einwendungen«,
2» Die Einspruchsfrist war auch nicht deshalb vor Einspruchseinlegung abgelaufen, weil das Versäumnisurteil mehr als zwei Wochen vorher zugestellt gewesen wäre (§ 339 Abs. 1 ZPO). Denn die allein erfolgte Zustel lung vom 11. November 1950 an Rechtsanwalt Dr. DflHHR ist von den Vorinstanzen zutreffend als rechtsunwirksam angesehen worden.
 
Rechtsanwalt Dr. BflBHHI hatte von der Mutter für den vorliegenden Rechtsstreit keine Vollmacht. Er war zwar in der Klage als Prozeßbevollmächtigter der Mutter bezeichnet (GA 1), und die Ladung der Mutter zu dem ersten Verhandlungstermin war an ihn zugestellt worden; das Landgericht hat jedoch diesen Termin vertagt, weil die Ladung an ihn statt an die Mutter gegangen sei (GA 6), und die Ladung zu dem neuen Termin vom 22«, Juni 1950 an die Mutter persönlich verfügt, weil Rechtsanwalt Br. LflHHH nicht Vertreter sei (GA 5 R); zu diesem, dem Versäumnisurteil zugrunde liegenden Termin ist laut Verhandlungs-nicderschrift die Mutter ordnungsmäßig geladen worden (GA 10). Rechtsanwalt Br. XjflHHI hat neuerdings (unterm 21. Februar 1959? GA 64) dem Landgericht auf Anfrage ausdrücklich erklärt, er habe in der vorliegenden Sache von der Mutter MflHHHB ProzeßVollmacht und Zustellungsvollnacht weder damals gehabt noch später erhalten.
Auch eine Ans che ins Vollmacht von Rechtsanwalt Br. für den ZustellungsZeitpunkt wird von den Vorinstanzen aus tatsächlichen Gründen zutreffend verneint, so daß die rechtliche Möglichkeit ihrer Anerkennung auch bei Prozeßhandlungen mit dem Berufungsgericht offengelassen werden kann. Bas Oborlandes*;ericht führt aus: Es möge sein, daß Pr. BHHHB die Mutier und vielleicht auch den jetzigen Beklagten vor der Klagerhebung beraten und den Schriftwechsel wegen der erbrechtlichen Angelegenheiten mit dem Anwalt des Klägers geführt habe und daß .ier die Mutter auch nach der Klagzustollung über die Aussichten der Klage und über ihr Verhalten im Prozeß beraten habe; daraus ergebe sich aber keine Prozeßvollmacht; wenn es richtig sein sollte (was der Kläger behauptet), daß Br.	dem
 Anwalt des Klägers erklärt habe, er habe seiner Partei geraten, ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen,
 
und er werde nicht im Termin auftreten, um Kosten zu sparen, so habe der Anwalt des Klägers daraus erkennen können, daß Er* iflHIHI keine Prozeßvollmacht erhalten habe; dafür, daß er ohne Prozeßvollmacht wenigstens Zustellungsvollmacht erhalten habe, lägen überhaupt keine Anhaltspunkte vor. Dem ist beizutreten*
Die Zustellung term auch nicht nach § 187 -Satz 1 ZPO als in dem späteren, aber noch 1950 oder 1951 liegenden Zeitpunkt bewirkt angesehen werden, in welchem die Mutter die Urteilsausfertigung etwa von Rechtsanwalt Dr. DflHIA ausgehändigt bekommen hat* Das Berufungsgericht läßt offen, ob dies tatsächlich der Pall war, und hält die Anwendung jener Bestimmung nach Satz 2 aaO deshalb für ausgeschlossen, weil durch die Zustellung der Lauf der Einspruchsfrist als einer Notfrist (§ 339 Abs. 1 ZPO) in Gang gesetzt werden sollte * Auch dies trifft zu.
Die Revision bekämpft dies alles nicht* Sie macht jedoch geltend, die Mutter habe durch den Empfang der Urteilsausfertigung von Dr. XflBHBund die Billigung der Zustellung an ihn seine zunächst ohne Vertretungsrecht erfolgte Entgegennahme dos Schriftstücks nachträglich genehmigt und dadurch den V/irksamkeitsmangel der Zustellung beseitigt, und zwar rückwirkend auf 1. November 1950 (vgl. §§ 177, 184 Ab3. 1 BGB). Die von der Revision bejahte Frage, ob eine solche Genehmigung auch -bei Prozeßhandlungen der vorliegenden Art rechtlich möglich wäre, kann offenbleiben. Denn ihre Vorausöetzungon sind in tatsächlicher Hinsicht nicht erfüllt. Auch wenn man die bestrittene (GA 143, 145) Behauptung des Klägers (GA 66,
 126) als richtig unterstellt, daß Dr.	Mutter
 alsbald von der Zustellung des Versäumnisurteils an ihn Kenntnis gegeben habe, ergibt sich daraus allein entgegen
I
 
dor Meinung des Klägers (GA 128/129) noch keine rechtsgeschäftliche nachträgliche Billigung des Zustellungsäkts im Sinne der Heilung des Mangels von Dr. bHHHHP Vertre-tungsmachto Zum Begriff einer solchen Genehmigung als einer Willenserklärung gehört nämlich, daß der Wille des Genehmigenden auf die Erzielung eines rechtlichen Erfolgs, hier der Wirksamkeit der Zustellung des Versäumnisurteils an Rechtsanwalt Dr, DflH als Vertreter der Mutter, gerichtet ist (vgl« BGHZ 2, 150, 152/3). Die Behauptung, daß die Mutter eine solche Billigung (gegenüber Dr. DflHHB oder dom Kläger oder dessen Vertreter) ausdrücklich erklärt hätte, ist dem Vortrag des Klägers in keiner Instanz zu entnehmen (vgl.
 GA 66, 126, 128/29 sowie S. 2 bis 4 der Revisionsbegründung). Behauptet ist vielmehr nur eine stillschweigende, schlüssige Genehmigungserteilung (GA 128/299 dort als "nachträgliche Bevollmächtigung" bezeichnet); der Kläger sieht sie in der widerspruchslosen Entgegennahme des Versäumnisurteils durch die Mutter von Dr. DflHÜHfe, nachdem dieser sie vorher dahin beraten habe, sie solle zur Kostenersparnis nicht auftreten, sondern das Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen (GA 75) * Auch wenn man die letztere, vom Beklagten bestrittene Behauptung als wahr unterstellt, läßt das genannte, in bloßer Untätigkeit bestehende Verhalten der Mutter nicht zwingend oder «>ueh nur mit hoher Wahrscheinlichkeit auf eine Genehmigung des Zustellungsakts im Rechtssinne schließen. Dabei ist nicht entscheidend, ob die Mutter deshalb untätig blieb, weil der Kläger ihr die Überlassung des umstrittenen Anwesens an den jetzigen Beklagten zugesagt und die Unterlassung einer Verteidigung im vorliegenden Rechtsstreit als Voraussetzung für die Erfüllung seines Versprechens hingestellt hatte, wie der Beklagte im Zweitprozeß behauptete (s. dort I 12/13, 29), oder deshalb, weil sie im Hinblick auf den damals noch bestehenden ersten Erbschein zugunsten des Klägers ihre läge im Prozeß (mit oder ohne Beratung durch Dr. DflHHBD als aussichtslos
 
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anoaho Ob die Mutter jenen Genehmigungswillen hatte, kann heute, nachdem die Mutter gestorben und seither schon über ein Jahrzehnt vergangen ist, nicht mehr festgestellt werden. Infolgedessen ist eine Heilung des Zustellungsmangels auch auf diesem Weg nicht dargetan.
Nach allem war die zweiwöchige Einspruchsfrist (§ 339 Abs, 1 ZPO) im Zeitpunkt der Einspruchseinlegung (5* März 1959) noch nicht in lauf, also auch noch nicht abgelaufen•
3. Die Einlegung des Einspruchs stellt schließlich auch trotz der Länge der seit Verkündung des Versäumnisurteils verflossenen Zeit entgegen der Meinung der Revision keinen Rechtsmißbrauch dar.
Der Kläger will dies daraus herleiten, daß der Beklagte den Klaganspruch schon vor Erlaß des Versäumnisurteils namens seiner Mutter anerkannt und jahrelang, insbesondere im Zweitprozeß, die Rechtskraft dos Versäumnisurteils nicht angezweifelt habe, obwohl er um das Pehlen jener Anwaltsvollmacht gewußt habe. In rechtlicher Hinsicht ist der Revision dahin beizupflichten, daß der Grundsatz von Treu und Glauben auch im Verfahrensrecht gilt; das ist insbesondere für die Einlegung und Zurücknahme von Rechtsmitteln in der Rechtsprechung wiederholt anerkannt worden (RGZ 102, 217, 222/23; 161 , 350, 359; BGH LM ZPO § 5H Nr. 3 Schlußabsatz; BGHZ 20, 198, 206; BVerwG NJW 1959, 740; BayVerfGH NJW 1962, 339; Baumgärtel ZZP 67, 423). In tatsächlicher Hinsicht hat allerdings am 25. Januar 1950 bei Anhörung zu dem Arraenrechts-gesuch des Klägers der jetzige Beklagte mit schriftlicher Vollmacht seiner Mutter, der damaligen Beklagten und Antragsgegnerin, mit Bezug auf die damals wie heute mit der Klage geltend gemachten Ansprüche (und einen damals noch weiter erhobenen Anspruch auf Beeidigung der Auskunft) unstreitig
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und aktenkundig (GA Bl« 7 und Bl* dahinter) erklärt:
"Die Antragsgegnerin anerkennt die «.. •. Ansprüche
 und erklärt sich zu deren Erfüllung bereit.
gez. Ferdinand Mühlbauer
 Der Beklagte hat sich ferner auch in dem 1953 begonnenen Zv/eitprozeß jahrelang sowie gegenüber dem durch diesen im Jahre 1956 ausgelösten Titelumschreibungsverfahren nach § 727 ZPO nicht auf eine mangelnde Rechtskraft des Versäumnisurteils berufen* Aber diese Umstände reichen nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts nicht aus, um dem Einspruch wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (Rechtsmißbrauch, Verwirkung) die rechtliche Anerkennung zu versagen.
Das Berufungsgericht führt dazu aus: Ein solcher IJißbrauch könnte vorliegcn, wenn der Beklagte jahrelang cinon durch das Versäumnisurteil geschaffenen, sein Recht verletzenden Zustand geduldet hätte und nun durch seinen Einspruch die Änderung des Zustandes verlangen würde, auf den der Kläger sich habe einrichten dürfen und eingerichtet habe. Das sei aber nicht der Fall: Der Kläger habe von dem Versäumnisurteil der Muttor gegenüber niemals Gebrauch gemacht. Rach ihrem Tode habe er seinen Herausgabeanspruch gegen den Beklagten in einem neuen Prozeß auf Grund seines Eigentums durchzusetzen versucht; erst in zweiter Instanz habe er den Antrag gestellt, ihm zu dem Versäumnisurteil die Vollstreckungsklausel gegen den Beklagten zu erteilen. Der Beklagte habe sich stets geweigert, das Herausgab©verlangen seines Bruders zu erfüllen. Durch das Versäumnisurteil sei also kein Zustand geschaffen worden, auf den der Kläger sich eingerichtet und den der Beklagte hinge-nommen habe. Auch die Anerkenntniserklärung im Armenrechtsverfahren habe den Beklagten an Einlegung des Einspruchs
lAyVvrWftff.-L
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nicht gehindert * has gleiche gelte für den Umstand, daß der Beklagte selbst in früheren Verfahren das Versäumnisurteil als rechtskräftig bezeichnet und seine Verteidigung darauf eingestellt habe; nicht nur er, sondern auch mehrere Gerichte seien in den früheren Verfahren diesem Irrtum erlegen, weil sie auf Grund des übereinstimmenden Vortrags der Parteien keine Veranlassung gehabt hätten, die Rechtsv/irksamkeit der Zustellung anzu-zv/eifcln; der Irrtum sei erst vom Berufungsgericht in dem jetzt ruhenden Zwoitprozeß aufgedeckt und der Beklagte auf die Möglichkeit des Einspruchs hingev/iesen worden»
Dieser Würdigung tritt der erkennende Senat bei»
Die rechtlichen Beziehungen der Parteien zueinander waren
V.
materiell und verfahrensmäßig ungewöhnlich kompliziert, wie die Fülle der bisher ergangenen und teilweise einander v/idersprechenden gerichtlichen Entscheidungen, insbesondere der Wechsel in der Beurteilung der materiell-rechtlichen zentralen Beerbungsfrage zeigt (Erteilung und Einziehung von nacheinander zv/ei Erbscheinen); deshalb liegt die Annahme nahe, daß auch die Parteien trotz anwaltlicher Beratung die Rechtslage nicht von vornherein klar überschaut haben» Bei dieser Sachlage und mangels besonderer Anhaltspunkte für eine bewußte und böswillige Hinaus-zogorung liegt in dem geschilderten Verhalten des Beklagten noch kein Verstoß gegen ffreu und Glauben» Mit Rocht betont das Berufungsgericht insbesondere, daß der Kläger gegenüber der Mutter von dem Versäumnisurteil niemals Gebrauch gemacht hat und daß der Beklagte, als der Kläger sich gerichtlich gegen ihn wandte (im Zweit-prozeß und im Umschreibungsantrag 1956)? sich von vornherein, wenn auch mit sachlich-rechtlichen Einwendungen, gewehrt hat, so daß sich der Kläger also nicht etwa infolge der Anerkenntnisorklarung oder der Untätigkeit des Beklagten
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darauf einrichten konnte, dieser werde sich den im Ver-säumnisurteil verbrieften Ansprüchen beugen» Dabei ist wiederum nicht entscheidend, welches Motiv der Anerkenntniserklärung zu Grunde lag (vgl» oben 2)»
Die Revision meint, im Hinblick auf das vorangegangene Anerkenntnis und die vom Kläger behauptete entsprechende Beratung der Mutter durch Rechtsanwalt Dr» DflH sei das Vercäumnisurteil statt eines Anerkenntnisurteils hingenommen worden und praktisch ein ”Anerkenntnisurteil” gewesen, das auch ohne Zustellung nach spätestens sechs Monaten rechtskräftig geworden wäre; dabei wird jedoch in rechtlicher Hinsicht übersehen, daß die “praktische” Glcichsetzung an der rechtlichen Verschiedenheit von Versäumnisurteil und Anerkenntnisurteil gerade auch bezüglich der betont formalen Gesetzesvorschriften über ihre Anfechtung (oben 1) nichts ändern kann, und in tatsächlicher Hinsicht, daß ein bewußtes Hinnehmen des Ver-säumnicurteils als rechtskräftig in Kenntnis seines Zustellungsmangels nicht dargetan ist»
Daß durch die Anerkenntniserklärung auf Einspruch gegen ein etwa ergehendes Versäumnisurteil hätte verzichtet werden wollen, macht der Kläger nicht geltend»
Für einen solchen Willen fehlen auch hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte. Die rechtliche Möglichkeit eines derartigen Vorausvereichte (vergl. dazu Wieczorek, ZPO § 346 Bern. B) kann daher offen bleiben.
4» Hach allem ist, da auch sonstige Bedenken nicht ersichtlich sind, der Einspruch zulässig.
II.
In sachlicher Beziehung halt das Berufungsgericht die Klage für unbegründet, den Einspruch daher für begründet.
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Die Revision bekämpft auch hies ohne Erfolg«
1« a) Was das Herausgabeverlangen betrifft, so verneint da3 Berufungsgericht einen Anspruch aus Erbrecht (§ 2018 BGB) oder Eigentum (§ 985 BGB) deshalb, weil der Kläger nicht Alleinerbe des Erblassers gev/orden sei« Die ErbscheinsVermutung zugunsten des Klägers (§ 2365 BGB) lehnt es ab, weil der zweite Erbschein eingezogen sei, und prüft die Erbfolge selbst an Hand der Verfügungen von Todes wegen; die Eigentumsvermutung (§ 891 Abs« 1 BGB) hält es nach dem Ergebnis seiner Überprüfung für widerlegt. Bei Prüfung der Erbfolge scheidet es zutreffend ulas zweite Testament aus; dessen Nichtigkeit ist mit Y/irkung gegen den Beklagten als Gesamtrechtsnachfolger der Mutter durch das gegen diese ergangene Urteil vom 5* August 194-9 rechtskräftig " fostgestellt (§§ 322 Abs. 1, 325 Abs« 1 ZPO). Bei der Würdigung des allein verbleibenden ersten Testaments geht das Oberlandesgericht ohne Rechtsirrtum (durch Bezugnahme auf sein früheres, eine einstweilige Verfügung betreffendes Urteil vom 10. Februar 1956, 4 Ü 15/55 = 4 Q 23/54 sowie auf den im zweiten Erbscheinseinziehungsverfahren ergangenen Beschluß des Bayerischen Obersten Bandesgerichts vom 17. September 1954 BReg 1 Z 123/1954 - VI 15/1945) davon aus, daß der Nachlaß des Erblassers bei Inkrafttreten dos Kontrollratsgeset.tfes Nr. 45 am 24. April 1947 im Sinne von dessen Artikel XII Abs. 2 noch nicht geregelt war und die Beerbung isich deshalb nicht nach dem früheren Erbhofrecht, sondern nach dem für freies Grundeigentum geltenden Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs richtet (aaO Art« I,
 II, III). Zutreffend erklärt es deshalb die AnerbenbeStimmung in Testament für gegenstandslos und das Testament selbst für zwar nicht unwirksam, aber auslegungsbedürftig.
Die Revision erhebt insoweit keine Einwendungen.
H -
Boi der Auslegung stellt das Berufungsgericht, wiederum in Übereinstimmung und Anlehnung an die genannten früheren Entscheidungen, zunächst als tatsächlich vorhandenen 7/illen des Erblassers bei Testamentsorrichtung fest, er habe seinen Nachlaß in drei Teilen vererben wollen: den Hof Nr» 8 und das erbhoffreie Vermögen an den Kläger, den Hof Nr. 3 an eine noch zu bestimmende andere Person (unter seinen Neffen); die Verfügung, der Kläger solle “auch" sein ’‘alleiniger Erbe” sein, habe sich lediglich auf das erbhoffreie Vermögen bezogen. Hieraus entnimmt das Berufungsgericht im Weg der ergänzenden Auslegung* daß der Erblasser diesen Willen zur Aufteilung seines Vermögens unter (mindestens) zwei Personen - und zwar im Verhältnis von läiterben, nicht etwa im Verhältnis von Alleinerbe und Vermächtnisnehmer (vgl. BayObBG aaO S. 8, OLG-Urteil 1955, S. 17) - auch dann gehabt hätte, wenn er auf die erbhofrechtlichen Bindungen keine Rücksicht hätte nehmen müssen. Die Unterlassung der vorbehaltenen Anerbenbestimmung für den Hof Nr» 3 sei mangels jeden Anhaltspunkts nicht so zu v/ürdigen, daß der Erblasser für diesen Pall dem Kläger auch diesen Hof und damit den Gesamtnachlaß habe vererben wollen; vielmehr sei insoweit mangels einer testamentarischen Erbenbe-stimnung die gesetzliche Erbfolge eingetreten (§ 2088 Abs. 1 BGB). Gesetzlicher Erbe sei Vater Ignaz gewesen; dieser sei also zusammen mit dem Kläger Erbe des Erblassers geworden und habe seine Miterbenstollung über s seine Ehefrau auf den Beklagten weiter vererbt.
Biese Testamentsauslegung ist einleuchtend, jedenfalls rechtlich möglich. Bie Revision rügt ohne Erfolg fehlerhafte Anwendung des § 2088 BGB sowie Nichtberücksichtigung wesentlichen Parteivorbringens.
In rechtlicher Hinsicht scheint allerdings der Anwendung des § 2088 Abs. 1 BGB entgegenzustehen, daß die Erb-
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Ginsetzung im vorliegenden Pall nicht auf einen ziffernmäßigen, sondern auf einen gegenständlichen Teil des Nachlasses (Hof Nr, 8, erbhoffreies Vermögen) beschränkt ist. Aber eine Beschränkung dieser Art war nur nach dem Erbhof-recht möglich. Mit seiner Außerkraftsetzung muß die gegenständliche Beschränkung in eine bruchteilsmäßige umgedeutet werden, so daß § 2088 Abs, 1 BGB anv/endbar wird? Der Kläger ist zu derjenigen Quote als Erbe eingesetzt, die dem Verhältnis des Wertes des Hofs Nr, 8 und des erbhof freien Vermögens zu dem Wert des Oe Samtnachlasses entspricht; in Hohe der verbleibenden Quote trat die gesetzliche Erbfolge ein. Bas ist ersichtlich auch die Auffassung des Berufungsgerichts , Dabei ist es Präge der Testamentsauslegung, ob jener Wertvergleich nach dem wirklichen oder hypothetischen Willen des Erblassers für den Zeitpunkt der Testamentserricl tung oder für den Zeitpunkt des Erbfalls angestellt werden soll; auf die Entscheidung dieser Präge sov/ie auf die (von ihr mit abhängige) Ermittlung einer bestimmten Bruchteils-höhe kommt es im vorliegenden Rechtsstreit nicht an, so daß die Nichterörterung dieser Punkte durch das Berufungsgerich' nicht zu beanstanden ist.
Die Revision rügt insbesondere Nichtberücksichtigung des Umstands, daß der nach Auffassung des Berufungsgerichts als lliterbo zu dem Zug kommende Vater Ignaz ausweislich einer anderen Stelle in je:.:em ersten Testament vom Erblasser als Erbe gerade nicht gewünscht worden sei. Diese Testaments-otclle lautet:
”11. Ich habe lediglich einen Bruder namens Ignaz
 UflHHHHl........Mein genannter Bruder wäre daher
 nein gesetzlicher Anerbe. Er ist aber meines Erachtens nicht bauernfähig aus folgenden Gründen:
Mein Bruder ist derzeit ungefähr 63 Jahre alt. Er hatte von 1905 bis 1908 Zuchthaus wegen Meineids-
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Verleitung«, Er ist auch unfähig, ein Bauernanwesen zu bewirtschaften.........».H
Es trifft zu, daß sich weder das Berufungsurteil noch die genannten früheren Entscheidungen ausdrücklich mit dieser Testamentsstelle auseinandergesetzt haben» Acer einmal trägt die Revision nicht vor, daß der Kläger einen Willen des Erblassers, den Vater Ignaz von der Erbfolge auszuschließen, schon in den Tatsacheninstanzen behauptet hätte» Die Testamentsstelle zwingt auch keineswegs zu der Annahme, daß sie den rechtsgeschäftlichen Willen zur Enterbung ausdrücken und nicht etwa bloß über das Motiv zur Erbhofaufteilung in die nächste Generation hinein berichten will» Vor allem jedoch würde ein derartiger Enterbungswille an der Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nichts ändern; Er könnte zwar dazu führen, daß für den oben genannten (dem verhältnismäßigen Wert des Hofes Nr. 3 entsprechenden) Bruchteil kraft Gesetzes anstelle des Vaters Ignaz (und jetzt des Beklagten als seines Erbeserben) eine oder mehrere andere Personen als Miterben neben dem Kläger berufen wären (§ 1938 BGB) - als solche Miterben kämen sämtliche sechs Kinder des Ignaz oder ein Teil von ihnen in Betracht (§ 1925 Abs. 3 i.V.m. § 1924 Abs. 3, 4 BGB, vgl. §§ 20 Nr. 3» 21 Abs. 1, 25 Abs. 4 Satz 1 des früheren ReichoerbhofgosotzeSi s. auch Senatsurteil LM BGB § 1938 Hr. 1 = MBR 1959* 290) -. Die Enterbung des Vaters würde aber jenen Aufteilungswillen des Erblassers nicht in Frage stellen und daher entgegen der Meinung der Revision nicht zu der Annahme führen können oder gar müssen, daß der Kläger Alloincrbc wäre.
Ist hiernach der Kläger nicht Alleinerbe des Erblassers, so ist er weder für die Erbschaftsklage (§ 2018 BGB) noch für die Eigentumsklage (§ 985 BGB) aktiv legitimiert;
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beide Ansprüche stehen nicht ihm allein, sondern der Erbengemeinschaft zu. Ein Klagerfolg aus § 2039 BGB scheitert schon verfahrensrechtlich daran, daß der Klagantrag nicht auf Herausgabe an die Erbengemeinschaft, sondern an den Kläger persönlich lautet,
b) Auch in der genannten Anerkenntniserklärung des Beklagten von 1950 sieht das Berufungsgericht keine geeignete Klaggrundlage: Ein prozeßrechtliches Anerkenntnis im Sinn von § 307 ZPO liege nicht vor, weil es nicht in der mündlichen Verhandlung abgegeben worden sei. Ob es ein materiollrechtliches Anerkenntnis darstelle, könne offenbleiben; denn es habe jedenfalls auf dem durch den damaligen zweiten Erbschein gestützten, jetzt als irrig erkannten beiderseitigen Glauben an das Alleinerbrecht des Klägers beruht und sei durch die nunmehrige Aufdeckung des Irrtums entweder (als deklaratorisches Schuldanerkenntnis) unmittelbar kraftlos oder (als abstraktes) wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage kondizierbar geworden.
Ein Rechtsirrtum ist insoweit nicht ersichtlich. Auch die Revision wendet sich nur gegen die Annahme, jener beiderseitige Glaube sei irrig gewesen; dieser Angriff ist nach dem oben (r) Ausgeführten unbegründet.
i
2. Mit der rech'csirrtumsfroien Verneinung des Alleinerbrechts des Klägers entfällt auch der auf § 2027 BGB gegründete Auskunftsanspruch. Denn Gläubiger ist hier, ebenso wie beim Herausgabeanopruch aus § 2018 BGB, nur die Erbengemeinschaft insgesamt, nicht der Kläger als Miterbe allein; und für eine Klage aus § 2039 BGB fehlt es ebenso wie dort an einen entsprechenden Klagantrag. Pür das Anerkenntnis gilt das oben (1, b) Gesagte entsprechend.
I
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Die Revision beruft sich fürsorglich auf einen Auskunft s ans pruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 666,
 681 BGB), weil der Beklagte im Gegensatz zu der nach dem Gesetz gebotenen gemeinschaftlichen Verwaltung des Nachlasses durch alle Miterben (§ 2038 Abs. 1 Satz 1 BGB) die Verwaltung über einen Teil des Nachlasses, nämlich den Hof Nr„ 39 allein geführt habe« Es kann dahingestellt bleiben, ob ein derartiger Auskunftsanspruch (vgl» BGB RGRK 11c Auflo § 2038 Anm„ 13; Palandt/Keidel, BGB 20. Aufl. § 2038 Anirio 4) einem Miterben allein oder nur der Erbengemeinschaft im ganzen zuzubilligen ist« Denn es fehlt auch hier wiederum an einem geeigneten Klagantrag, weil der Gegenstand der Auskünftepflicht des Geschäftsführers ohne Auftrag ein ganz anderer ist als der hier eingeklagte: dort kommt eine Pflicht zur Auskunft über den Stand des Geschäfts, also der Verwaltung des Anwesens, in Betracht (§ 666 BGB), hier eingeklagt ist jedoch die Auskunft über den Bestand der Erbschaft und über den Verbleib der in umstrittenen Anwesen hinterlassenen Erbschaftsgegenstände •
 
III.
Da auch ein sonstiger Rechtsirrtum zu dem Nachteil des Revisionsklägers nicht ersichtlich ist, war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO als unbegründet zurückzuweisen«,
Dr. Tasche	Rothe	Dr«,	Freitag
 Dr«, Mattem Offterdinger
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