BGH · Y-ZR-189/56

Volltext der Entscheidung

. 2357 031
Für das Fachs chlagev/erk!
Ficht für die Amtliche Sammlung!
Gesetz:	Gesetz	über	die	Auf	Schließung	von Wohn-
siedlungsgebieten 5 4
Rechtssatz:	Der	Begriff	des	Grundstücks im Tfohnsiedlungs
 gesetz ist der grundbuchrechtliche, nicht der wirtschaftliche«	.	.
Aktenzeichen:	Y	ZR	189/56
Urteil des BGH vom 5. Februar 1958	OBG	Köln
V^ZR^J 85/56
Verkündet .am 5. Februar 1958 Symalla, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Hamen des' Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Stadt Bad Godesberg, vertreten durch den Rat der Gemeinde,
 Prozeßbevollmächtigters
 Beklagten und Revisionsklägerin, Rechtsanwalt Br.
gegen
 Frau Gerda von P<____
bei Mumau/Oberbayem,
 in Hl
 Klägerin und Revisionsbeklagte, - ProzeßbevGllmächtigters Rechtsanwalt Prof. Dr.
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 5. Februar 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Tasche und der Bundesrichter Schuster, Br. Piepenbrock, Br. Rothe und Br. Freitag
 für Recht erkannt*
Bie Revision gegen das Urteil des 9* Zivilsenats des.Oberlandesgerichts in Köln vom 15. Juni 1956 v/ird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 
SS’S&SStSS&l.
Pie Klägerin veräußerte durch notarielle Verträge vom 5», 7., 14» und 18. November 1940 Teile ihres südlich von	am	®ÜMMMBpßele£enen ca*
21 ha großen Grundbesitzes, nämlich die als Plur 7, Parzellen 106-109» 112, 113» 115 eingetragenen Grundstücke
 Pa der Grundbesitz in einem Gebiet lag, das von der obersten Landesbehörde zu dem Wohnsiedlungsgebiet erklärt und für das im Jahre 1938 ein Wirtschaftsplan aufgestellt war,' bedurften diese VerUußerungsverträge zu ihrer Rechtswirksamkeit der Genehmigung durch die untere Verwaltungsbehörde» Untere Verwaltungsbehörde war der Landrat des Landkreises Bonn.
Pie Beklagte, in deren Gemeinde die zu veräußernden Grundstücke der Klägerin lagen und die sich für die Br-teilung der Genehmigung für iiustäniig. erachtete, -.erklärte sich jedoch zur Erteilung der nachgesuchten Genehmigung nur bereit, wenn die Klägerin an sie bestimmte Grundstücksteile, u.a. einen 25. m breiten Uferstreifen entlang ihres Grundbesitzes,.darunter auch die mit der Klage herausverlangte Parzelle 185/2, unentgeltlich übereignete. Pie Größe der Fläche, deren unentgeltliche Übereignung die Beklagte verlangte, betrug insgesamt 3,35,85 ha«
Nach längeren Verhandlungen, die seitens der Klägerin von ihrem Bevollmächtigten, dem Makler Pr. geführt wurden, einigten sich die Parteien dem Wunsche der Beklagten entsprechend.
 
Am 23. Januar 1941 schlossen die Parteien einen notariellen Vertrag, in welchem sich die Klägerin verpflichtete wzu dem Zwecke der Aufschließung ihres Grundbesitzes Grün-und Wegeflächen nach Maßgabe des beigefügten Lageplanes lastenfrei und unentgeltlich an die Beklagte zu übereignen” u.a. eine Fläche von 30 ar 36 qm aus dem Grundstück Flur 9 Par z eile 063* In die Urkunde wurde ferner auf genommen, daß Befreiung von Grunderwerbsteuer und Gerichtskosten beantragt werde, da der Grundbesitz "zur Schaffung von Öffentlichen Straßen und Grünanlagen1* erworben werde.
Hach Abschluß dieses Vertrages ei'hielt die Klägerin im Laufe des Jahres 1941 vom Landrat des Landkreises Bonn auflagenfreie Genehmigungen für die oben genannten Veräuöerungsverträge.
Unter Bezugnahme auf die Urkunde vom 23. Januar 1941 wurden die dort erwähnten Grün- und Wegestreifen durch notariellen Vertrag vom 14. April 1942 an die Beklagte aufge-
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lassen.
Am 3. Juli 1942 wurden die Grundstücke der Klägerin, aus denen Steile* Eigentum der Beklagten werden sollten, grundbuchmäßig in verschiedene, selbständige, der geplanten Änderung der Eigentumsverhältnisse entsprechende Grundstücke fort ge schrieben, u.a. die Parzelle^85 in die Parzellen *85/1, 185/2 und 185/3.
Am selben üJage wurden die der Beklagten anfgelassenen Grundstücke in das Grundbuch von	Bd.^fc	Bl.	1^3
übertragen, so auch die Parzellen®65/1 undlte5/2. Die Parzelle 1B5/3 steht heute noch ungeteilt im Eigentum der Klägerin.
 
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♦'V * * -c

?	Während	die	Beklagte die abgetretene Wegefläche wie
>	vorgesehen	bebaute,	also	Straßen	und	V/ege anlegte oder
}	plante,	ist der 25 m breite Uferstreifen bisher nicht, wie
 beabsichtigt, in eine Uferpromenade verwandelt worden, viel-. ;* mehr befindet er sich im gleichen Zustand v/ie zur Zeit der Abtretung. Mit Pachtvertrag vom 9. Mai 1947 hat die Beklag-te den. Grünstreifen, zu dem auch die streitbefangene Par- , . selle®B5/2 gehört, der Klägerin für jährlich DM 100,- ver- ... pachtet.
f	Die	Klägerin ist der Ansicht, die Obereignung der Par-
zelle0fß5/2 sei zu Unrecht erfolgt und sie sei daher berech- -tigt, die Herausgabe und Rücküb er ei grmng von der Beklagten *u verlangen.
. . » *
Die Klägerin hat. vorgetragen, daß hach dem schriftlich erklärten Willen beider Parteien mit der Übereignung die Schaffung einer Uferpromenade für die Allgemeinheit bezwtfckt ^ ; gewesen sei. Dieser Erfolg sei bislang nicht eingetreten»
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Die Beklagte, habe den Plan, eine Uferpromenade mit Gar-. tenanlagcn anzulegen, fallen lassen. Er sei nicht mehr durch-I.	führbar,	weil das fragliche Gelände zu dem Landschaftsschutzge-
biet erklärt werden solle. Jedenfalls sei die Geschäfts-:/	grundlage	des Vertrages weggefallen.
•t	‘	.
Die Klägerin hat ferner ihre Verpflichtungserklärung
£	wegen	Irrtums	und	Drohung angefochten, da sie irrigerweise
 geglaubt habe, die Beklagte könne die unentgeltliche Über-
*.	eignung	auf Grund öffentlich-rechtlicher Bestimmungen ver-
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langen, und weil die Beklagte im Weigerungsfälle auch mit Versagung der Genehmigung oder Enteignung des Ufergeländes gedroht habe.
Bas Übereignungsverlangen sei überhaupt rechtswidrig gewesen, da nach dem Gesetz aus verschiedenen Gründen bei der Genehmigung ihr nicht hätte die Auflage gemacht werden können, die £arzelle^85/2 (sowie andere Grundstücke) unentgeltlich an die Beklagte zu übereignen.
Hilfsweise hat die Klägerin den Standpunkt vertreten, es habe sich um keine freiwillige Übereignung, sondern um einen zur Entschädigung verpflichtenden enteignungsgleichen Eingriff gehandelt.
Sie hat demgemäß beantragt,
1.	das im Grundbuch von 'MfltHPBd. ^®.B1* #63 unter Hr.^p44 als Flur^pParzeile0B5/2 eingetragene Grundstück an die Klägerin aufzulassen und herauszugeben,
2.	in die Eintragung der Klägerin als Eigentü-
♦ merin in das Grundbuch einzuwilligen.
Hilfsweise hat sie beantragt,
 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin TM 6 112',- nebst 4 *f> Zinsen seit dem Tage der Klagezustellung zu zahlen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Sie ist den Ausführungen der Klägerin entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, das Motiv der Klägerin für die Übereignung des streitigen Grundstücks sei der Gedanke gewesen, durch eine freiwillige Leistung ihr andernfalls drohenden hoheitlichen Auflagen zuvor zukommen. Dieser Beweg-
 
grand habe der tatsächlich bestehenden Sachund Rechtslage entsprochen. Die Beklagte sei zu solchen Auflagen bei der Genehmigung berechtigt gewesen. Damit entfalle auch die Anfechtung wegen Irrtums. Eine Drohung habe sie (Beklagte) nicht ausgesprochen.
Der Plan* eine Promenade anzulegen, sei bisher nur aus finanziellen Gründen nicht ausgeführt worden und sei nicht aufgegeben.
Das Landgericht hat dem Hauptantrag der Klage stattgegeben. In der Begründung dep Urteils ist u.a. ausgeführt, dem notariellen dinglichen Vertrag der Parteien habe ein öffentlich-rechtlicher.Vertrag zu Grunde gelegen, der ;Je-doch nach den §§ 134, 139 BGB nichtig sei. Die Verrichtung der Klägerin zur Übereignung sei nichtig, weil die Beklagte im tfege einer Vereinbarung mehr verlangt habe, als ihr im Falle eines hoheitlichen Eingriffs auf Grund des Wohnsiedlungsgesetzes zugestanden habe.
Im zweiten Rechtszug hat die Beklagte noch geltend gemacht, für die Parteien seien bei Abfassung des Vertrags
 Art und Ausmaß der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung bei-
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der Teile anläßlich der von der Klägerin beabsichtigten Aufteilung ihres Grundbesitzes ungewiß gewesen. Diese Ungewißheit hätten sie durch den Vertrag beseitigt, der daher als Vergleich anzusehen sei. Außerdem hat sich die Beklagte auf Verwirkung berufen.
Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg.
Mit der Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.
 
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In den Mtscheidungsgriinden des Berufungsurteils ist ausgeführt*
1.	Der ordentliche Rechtsweg sei gegeben. Aus dem notariellen Vertrage vom 23. Januar 1941 ergebe sich, daß die Klägerin sich nicht gegen Erteilung der auflagenfreien Genehmigung zur Übereignung verpflichtet habe, sondern eine einseitige Verpflichtung zur Erbringung dieser Leistung eingegangen sei. Nur eine der Beurteilung durch
 die ordentlichen Geflehte unterliegende Vorfrage sei es, ob eine von dieser einseitigen Verpflichtungserklärung losgelöste öffentlich-rechtliche Grundlage für diesen Verpflichtungsvertrag bestanden habe.
2.	Sachlich sei die Berufung unbegründet.
a)	Der Vertrag vom 23. Januar 1941 sei ein abstraktes Schuldversprechen im Sinn von § 780 BGB. Br sei von der Klägerin nicht wirksam angefochten. Eine Drohung sei nicht nachgewiesen und die irrtümliche Annahme, die Beklagte könne unentgeltliche Übereignung rechtlich verlangen, lasse nur auf einen Motivirrtum schließen. Auch ein Irrtum nach § 119 Abs. 2 BGB liege nicht vor, weil unentgeltlich übereignet worden sei und deshalb die der Rechtslage widersprechende Meinung, die Parzelle unterliege dem Zugriff der Beklagten, kein Irrtum über eine wertbildende Eigenschaft des Grundstücks gewesen sei.
b)	TFohl aber'stehe der Verpflichtung der Klägerin aus dem Vertrag vom 23. Januar 1941 die Einrede der unge-
rechtfertigten Bereicherung entgegen, da die Klägerin . die Verbindlichkeit ohne rechtlichen Grund eingegangen
 ee io
 aa) Im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts sei das Bestehen eines Öffentlich-rechtlichen Vertrages als Rechtsgrund für die abstrakte Verpflichtungserkiä-rung zu verneinen*
- Bedenklich sei schon, in dem Bescheid der Beklagten ein Angebot und in dem Schreiben des Br. vom 19« Januar 1941, in dem er ohne Erwähnung dieses Vertragsangebots lediglich die in den notariellen Akt aufzunehmenden Punkte mitgeteilt habe, eine Annahme zu sehen.
Bie Meinung des Landgerichts, zwischen den Parteien sei ein Öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen worden, scheitere aber vollends daran, daß die Beklagte sich zur Erteilung auflagenfreier Genehmigungen Zug um Zug gegen die unentgeltliche Übereignung u.a. der streitigen Parzellen nicht habe, verpflichten können, weil entgegen ihrem eigenen Vorbringen sie nicht “untere Verwaltungsbehörde“ im Sinne des § 4 Abs*. 3 Wohnsiedlungsgesetz gewesen sei*.Bas sei vielmehr der Landrat gewesen* Ber öffentlich-rechtliche Vertrag wäre also hinsichtlich der Verpflichtung der Beklagten auf eine unmögliche Leistung gerichtet und daher in entsprechender .Anwendung des § 306 BGB nichtig gewesen. Bie Beklagte hätte, meint das Oberlandesgericht, allenfalls sich verpflichten können, bei dem Landrat auf die Erteilung auflagenfreier Genehmigung hinzuwirken.* Ein solcher Vertrag sei aber weder ausdrücklich noch stillschweigend zustande gekommen* Es fehle sogar an einem dahingehenden Vorbringen*
 
bb) Das 2\yeitinstaasliche.Vorbringen der Beklagten, der Vertrag vom 23. Januar 1941 sei ein privatrechtlicher Vergleich, stehe in völligem Widerspruch mit ihren Behauptungen ira ersten Rechtszug. Dem neuen Vorbringen der Beklagten könne nicht gefolgt werden* Der Vertrag vom 23. Januar 1941 enthalte kein gegenseitiges Kachgeben, sondern begründe ausschließlich, ohne die Gegenleistung der Beklagten auch nur zu erwähnen, die Pflicht der Klägerin zur unentgeltlichen Obereignung der Grundstücke« Der Hechtsgrund für die Vereinbarung vom 23« Januar 1941 könne ^ aber auch nicht in einem mündlich geschlossenen Vergleich gefunden werden. Inhalt des Vergleiches wäre die Beseitigung der Ungewißheit über die Art und das Ausmaß der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung beider Teile anläßlich der von der Klägerin getätigten Veräußerungsverträge durch Brteilung auflagenfreier Genehmigungen einerseits und unentgelticher Übereignung andererseits. Auch diese Möglichkeit sei zu verwerfen« Zunächst sei es unglaub-	*
haft, daß die Beklagte darüber im Zweifel gewesen sei, was K sie von der Klägerin nach dem Wohnsiedlungsgesetz habe ver- l* langen können« Wenn die Beklagte bereits 1938 einen Leit- 1 plan nach dem Wohnsiedlungsgesetz auf gestellt habe,* so wer-de sie 1941 $ drei (richtig: acht) Jahre nach dem Inkraft- ^ treten des Wohnsiedlungsgesetzes, mit dessen Vorschriften
 hinlänglich vertraut gewesen sein. Außerdem sei es sehr
' *
fraglich, ob Behörden mit dem Vorbringen, es habe Ungewißheit über den Inhalt der gesetzlichen Vorschriften bestanden, gehört werden könnten. Die Annahme eines Vergleichs scheitere vollends daran, daß die Beklagte hier über ein ihr nicht zustehendes Recht verfügt haben würde, weil sie gar nicht die genehmigungsberechtigte untere Verwaltungsbehörde gewesen sei. .
cc) Nach der Überzeugung des Senats, die sich insbesondere auf das dahingehende Vorbringen der Beklagtest im er- . sten Rechtszug stütze, sei der Rechtsgrund zur Abgabe des Schuldversprechens die Annahme der Klägerin gewesen, die Beklagte könne nach dem Wohnsiedlungsgesetz von ihr die Abtretung der streitigen Parzelle im Wege einer mit der Genehmigung verbundenen hoheitlichen Auflage verlangen.
Zur Vereinfachung und Beschleunigung habe die Klägerin eine, wie sie geglaubt habe, nach dem Wohnsiedlungsgesetz bereits bestehende Verpflichtung noch besonders durch Vertrag übernommen. In Wahrheit habe diese Verpflichtung aus dem Wohnsiedlungsgesetz aber nicht bestanden.
Die Auflage unentgeltlicher Übertragung sei nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Wohnsie&lungsgesetz (WSG) in Verbindung mit § 9 Abs. 2 der Ausführungsverordnung zu dem Wohnsiedlungsgesetz (AVO - WSG) nur im Pall einer Teilung eines Grundstücks zu dem Zweck künftiger Bebauung zulässig. Bine derartige Teilung sei aber nicht erfolgt. Geteilt worden sei die unter der laufenden Nr. 227 im Bestandsverzeichnis eingetragene Parzelle^B5 in die Parzellen 0B5/1, ®35/2 und5/3. Biese Teilung sei aber nicht genehmigungsbedürftig gewesen, da die Beklagte selbst materiell beteiligt gewesen sei. Die Käufer	B0H0,	BqflHfc
u&d	hätten	aus	der	Parzelle	065	nichts
 erhalten.
Irrig sei die Auffassung der Beklagten* sie hätte trotzdem Abtretung der Parzelle 065/2 von der Klägerin verlangen können, weil der Grundbesitz der Klägerin als Gesamtgrund stück angesehen werden müsse.
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Zunächst hätte ein etwaiger Anspruch auf Abtretung nur vom Landrat geltend gemacht werden können. Oh das Vorgehen der Beklagten gegenüber ‘der Klägerin mit Einverständnis des Landrats erfolgt sei, könne als für die Entscheidung unerheblich dahingestellt bleiben.
Ben Begriff des Gesamtgrundstücks kenne das geltende
 Hecht nicht. Auch für das UTohnsiedlungsgesetz gelte mangels
 anderweitiger Befinition der dem Bürgerlichen Gesetzbuch
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und der Grundbuchordnung, insbesondere § 3 GBO zu entnehmende Grundslücksbegriff, nach dem ein Grundstück jeder begrenzte feil der Erdoberfläche sei, der im Grundbuch seine besondere Stelle,’d.h. entweder ein eigenes Grund-buchblatt oder im Pall eines gemeinschaftlichen Grundbuchblattes eine eigene Hummer im Bestandsverzeichnis dieses gemeinschaftlichen Grundbuchblattes habe.
Bei den oben bezeicbneten Veräußerungen an die fünf Erwerber habe es sich für
 um die bloße Veräußerung schon bestehender Grundstücke der Klägerin gehandelt. Geteilt worden sei lediglich das an die Eheleute	und	den Gärtner Pfm^veräußerte
 Grundstück 1^01 Bändel Blatt (p>£ Hr.j®20, das nach Teilung in die laufenden Nummern^31 (Erwerber Ba^p|) und £32 (Erwerber PpH^D fortgeschrieben worden sei. Biese neuen Teilgrundstücke seien in das Grundbuch von ßflHB Band^P Blatt (029 und Blatt ^30 unter Eintragung der Erwerber als Eigentümer Übertragen worden.
Ob diese Teilung zu dem Zweck der Bebauung vorgenommen worden sei, brauche nicht geprüft zu werden, da, selbst wenn dies der Pall gewesen wäre, nur Übereignungen aus
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der Fläche der geteilten Grundstücke (laufende Nr, #20), keinesfalls aber aus dem unter der laufenden Nummer#27 eingetragenen Grundstück (Parzelle #B5), zu welchem die streitige Parzelle gehöre, hätten gefordert werden können.
Die Klägerin habe also, weil eine gesetzliche Verpflichtung zur Übereignung der Parzelle #85/2 nicht bestanden habe, die noch zusätzlich eingegangene.Verpflichtung ohne Rechtsgrund nur in der irrtümlichen Voraussetzung eines solchen eingegangen. Demgemäß sei die Beklagte durch das abstrakte Schuldversprechen vom 23. Januar 1941 ungerechtfertigt bereichert worden (§ 812 Abs, 2 BGB), Da die Klägerin in Unkenntnis des ihr nach § 821 BGB zustehenden Leistungsverweigerungsrechts den Anspruch aus dem Vertrag erfüllt habe, sei sie berechtigt, das zur Erfüllung der einredebehafteten Verbindlichkeit Geleistete nach § 813 BGB zurückzufordern.
dd) Die bevorstehende Erklärung des Gebietes, in dem die Parzelle liege, zu dem Landschaftsschutzgebiet stehe dem Rückforderungsanspruch nicht entgegen, da jene Erklärung die Eigentumsverhältnisse nicht beeinflusse, solange keine Enteignung ausgesprochen werde. .	*	*
ee) Der Rückforderungsanspruch sei auch nicht verwirkt. Während des Krieges sei die Geltendmachung des Anspruchs für die Klägerin allgemein unzu demutbar erschwert gewesen, nach dem Zusammenbruch .zeitweise sogar unmöglich gewesen» Durch die spätere Untätigkeit habe die Klägerin den Anspruch nicht verwirkt, da sie zunächst nur an einen Rückforderungsansp.ruch wegen Nichterreichung des Zwecks gedacht habe und daher zunächst längere Zeit habe zuwarten
 müssen, ob die Promenade nicht doch angelegt werden wurde* Erst im Laufe des Prozesses habe sie das Pehlen des gesetzlichen Anspruchs nach dem YTohnsiedlungsgesetz erkannt. Aus diesem Grunde könne auch die Pachtung, des streitigen Grundstücks durch die Klägerin im Jahre 1947 nicht als Anerkennung der ungerechtfertigten Eigentumsverschiebung und als Verzicht auf etwaige Rückforderung aufgefaßt werden» Die Klägerin habe 1947 schon deshalb nicht auf den Rtickübereig-nungsanspruch verzichten können, weil sie ihn damals noch gar nicht gekannt habe. Außerdem liege keine Härte in der Rückübereignungspflicht der Beklagten, da ihre Planungen und Maßnahmen nicht auf das streitige Grundstück allein entscheidend abgestelll seien und da bezüglich der Promenade ihre Verwirklichung auch noch in ferner Zukunft liege.
II.
Die Revision bekämpft die Ausführungen des Berufungsgerichts als rechtsirrig*. Die Würdigung ihrer Angriffe ergibt*
1.	Die Revision bezweifelt zu Unrecht die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs. Entscheidend für seine Zulässigkeit ist nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (RGZ 146, 246; 157, 115; 167, 281; BGHZ 4, 266) das tatsächliche Vorbringen des Klägers, d.h. ob nach der tatsächlichen Begründung der Klage, unabhängig von ihrer rechtlichen Beurteilung durch den Kläger und der Verteidigung der beklagten Partei, ein Anspruch geltend gemacht wird, der dem bürgerlichen Recht angehört oder für den sonst der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist. Diese Voraussetzung ist hier zu bejahen. Nach der Klagebegründung hat auf Grund eines privatre.ctotli clien in den Formen des bürger-
 
liehen Hechts geschlossenen Verpflichtungsvertrages die Klägerin ein'Grundstück Übereignet. Hie Rechtsgültigkeit dieses Verpflichtungsvertrages. (im weiteren Sinne einschließlich des rechtlichen Grundes) und der Übereignung stehen in Frage. Hierbei handelt es sich, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, um einen bürgerlichrechtlichen Anspruch, für den es ohne Bedeutung ist, daß öffentlich-rechtliche Vorfragen durch das ordentliche Gericht zu prüfen sind. Soweit öffentlich-rechtliche Auflagen in Frage kommenf steht es der öffentlichen Gewalt frei, die Beurteilung der Hechtmäßigkeit dieser Auflagen durch die Verv/altungsgerichte dadurch zu sichern, daß sie von vorgängiger bürgerlich-rechtlicher Übereignungsverpflichtung absieht und dafür entsprechende Auflagen in den Genehmigungsbescheid aufnimmt. Dieser Verv/altungsakt kann dann als Hechtsgrund für die den* Auflagen entsprechenden Übereignungen vor dem ordentlichen Gericht nicht mehr in Frage gestellt werden. Wird jedoch ein entsprechender Verwaltungsakt (Auflagenbescheid) nicht erlassen, so ist die rechtliche Möglichkeit seiner Gestaltung durch die ordentlichen Gerichte als Vorfrage zu würdigen. Ebenso wenig wird der ordentliche Hechtsweg entgegen der Auffassung der Hevi-sion dadurch ausgeschlossen, daß auch schon nach der Klagebegründung die Beklagte den Grundbesitz für öffentliche Belange von der Klägerin erworben hat. Hie in Aussicht genommene Bestimmung des Übereignungsgegenstandes beeinflußt das Wesen des Erwerbsgeschäftes nicht (Ürtf des Senats vom 25. September 1957, V ZR 220/55, mi 1957, 1368$ BGH ürt. vom 21. November 1957, III ZR 250/55, für die Amtliche Sammlung bestimmt) • Ob eine Widmung zu öffentlich-rechtlichem Zweck (etwa als Straße) einem Anspruch auf Rückübereignung und insbesondere Herausgabe entgegenstünde, kann
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dahingestellt bleiben, da eine solche V/idraiug des mit der Klage zurückgeforderten Grundstücks unstreitig noch nicht vorliegt.
2.	In der Sache selbst wendet sich die Revision dagegen, daß das Oberlandesgericht das Bestehen eines gegenseitigen öffentlich-rechtlichen Vertrages verneint; der die Klägerin zur Übereignung und die Beklagte verpflichtet hätte, die auflagenfreie Genehmigung zur Teilung und Veräußerung zu erteilen oder doch bei dem landrat auf eine auflagenfreie Genehmigung hinzuwirken. Biese Rüge ist nicht begründet. Zutreffend erachtet das Berufungsgei’icht einen Vertrag, der die Beklagte zur Genehmigungserteilung verpflichtet hätte, als nichtig, wobei dahingestellt bleiben kann, ob die Richtigkeit aus der entsprechenden Anwendung des § 306 BGB oder, wenn diese Bestimmung nicht anwendbar sein sollte, weil bloßes Unvermögen gegeben wäre,
 aus § 134 BGB abzuleiten wäre. Bie Revision weist darauf
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hin, daß der Landrat seine Entscheidung über die Genehmigung und die etwa zu erteilenden Auflagen auf Grund eines Berichtes der beteiligten Gemeinde -treffe und daß der Landrat, wie die Beklagte auf eine Präge nach § 139 ZPO behauptet und'mit Beweisangebot vertreten hätte, die Genehmigung versagt hätte, wenn die Beklagte Bedenken gegen sie erhoben hätte. Barauf kommt es aber nicht au. Rach dem Tatbestand des Berufungsurteils (S. 2)crechtctc sich die Gemeinde selbst als für die Genehmigung zuständig. Bann war-es..aber von vornherein ausgeschlossen, daß die Beklagte sich vertraglich zu einem bestimmten Verhalten gegenüber dem Landrat wegen der von diesem zu erteilenden Genehmigung ver- * pflichtete. In Betracht käme also nur eine ergänzende Vertragsauslegung nach § 157 BGB in unmittelbarer oder ent-
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sprechender Anwendung, Ein mutmaßlicher Wille der Klägerin wäre aber nicht festzustellen« Es besteht durchaus die Möglichkeit, daß sie bei Kenntnis der wahren Zuständigkeit beim Landrat vorgesprochen und erfahren hätte, daß nach dem Wohnsiedlungsgesetz von ihr die unentgeltliche Übereignung der streitigen Parsellen - wie noch zu erörtern -nicht verlangt werden konnte« Unter diesen Umständen verbietet es sich über § 157 BUB unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben die Klägerin am Vertrage festzuhalten.
3.	Die von der Revision weiter verfochtene Möglichkeit, daß ein Vergleich der Parteien der Rcchtsgrund für die Verpflichtung der Klägerin, die streitige Parzelle zu übereignen, gewesen sei, scheitert, wie das Berufungsgericht, zutreffend ausführt, schon daran, daß auch dieser Vergleich auf die Verpflichtung der Beklagten zu einer unmöglichen oder verbotenen Leistung gerichtet gewesen wäre. Bas Berufungsgericht hat jedoch darüber hinaus seiner Überzeugung Ausdruck gegeben, daß die ursprüngliche im ersten Rechtszug vorgetragene Darstellung der Beklagten, Rechtsgrund zur Abgabe des Schuldversprechens sei die Annahme der Klägerin gewesen, die Beklagte könne die Abtretung der streitigen Parzelle im W$ge der Auflage erzwingen, tatsächlich zugetroffen habe.* Damit stellt das Berufungsgericht in tatsächlicher Hinsicht fest, daß die Parteien bei Schließung des Vertrags vom 23« Januar 1941 nicht über . Art und Ausmaß der Verpflichtung beider Parteien im Ungewissen waren und diese Ungewißheit durch vertragsmäßige Eini gung ändern wollten, wie die Beklagte erst im zweiten Rechts zug, übrigens ohne nähere Angabe der ungewissen Punkte,behauptet hatte» Diese tatsächliche Peststellung kann die Revision in diesem Rechtszug nioht mit Erfolg bekämpfen«
4.	Vergeblich versucht die Revision weiter darzutmi? daß nach dem Wohnsiedlungsgesetz der Landrat berechtigt gewesen sei, iin Wege der Auflage die Übereignung der Par-zelle085/2 von der Klägerin zu verlangen. Nach § 7 WSG in Verbindung mit § 9 Abs. 2 AVO - Y/SG ist der Anspruch auf eine unentgeltliche Übereignung von Grundflächen an die Gemeinde lediglich im Pall der Teilung eines Grundstücks gegeben. Bie Revision sucht daher darzutun, daß der Begriff des Grundstücks im YTohnsiedlungsgesetz wirtschaftlich und nicht in dem vom Berufungsgericht dargelegten grund buchrechtlichen Sinn zu verstehen sei. Die Revision betrachtet, soweit ersichtlich, demgemäß die gesamten räumlich zusammengehörigen Grundstücke (im grundbuchrechtlichen Sinn) eines Eigentümers (etwa entsprechend dem Begriff des land-und forstwirtschaftlichen Grundstücks im Sinne des Grund-stückverkehrsrechts5 vgl. dazu Länge-Wulff, Höfeordnung 4. Auf 1. Anm. 405? BayObLGZ 1956, 11 = JR 1957, 16; OLG Karlsruhe BNotZ 1954> 419) als ein sogenanntes Gesamtgrundstück, bei dem dann die Veräußerung eines einzelnen Grundstücks als Teilung des Gesamtgrundstücks des bisherigen Eigentümers anzusehen wäre. Biese Auffassung ist abzulehnen. Sie ist unvereinbar mit § 2 der Ausführungsverordnung zu dem Y/ohnsiediungsgesetz, wo eindeutig erklärt ists "Teilung im Sinne des § 4 Abs. 1 des Gesetzes ist die dem Grundbuchamt gegenüber abgegebene oder sonstwie erkennbar gemachte Erklärung des Eigentümers, daß ein GrundstUcksteil grundbuchmäßig abgeschrieben und als selbständiges Grundstück oder als ein Grundstück zusammen mit anderen Grundstücke^ oder Teilen anderer Grundstücke eingetragen werden soll."
Sie widerspricht auch der in Reclitslehre und Rechtsprechung einmütig vertretenen Auffassung (Heilmenn, Wohnsiedlungsgesetz, 3. Aufl. $ 4 Anm. 7j Kiefersauer, Grundstückverkehrs-
recht 2. Aufl. $• 141 Anm. 1 zu § 4 Y/SC$ LVG Hannover MDR 1955, 515)* Fehlt es demnach schon an der Teilung im Sinne der obengenannten Vorschriften des Wohnsied-lungsgesetzes, so braucht auf die strittige Frage, ob § 7 T/ohnsiedlungsgesetz insov/eit gültig ist, als er eine unentgeltliche Übereignung vorsieht (vgl, dazu Foag KdL 1957, 169j BVerwG HJW 1957, 842), nicht eingegangen zu werden«
5.	Die Revision vertritt den Standpunkt, das Berufungsgericht sei zu seiner Auffassung, der Rechtsgrund der Verpflichtung der Klägerin zur Übereignung der streitigen Barzelle sei nicht in einem gegenseitigen Vertrag zu finden, auch abgesehen von der Erteilung der Genehmigung nach dem Wohnsiedlungsgesetz nur deshalb gekommen, weil es wesentliche Tatsachen aus dem Prozeßvortrag der Beklagten unbeachtet gelassen habe. Da für die Auflage imentgeltlicher Übereignung von Grundflächen in § 7 ff SG die Teilung zu dem Zweck künftiger Bebauung als Voraussetzung genannt ist, stritten die Parteien hierüber in der Tatsa-cheninsfcans, insbesondere nach der Richtung, ob die Käufer dor Grundstü.cke der. Klägerin TJort iüif-Bebrnbrrkcit &clcgt hätten0 Die Beklagte hatte dabei geltend gemacht, sie habe die 'Genehmigung zur Auf Schließung des im Außengebiet gelegenen Geländes der Klägerin durchaus verweigern können und habe sie nur erteilt, weil die Klägerin die Wohnflächen unentgeltlich abgetreten habe« Dieses Motiv habe der Vereinbarung der Klägerin und der Beklagten zu Grunde gelegen, wie aus dem schriftlichen Vertrag hervorgehe, so daß . die Behauptung der Klägerin, sie habe nicht beabsichtigt, die Grundstücke als Bauplätze zu verkaufen, als unverständlich bezeichnet werden müsse.
Die Revision macht geltend, nach der Bauzonenordnung vom 10. November 1933 für die Landgemeinden Bad (Jodesberg usvr. in Verbindung mit der Polizeiverordnung über Abänderung von Bauzonen in Bad Godesberg vom 29. Mai 1936 hätten die Grundstücke der Beklagten außerhalb der Baugebiete gelegen. Bach § 3 d©r Verordnung über die Regelung der Bebauung vom. 15. Februar 1936 (RGBl I, 104) solle für solche Außengebiete die baupolizeiliche Genehmigung versagt werden, wenn die Ausführung baulicher Anlagen der geordneten Entwicklung des Gemeindegebiets oder ihrer ordnungsgemäßen Bebauung zuwiderlaufen würde, insbesondere unwirtschaftliche Veränderungen der Straßen und dergl. verursachen würde. Stelle man sich auf den Standpunkt, daß eine dem Wohngebiet entsprechende Bebauung.der Grundstücke im Außengebiet eine Befreiung von den Vorschriften dex* Polizeiverordnung vom 10. Hovember 1953/29. Mai 1936 darstelle, so sei für die Dispenserteilung nach § 6 der Verordnung vom 10. Hovember 1933 die Beklagte zuständig, die zwar der Zustimmung des Regierungspi“ä3identen bedürfe, sie Jedoch beim' Vortrag entsiireehender Gründe ohne weiteres erhalte. Aus diesen Erwägungen ergebe sich, daß der Vereinbarung vom 23. Januar 1941 eine Gegenverpflichtung der Beklagten zu Grunde gelegen habe, die aus der allen Beteiligten bekannten Absicht der alten und neuen Eigentümer horgelcitet werden müsse, das Gelände einer Bebauung zuzuführen. Die Veipflichtung der Beklagten habe darin bestanden, das Ermessen' bei der Erteilung von Baugenehmigungen oder Diopensen wohlwollend zu handhaben.
Ein Verstoß £es Berufungsgerichts gegen § 286 ZPO ist jedoch nicht zu erkennen. Es ließe sich schon mit der Revi-si0113beantwortuttg der Standpunkt vertreten, daß für eine
 Behörde, die nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat, es keine echte Verpflichtung bedeutet, wenn sie sich bereit .erklär b, von diesem Ermessen wohlwollenden Gebrauch zu machen. Jedenfalls fehlt im Sachvortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen die klare Behauptung des jetzt geltend gemachten Rechtsgrundes und die jetzt vorgenomaene Barlegung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse des Grundbesitzes,abgesehen vom Wohnsiedlungs-gesetz. Mit allen Einzelheiten des Parteivortrags brauchte sich im übrigen das Berufungsgericht nicht zu befassen.
Es genügte für die Würdigung auch dessen, was zur Bedeutung der "Aufschließung" des Grundbesitzes der Klägerin für den Inhalt der Parteivereinbarung von der Beklagten vorgetragen worden war, wenn das Berufungsgericht unter Verwertung des eigenen Vortrags der Beklagten, wie erörtert, seiner Überzeugung Ausdruck gab, daß die Annahme der Klägerin, furch hoheitliche Auflagen zur Abtretung der Parzelle gezwungen werden zu können, der Rechtsgrund der Vereinbarung vom 23. Januar 1941 war.
6.	Zu den Ausführungen des Berufungsgerichts Über die Verwirkung rügt die Revision, der Berufungsrichter habe zu Unrecht auf die unverschuldete Recht sunk enhtni s der Klägerin abgestellt. Aber auch hier ist dem Berufungsrichter jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen. Es mag.zwar ein schuldhaftes Handeln oder Unterlassen desjenigen, um dessen Rechte es geht, für deren Verwirkung nicht erforderlich sein (Siebert in Socrgel BGB 8. Aufl. § 242 C II 4 K), weil in erster Linie darauf abzustellen ist, wie das Verhalten des Berechtigten vom Verpflichteten auf gef aßt werden muß.
Zu Unrecht beruft sich die Revision aber hier für die Verwirkung auf die Pachtung des jetzt herauoverlrngtcn Grundstücks durch die Klägerin. Der Eindruck, daß die Klägerin
 etwaige Ansprüche aus fehlerhafter Übereignung der Parzelle 085/2 nicht mehr erheben werde, konnte in der Beklagten -nur entstehen, wenn sie mit der Möglichkeit sol-eher Ansprüche überhaupt rechnete. Bas ist aber nach ihrem eigenen Vorbringen nicht der Pall, da sie gutgläubig gehandelt haben will. Ist die Pachtung des Grundstücks in ihrer Bedeutung für die Verwirkung jedenfalls erheblich gemindert» so bleibt für sie nur die lange seit der Übereignung verstrichene Zeit. Hier setzt das Berufungsgericht aber mit Hecht die Jahre unmöglicher oder erschwerter	1
Hechtsverfolgung ab. Bei dieser Sachlage ist unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Verwendung des streitigen Grundstücks zu dem beabsichtigten Zweck, v/ie der Bcrufung*-riebter zutreffend bervorhebt, noch in der Zukunft liegt, die Ablehnung der Verwirkung durch das Berufungsgericht aus Hechtsgründen nicht zu beenstandei.*
III.'
Hach alledem erweist sich die Kevision als unbegründet. Sie v/ar mit der Xostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisei
 Br. lasche	Schuster	Br.	Piepenbrock	]
Br. Preitag
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