BGH · V ZR 178/61

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Leitsatz / Zusammenfassung

Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg» Sie hat in der Berufungsinstanz insbesondere noch Beweis für ihre von den Klägern bestrittene Behauptung angeboten, daß der Kläger vor dem Verkauf auf die Frage des von der Beklagten beauf- tragten Maklers, des bereits vernommenen Zeugen warum die Wände in einem der Gaststättenräume mit Holzplatten verkleidet seien, geantwortet habe, das sei geschehen, weil die Y/'and Flecken habe und um zu verhindern, daß andere auf den Gedanken kommen könnten, es handle sich um Schwamm. Hilfsweise führt es aus, zu demindest sei das Rechts-schutzinteresse für die erhobene dingliche Klage deswegen gegeben, weil der Kläger, würde er allein aus dem persönlichen Titel betreiben, beim Versteigerungsrichter mit der Anwendung der herrschenden Meinung rechnen müßte, die insbesondere auch von den Kommentatoren des Zwangsversteigerung Pie Einwendungen der Beklagten richten sich, da die Hypothek eine vom Bestehen der Forderung abhängige Sicherungshypothek ist (§ 1184 Abs. 1 BGB) notwendigerweise zugleich gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung aus der Hypothek, gegen den nach der hier als richtig unterstellten Rechtsauffassung bereits vollstreckbaren dinglichen Anspruch. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß dem Gläubiger, der für seinen Anspruch einen Vollstreckungstitel bereits hat, die Erhebung einer Klage nicht verwehrt sein kann, wenn der Schuldner gegen die vollstreckbare Forderung Einwendungen erhebt und mit einer Voll- Keine Bedenken bestehen gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß trotz des Vorliegens eines Vollstreckungs-titeis für die persönliche Forderung und der Möglichkeit einer Vollstreckungsgegenklage gegen diesen Titel der Schuldner, hier die Beklagte, dem aus der Hypothek dinglich klagenden Gläubiger (den Klägern) die gegen die persönliche Forderung bestehenden Einwendungen entgegenhalten kann (§ 1184 BGB; §§ 767, 797 Abs.4 ZPO). I* Der Berufungsrichter führt zunächst aus, die Beklagte mache eino Schadensersatzforderung nicht mit der Begründung geltend, die Freiheit von Hausschwamm sei von den Klägern zugesichert worden» Es sei zwar im ersten Rechtszuge von der Beklagten behauptet und von dem Zeugen Makler Be^|^ ausgesagt worden, noch in den Räumen des Notariate vor der Verhandlung mit dem Notar und der eigentlichen Yerbriofung habe der Kläger auf die Frage des Zeugen, ob er dazu stehe, daß aas Haus frei von Hausschwamm sei, dies nochmals bejaht. Bio Revision beanstandet hierzu, der Berufungsriehter habe zu Unrecht angenommen, daß die Beklagte ihren zur Aufrechnung benützten Schadenoersatzanspruch nicht auf das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft gestützt habe« Biese Rüge ist gegenstandslos, woil der Berufungsrichter nicht etwa eine Prüfung dieses Gesichtspunktes abgelehnt, sondern den Prozeßstoff dahin gewürdigt hat, daß es zu einer Zusicherung im Sinn des § 463 Satz 1 BGB nicht gekommen sei« Biese Würdigung läßt im Gegensatz zu der Auffassung der Revision auch keinen Rechtsfehler erkennen« Allerdings hat der Zeuge Be^|^nach seinen Bekundungen bei einer früheren Besichtigung für andere KaufInteressenten anläßlich einor faulenden für den Kläger gefragt, ob das Hausschwamm sei und die Antwort erhalten, es sei nur gewöhnliche Holzfäule« Außerdem hatte sich in den Motariatsräumen dem Hakler gegenüber der Kläger auf dessen Frage nochmals in der vom Berufungsrichter angeführten Weise geäußert« Es kann auch von Parteien eines Vertrages ein anderer V^tragsinhalt gewollt sein, als im notariellen Kaufvertrag beurkundet ist« Bas trifft insbesondere zu, wenn beide Parteien ein Interesse an der von der w irklichen Abrede abweichenden Beurkundung haben, wie dies nicht selten bei unrichtiger Beurkundung des Kaufpreises der Fall ist, oder doch eine Partei mit Wissen der anderen ein solches Interesse hat« Wenn hier die Beklagt als Käuferin es zugelassen hat, daß trotz ihres bekundeten Interesses an der Freiheit von Hausschwamm im beurkundeten Vertrag die Haftung für die bauliche Beschaffenheit ausgeschlossen wurde9 obwohl nicht einzusehen ist, welches Hindernis entgegengestanden haben sollte, für die Freiheit von Hausschwamm eine Ausnahme zu machen, so kann auch bei Beurteilung des Sachverhaltes unter dem von der Revision hervorgehobenen Gesichtspunkt von Treu und Glauben eine vertragsmäßige Zusicherung nicht bejaht werden» Daß der Käufer möglicherweise im Vertrauen auf die vor der Beurkundung abgegebene Erklärung des Verkäufers geglaubt hat, durch den Ausschluß der Mängelhaftung keine Gefahr zu laufen, reicht für die Bejahung nicht aus. Es kann dies auch nicht als unbilliges Ergebnis betrachtet werden, da es gerade einer der Zwecke für die gesetzliche Formvorscbrotft ist, den P$r-teiwillen klar und leicht beweisbar festzuhalten, und dem Vertragsteil9 der an einer für ihn günstigen Vertragsabrcde interessiert ist, zugemutet werden muß, daß er auf ihre Beurkundung hinwirkto Dies gilt umso mehr, als das Gesetz hier dem Käufer den bei Fehlen einer vertragsmäßig zugesicherten Eigenschaft gewährten Schadensersatzanspruch auch bei arglistigem Verschweigen eines Fehlers durch den Verkäufer zubilligt. Sie habe zwar nach Mitteilung des auf Feststellung dee^ttusschwammes in den Proben lautenden Untersuchungsbefundes der Bayerischen Landes-gewcrbeanstalt den Klägern Anzeige gemacht und einen Nachlaß am Kaufpreis verlangt,' hierzu sei es aber wegen der Ablehnung dieses Verlangens durch die Kläger nicht gekommen. Wenn die Revision hierzu rügt, der Berufungsrichter habe auch ohne ausdrückliche Berufung der Beklagten auf Minderung de^en Anträge unter diesem Gesichtspunkt würdigen müssen, so scheitert die Rüge schon daran, daß die Beklagte keine Ausführungen Uber den Werl; des Kaufgegenstandes in mangelfreiem und mangelhaftem Zustande gemacht hat» Es fehlt schon an einer nach § 472 3GB schlüssigen Darlegung des Minderungsanspruchs 0 3o a) Auch die Voraussetzungen des allein mit der Berufung verfolgten Schadensersatzanspruches aus § 463 Satz 2 BGB wegen arglistigen VerSchweigens eines Mangels, führt der Berufungsrichter abschließend aus, seien nicht bewiesene Es könne dabei entsprechend dem Beweisangebot der Beklagten im zweiten Rechtszug unterstellt werden, daß dor Kläger auf die Frage des Zeugen Be^|^, warum die Wand in einem der Räume der Gaststätte mit Holz verkleidet sei, geantwortet habe, das sei geschehen, weil die Wand Flecken habe, und um zu verhindern, daß andere auf den Gedanken kommen könnten, es handle sich um Schwamm» Auch wenn dor Zeuge, - entgegen seiner Aussage im ersten Rechtszug, wo er angegeben hatte, der Kläger Habe gesagt: “um die Wände wegen der Hasse zu verdecken“ - die nunmehr behauptete Antwort bekunden würde, wäre damit, meint der Berufuhgsrichter, nicht bewiesen, daß der Kläger selbst dort Haüssehwamm vermutet oder mit solchem gerechnet habe» Zwar habe nach dor Bekundung des Zeugen Be^^ bei dem Gespräch anläßlich der Besichtigung des Hauses über die dem Zeugen verdächtig erscheinenden Holzteile an der Kellertüre und wegen dor Flek-ken an den Wänden des feuchten Kellers der Kiägex* verneint, daß Hausschwamm vorliegeo Bei der geringen Auswirkung dor Erscheinungen an der *£ür wäre es aber, erwägt der Berufungsrichter weiter, dem Kläger, hätte er wirklich gewußt odor auch nur den Verdacht gehabt, daß das Hausschwamm sei, es ein leichtes gewesen, diese Holzteile vorher zu erneuern, wenn er etwas hätte verschweigen wollen, als er das Haus zu dem Verkauf anbot» Es sei der beeidigten Aussage des Klägers durchaus Glauben zu schenken, daß er von Hausschwamm nichts gewußt habe und auch nicht auf den Gedanken gekommen sei, der Der Keller sei auch nach der Bekundung des Zeugen feucht gewesen, an einer Stelle habe sich immer wieder in einer Vertiefung Wasser gesammelt « Das Haus sei auch schon mehrere hundert Jahre alt» Die Feuchtigkeit erscheine plausiblerweise als harmlos« Auch die Beklagte habe nicht vorgetragen, daß es sich bei den feuchten Wand3tellen um Schwamm handle° Die Glaubwürdigkeit des Klägers werde waiter dadurch gestützt, daß das Gutachten der Landesgewerbean-stalt den Hausschwamm als sehr jung bezeichne, während umgekehrt das (von der Beklagten beantragte) Gutachten eines Sachverständigen darüber, daß’der Schwamm bereits in dor Zeit, als die Kläger noch Eigentümer des Anwesens waren, vorhanden gewesen sei, die Kenntnis der Kläger vom Hausschwamm nicht beweisen könnte« b) Die Revision beanstandet unter dem Gesichtspunkt des § 286 ZPO, daß der Berufungsrichter bei der vorstehenden Beweiswürdigung die Bekundung des Zeugen BeP|^ nicht vorwertet habe, die Klägerin sei bei der.in den Räumen des Notariats gestellten Frage nach dem Hausschwamm ziemlich aufgeregt gewesen, da sie geglaubt habe, daß ebenso wie mit dem vorherigen Käufer die Bezahlung des Kaufpreises wieder nicht klappe« Die Rüge ist unbegründet, da diese Besorgnis sich nicht auf eine Nichtbezahlung des Kaufpreises wogen Schwammes oder Schwammverdachts bezog, sondern auf die finanzielle Leistungsfähigkeit, an der es bei dem früheren Käufer Beer gefehlt hatte (Schriftsatz der Kläger vom 5o April *960 S' 2 Bl« 10 GA). Die Revision weist darauf hin, daß der Schadensersatzanspruch nicht nur bei arglistigem Verschweigen des Vor-liegens des echten Hausschwammes, sondern auch bei anderen ähnlichen Zuständen, z.B» der Trockenfäule und bei Verschweiß gen objektiven Schwammverdachts bestehe» Allein nach dor eigenen Behauptung der Beklagten handelte es sich eben um den echten Hausochwamm, und einen Hinweis auf die Möglichkeit des Bestehens eines anderen ähnlichon Zustands hatte der Kläger durch die Erwähnung der nach seiner Meinung bestehenden Holzfäule gegeben» Daß dem Kläger ein etwa objektiv bestehender Schwammverdacht bekannt gewesen wäre, ist nicht dargotan» Das Ergebnis der Erkundigungen des Klägers bei dem mit dem Umbau betrauten Baumeister, der das Haus kennen mußte, sprach nach der Feststellung des Berufungsrichters gegen das Vorhandensein von Hausschwamm0 Ob der Kläger, wenn er nicht Fachmann war, positiv behaupten durfte, es handle sich nicht um Hausschwamm, ist für die Frage des arglistigen Verschweigens nicht entscheidend, dieses lag vielmehr nicht vor, wenn, wie der Berufungsrichter in der dem Angriff der Revision entzogenen Beweiswürdigung festst eilt , der Kläger weder gewußt noch damit gerechnet hat, daß Haus3chwamm vorliege. Ob vor oder während des Rechtsstreits eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung durch die Beklagte gegenüber den Klägern vorgenommen worden ist, brauchte der Berufungsrichter jedoch trotz dieses Vortrags im Gegensatz zu der Auffassung der Revision nicht näher zu untersuchen und er hatte auch keine Pflicht, wie die Revision meint, die Beklagte zu einer eindeutigen Stellungnahme aufzufordern, da bei Zugrundelegung der Feststellungen des Tatrichters eine arglistige Täuschung durch die Kläger ebensowenig wie ein arglistiges Verschweigen vorliegto Die Beklagte war auf die Anfechtung auch im zweiten l Rechtszug nicht mehr zurückgekommeno Erst recht war angc-sicht3 der Bev/eiswürdigung zu der Frage des arglistigen Ver~ % Nach alledem hat der Berufungsrichter der Berufung mit Recht keine Folge gegeben« Die Revision erweist sich, auch soweit das Berufungsurteil von Amts wegen auf richtige Anwendung des sachlichen Rechtes nachzuprüfen war, als unbegründet« Sie war mit der Kostenfolge des § 97 Abs« ZFO zurück zuw ei s en-

Zitierte Normen

Schlagwörter

BGBBerufungsrichterHausschwammZeugeHypothekKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

2207 086 y_ZR_J2b/6X Verkündet am 10o April 1963 Hirth, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit dcrKhefrau Maria S Bgpgasse Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter; Hechtsanwalt Br. in E gegen die Betriebaassistenteneheleu^e Karl und Martha in G^M^straße W, Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br* hat der V» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 3« April 1963 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br* Augustin, Schuster, Br* Rothe, Br« Freitag und Br*. Mattem für Rocht erkannt; Bie Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 6* Juni 1961 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen - 2 ~ Tatbestand: Lie Kläger verkauften durch notariellen Vertrag vom 21. Juli 1958 ihr Gastwirtschaftsanwesen in B^^gassc 0, an die Beklagte zu dem Preise von 71 500 DM. wogen dos Kaufpreises unterwarf sich die Beklagte der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde. Unter III des Vertrages ist bestimmt, daß der Verkäufer für bauliche Beschaffenheit keine Gewähr leiste. Len Klägern steht nach dem Kaufvertrag noch eine Kaufpreisrestforderung zu in Höhe von 15 000 LM zuzüglich 2,55 LM Zustellungskosten sowie Zinsen zu jährlich 5 # seit 1. September 1958 aus 10 000 LM und seit 26* Juli 1959 aus 15 000 LM gegen die Beklagten. Am 29* Dezember 1959 wurde auf Antrag der Kläger im Wege der Zwangsvollstreckung eine Sicherungshypothek über 15 002,55 LM auf dem Grundstück der Beklagten in V/^|^straße 0, eingetragen. Lie Kläger haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung aus der genannten Hypothek nebst Zinsen in das mit ihr belastete Grundstück zu dulden. Lie Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat gegen die restliche Kaufpreisforderung mit einer Schadensersatzforderung aufgerechnet und ausgeführt; Las von ihr gekaufte Grundstück sei mit dem Hausschwamm behaftet, dessen Beseitigung mindestens den geschuldeten Restbetrag ausmaehe, wenn nicht übersteige. Liesen erheblichen Mangel hätten die Kläger der Beklagten arglistig verschwiegen. Bereits im Frühjahr 1958 hätten zwischen den Klägern und einem gewissen unter Zuziehung des Immobilienmaklers Be^^ aus J$00) Kauf1Verhandlungen stattgefunden. Bei der Besichtigung des Hauses seien im Keller und Erdgeschoß Flecken und ähnliche Spuren festgestellt worden, die den Verdacht auf Hausschwamm hätten aufkommen lassen. habe darauf den Kläger gefragt, ob dies Schwamm sei, was dieser ausdrücklich verneint habe. Vor der Verbriefung des Kaufvertrags vom 21..Juli 1956 habe 3 Be^lP den Kläger nochmals gefragt, ob er zu seinem Wort stehe, daß kein Hausschwamm vorhanden sei«. Der Kläger habe dies bejaht« Er hätte jedoch als gelernter Maurer die Flecken als Zeichen für Hausschwamm erkennen müssen. Tatsächlich liege auch Hausschwamm vor, wie sich aus dem vorgelegten Gutachten der Bayerischen Landesgev/erbeanstalt vom 31. Oktober 1958 ergebe, das sich auf Holzteile bezieht, die am 29« Oktober 1958 entnommen worden seien» Die Kläger haben erwidert: Sie hätten beim Verkauf des Anwesens keine Kenntnis davon gehabt, daß einzelne Holzteile geringfügig mit Hausschwamm befallen seien» Bei der Besichtigung des Anwesens anläßlich der Kaufverhandluhgen mit habe der Kläger darauf hingewiesen, daß der untere Türrahmen und auch teilweise die Tür sowie der Fußboden rechts von der Tür etwas vermorscht seien und daß sich im Bierkeller eine Vertiefung befinde, aus der etwa alle H Tage das Wasser ausgesohöpft werden müsse» Es sei richtig, daß auch Flecken an den Wänden bemerkt wurden» Als gefragt habe, woher die Flecken kämen, habe der Kläger erklärt, daß er dies nicht wisse» Die Kläger wüßten auch nichts davon, daß Be^^P sie vor der Verbriefung nochmals gefragt habe, ob Hausschwamm vorliege. Auch der Sachverständige Heindl von der Bayerischen Hypotheken- und Wechselbank in habe trotz genauer Untersuchung des Anwesens keinen Hausschwamm vermutet. Der Kläger habe na’cht\das Maurer-, sondern das Schlosserhandwerk erlernt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg» Sie hat in der Berufungsinstanz insbesondere noch Beweis für ihre von den Klägern bestrittene Behauptung angeboten, daß der Kläger vor dem Verkauf auf die Frage des von der Beklagten beauf- tragten Maklers, des bereits vernommenen Zeugen warum die Wände in einem der Gaststättenräume mit Holzplatten verkleidet seien, geantwortet habe, das sei geschehen, weil die Y/'and Flecken habe und um zu verhindern, daß andere auf den Gedanken kommen könnten, es handle sich um Schwamm. Hit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Kläger bitten um Zurückweisung des Rechtsmittels. Entscheidungsgrunde; X. Der Berufungsrichter beurteilt die vorliegende Klage zutreffend als die der Verwirklichung des Rechts aus der Zwangshypothek nach § 1147 BGB dienende sogenannte dingliche Klage« Es ist streitig, ob es eines besonderen Duldungstitels zu dem Betrieb der dinglichen Vollstreckung aus der Zwangshypothek bedarf oder ob der persönliche Schuldtitel in Verbindung mit der Zwangshypothek ausreicht, um den durch die Hypothek erlangten Rang ln der Verwertung zu wahren (aus neuerer Zeit beispielsweise im ersteren Sinn OLG Köln 2« ZS NJW 1961, 570; im letzteren Sinn OLG Köln 4« ZS NJW I960, 440 mit Nachweisen)« Das Berufungsgericht ist der von ihm als herrschend bezeichneten, die Notwendigkeit eines besonderen Titels bejahenden Auffassung beigetreten (RGZ 76, 116). Hilfsweise führt es aus, zu demindest sei das Rechts-schutzinteresse für die erhobene dingliche Klage deswegen gegeben, weil der Kläger, würde er allein aus dem persönlichen Titel betreiben, beim Versteigerungsrichter mit der Anwendung der herrschenden Meinung rechnen müßte, die insbesondere auch von den Kommentatoren des Zwangsversteigerung gesetzes vertreten werde (ähnlich OLG Oldenburg NJW 1955? 635; OLG Kiel JW 1954, 1193; OLG Köln NJW I960, 440). Einer Stellungnahme zu dieser Begründung für die Zulässigkeit der dinglichen Klage im vorliegenden Fall bedarf es nicht, da die Zulässigkeit unter einem anderen Gesichtspunkt auch dann zu bejahen ist, wenn grundsätzlich die Einwirkung eines besonders dinglichen Titels für die Vollstreckung aus der Zwangshypothek entbehrlich sein sollt e Pie Zwangshypothek ist eingetragen worden auf Grund einer vollstreckbaren Urkunde im Sinn dos § 794 Nr* 5 ZPO. Einwendungen, die den vollstreckbar gemachten Anspruch betreffen, sind sogar ohne die Beschränkungen des § 767 Abs. 2 ZPO also ohne Rücksicht auf die Möglichkeit früherer Geltendmachung zulässig. Pie Beklagte erhebt gegen das Bestehen der Forderung, die durch die Zwangshypothek gesichert ist, Einwendungen, insbesondere bezeichnet sie sie als durch Aufrechnung getilgt. Hält man einen besonderen Puldungs«» titel für die Vollstreckung aus der Zwangshypothek nicht für erforderlich, so muß die Rechtslage so angesehen werden,als hätte hier der persönliche Schuldner (die Beklagte) sich der Puldung der Zwangsvollstreckung aus der Hypothek nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO unterworfen. Pie Einwendungen der Beklagten richten sich, da die Hypothek eine vom Bestehen der Forderung abhängige Sicherungshypothek ist (§ 1184 Abs. 1 BGB) notwendigerweise zugleich gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung aus der Hypothek, gegen den nach der hier als richtig unterstellten Rechtsauffassung bereits vollstreckbaren dinglichen Anspruch. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß dem Gläubiger, der für seinen Anspruch einen Vollstreckungstitel bereits hat, die Erhebung einer Klage nicht verwehrt sein kann, wenn der Schuldner gegen die vollstreckbare Forderung Einwendungen erhebt und mit einer Voll- r streckungsklage zu rechnen ist (BGH Urt. v. 23» Februar 1961 II ZR 250/58 Y7M 1961, 508; s. auch Urteil des erkennenden Senats vom 3. April 1957 V ZR ni/56 LM ZPO § 325 Nr« 7 und BGHZ 36, 11, 14). Dieser Fall ist hier gegeben» Die Beklagte will nicht etwa die Klage abgewiesen sehen, weil sie bereit ist, der Vollstreckung aus der Hypothek ihren Lauf zu lassen» Das Rechtsochutzinteresse für die Klage kann bei dieser Sachlage nicht verneint werden» XI o Keine Bedenken bestehen gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß trotz des Vorliegens eines Vollstreckungs-titeis für die persönliche Forderung und der Möglichkeit einer Vollstreckungsgegenklage gegen diesen Titel der Schuldner, hier die Beklagte, dem aus der Hypothek dinglich klagenden Gläubiger (den Klägern) die gegen die persönliche Forderung bestehenden Einwendungen entgegenhalten kann (§ 1184 BGB; §§ 767, 797 Abs. 4 ZPO). Der Berufungsrichter hat also mit K»-cht geprüft, pb die durch die Hypothek gesicherte Forderung be-. st ent o I* Der Berufungsrichter führt zunächst aus, die Beklagte mache eino Schadensersatzforderung nicht mit der Begründung geltend, die Freiheit von Hausschwamm sei von den Klägern zugesichert worden» Es sei zwar im ersten Rechtszuge von der Beklagten behauptet und von dem Zeugen Makler Be^|^ ausgesagt worden, noch in den Räumen des Notariate vor der Verhandlung mit dem Notar und der eigentlichen Yerbriofung habe der Kläger auf die Frage des Zeugen, ob er dazu stehe, daß aas Haus frei von Hausschwamm sei, dies nochmals bejaht. Zu einer Zusicherung im Sinn des § 463 Satz 1 BGB sei es jedoch nicht gekommen. Eine solche Zusicherung hätte eine rechtsgc-schäftliche Verpflichtungserklärung sein müssen, sie müsse vom Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise abgegeben werden«. Zwar wäre, meint der Berufungsrichter, der Mangel der nach § 3? 3 BGB erforderlichen Form der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung der vertragsmäßigen Zusicherung durch die Auflassung und Eintragung geheilt « Es enthalte der notarielle Vertrag jedoch die gegenteilige Bestimmung, nämlich daß für bauliche Beschaffenheit der Verkäufer keine Gewähr leiste, so daß die Kläger eine rechtsgeschäftliche Zusicherung nicht abgegeben hätten« Bio Revision beanstandet hierzu, der Berufungsriehter habe zu Unrecht angenommen, daß die Beklagte ihren zur Aufrechnung benützten Schadenoersatzanspruch nicht auf das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft gestützt habe« Biese Rüge ist gegenstandslos, woil der Berufungsrichter nicht etwa eine Prüfung dieses Gesichtspunktes abgelehnt, sondern den Prozeßstoff dahin gewürdigt hat, daß es zu einer Zusicherung im Sinn des § 463 Satz 1 BGB nicht gekommen sei« Biese Würdigung läßt im Gegensatz zu der Auffassung der Revision auch keinen Rechtsfehler erkennen« Allerdings hat der Zeuge Be^|^nach seinen Bekundungen bei einer früheren Besichtigung für andere KaufInteressenten anläßlich einor faulenden für den Kläger gefragt, ob das Hausschwamm sei und die Antwort erhalten, es sei nur gewöhnliche Holzfäule« Außerdem hatte sich in den Motariatsräumen dem Hakler gegenüber der Kläger auf dessen Frage nochmals in der vom Berufungsrichter angeführten Weise geäußert« Es kann auch von Parteien eines Vertrages ein anderer V^tragsinhalt gewollt sein, als im notariellen Kaufvertrag beurkundet ist« Bas trifft insbesondere zu, wenn beide Parteien ein Interesse an der von der w irklichen Abrede abweichenden Beurkundung haben, wie dies nicht selten bei unrichtiger Beurkundung des Kaufpreises der Fall ist, oder doch eine Partei mit Wissen der anderen ein solches Interesse hat« Wenn hier die Beklagt als Käuferin es zugelassen hat, daß trotz ihres bekundeten - 8 /■ Interesses an der Freiheit von Hausschwamm im beurkundeten Vertrag die Haftung für die bauliche Beschaffenheit ausgeschlossen wurde9 obwohl nicht einzusehen ist, welches Hindernis entgegengestanden haben sollte, für die Freiheit von Hausschwamm eine Ausnahme zu machen, so kann auch bei Beurteilung des Sachverhaltes unter dem von der Revision hervorgehobenen Gesichtspunkt von Treu und Glauben eine vertragsmäßige Zusicherung nicht bejaht werden» Daß der Käufer möglicherweise im Vertrauen auf die vor der Beurkundung abgegebene Erklärung des Verkäufers geglaubt hat, durch den Ausschluß der Mängelhaftung keine Gefahr zu laufen, reicht für die Bejahung nicht aus. Es kann dies auch nicht als unbilliges Ergebnis betrachtet werden, da es gerade einer der Zwecke für die gesetzliche Formvorscbrotft ist, den P$r-teiwillen klar und leicht beweisbar festzuhalten, und dem Vertragsteil9 der an einer für ihn günstigen Vertragsabrcde interessiert ist, zugemutet werden muß, daß er auf ihre Beurkundung hinwirkto Dies gilt umso mehr, als das Gesetz hier dem Käufer den bei Fehlen einer vertragsmäßig zugesicherten Eigenschaft gewährten Schadensersatzanspruch auch bei arglistigem Verschweigen eines Fehlers durch den Verkäufer zubilligt. 2. Auch Minderung mache, führt der Berufungsrichtor weiter aus, die Beklagte nicht geltend. Sie habe zwar nach Mitteilung des auf Feststellung dee^ttusschwammes in den Proben lautenden Untersuchungsbefundes der Bayerischen Landes-gewcrbeanstalt den Klägern Anzeige gemacht und einen Nachlaß am Kaufpreis verlangt,' hierzu sei es aber wegen der Ablehnung dieses Verlangens durch die Kläger nicht gekommen. Auch im Rechtsstreit selbst habe die Beklagte weder Minderung verlangt noch die entsprechende Einrede aus § 478 BGB erhoben. Wenn die Revision hierzu rügt, der Berufungsrichter habe auch ohne ausdrückliche Berufung der Beklagten auf Minderung de^en Anträge unter diesem Gesichtspunkt würdigen müssen, so scheitert die Rüge schon daran, daß die Beklagte keine Ausführungen Uber den Werl; des Kaufgegenstandes in mangelfreiem und mangelhaftem Zustande gemacht hat» Es fehlt schon an einer nach § 472 3GB schlüssigen Darlegung des Minderungsanspruchs 0 3o a) Auch die Voraussetzungen des allein mit der Berufung verfolgten Schadensersatzanspruches aus § 463 Satz 2 BGB wegen arglistigen VerSchweigens eines Mangels, führt der Berufungsrichter abschließend aus, seien nicht bewiesene Es könne dabei entsprechend dem Beweisangebot der Beklagten im zweiten Rechtszug unterstellt werden, daß dor Kläger auf die Frage des Zeugen Be^|^, warum die Wand in einem der Räume der Gaststätte mit Holz verkleidet sei, geantwortet habe, das sei geschehen, weil die Wand Flecken habe, und um zu verhindern, daß andere auf den Gedanken kommen könnten, es handle sich um Schwamm» Auch wenn dor Zeuge, - entgegen seiner Aussage im ersten Rechtszug, wo er angegeben hatte, der Kläger Habe gesagt: “um die Wände wegen der Hasse zu verdecken“ - die nunmehr behauptete Antwort bekunden würde, wäre damit, meint der Berufuhgsrichter, nicht bewiesen, daß der Kläger selbst dort Haüssehwamm vermutet oder mit solchem gerechnet habe» Zwar habe nach dor Bekundung des Zeugen Be^^ bei dem Gespräch anläßlich der Besichtigung des Hauses über die dem Zeugen verdächtig erscheinenden Holzteile an der Kellertüre und wegen dor Flek-ken an den Wänden des feuchten Kellers der Kiägex* verneint, daß Hausschwamm vorliegeo Bei der geringen Auswirkung dor Erscheinungen an der *£ür wäre es aber, erwägt der Berufungsrichter weiter, dem Kläger, hätte er wirklich gewußt odor auch nur den Verdacht gehabt, daß das Hausschwamm sei, es ein leichtes gewesen, diese Holzteile vorher zu erneuern, wenn er etwas hätte verschweigen wollen, als er das Haus zu dem Verkauf anbot» Es sei der beeidigten Aussage des Klägers durchaus Glauben zu schenken, daß er von Hausschwamm nichts gewußt habe und auch nicht auf den Gedanken gekommen sei, der - to - Kellergeruch könne von Hausschwamm herrühren« Wegen der Wandflecken habe sich der Kläger bei dem Baumeister, der das Haus umgebaut habe, erkundigt und die Auskunft erhalten, die alten Sandsteine der Wand zögen die Feuchtigkeit an. Der Keller sei auch nach der Bekundung des Zeugen feucht gewesen, an einer Stelle habe sich immer wieder in einer Vertiefung Wasser gesammelt « Das Haus sei auch schon mehrere hundert Jahre alt» Die Feuchtigkeit erscheine plausiblerweise als harmlos« Auch die Beklagte habe nicht vorgetragen, daß es sich bei den feuchten Wand3tellen um Schwamm handle° Die Glaubwürdigkeit des Klägers werde waiter dadurch gestützt, daß das Gutachten der Landesgewerbean-stalt den Hausschwamm als sehr jung bezeichne, während umgekehrt das (von der Beklagten beantragte) Gutachten eines Sachverständigen darüber, daß’der Schwamm bereits in dor Zeit, als die Kläger noch Eigentümer des Anwesens waren, vorhanden gewesen sei, die Kenntnis der Kläger vom Hausschwamm nicht beweisen könnte« b) Die Revision beanstandet unter dem Gesichtspunkt des § 286 ZPO, daß der Berufungsrichter bei der vorstehenden Beweiswürdigung die Bekundung des Zeugen BeP|^ nicht vorwertet habe, die Klägerin sei bei der.in den Räumen des Notariats gestellten Frage nach dem Hausschwamm ziemlich aufgeregt gewesen, da sie geglaubt habe, daß ebenso wie mit dem vorherigen Käufer die Bezahlung des Kaufpreises wieder nicht klappe« Die Rüge ist unbegründet, da diese Besorgnis sich nicht auf eine Nichtbezahlung des Kaufpreises wogen Schwammes oder Schwammverdachts bezog, sondern auf die finanzielle Leistungsfähigkeit, an der es bei dem früheren Käufer Beer gefehlt hatte (Schriftsatz der Kläger vom 5o April *960 S' 2 Bl« 10 GA). Das geht aus der folgenden Bekundung des Zeugen hervor, die Bedenken, seien aber bei der Beklagten nicht begründet gewesen« Die Revision weist darauf hin, daß der Schadensersatzanspruch nicht nur bei arglistigem Verschweigen des Vor-liegens des echten Hausschwammes, sondern auch bei anderen ähnlichen Zuständen, z.B» der Trockenfäule und bei Verschweiß gen objektiven Schwammverdachts bestehe» Allein nach dor eigenen Behauptung der Beklagten handelte es sich eben um den echten Hausochwamm, und einen Hinweis auf die Möglichkeit des Bestehens eines anderen ähnlichon Zustands hatte der Kläger durch die Erwähnung der nach seiner Meinung bestehenden Holzfäule gegeben» Daß dem Kläger ein etwa objektiv bestehender Schwammverdacht bekannt gewesen wäre, ist nicht dargotan» Das Ergebnis der Erkundigungen des Klägers bei dem mit dem Umbau betrauten Baumeister, der das Haus kennen mußte, sprach nach der Feststellung des Berufungsrichters gegen das Vorhandensein von Hausschwamm0 Ob der Kläger, wenn er nicht Fachmann war, positiv behaupten durfte, es handle sich nicht um Hausschwamm, ist für die Frage des arglistigen Verschweigens nicht entscheidend, dieses lag vielmehr nicht vor, wenn, wie der Berufungsrichter in der dem Angriff der Revision entzogenen Beweiswürdigung festst eilt , der Kläger weder gewußt noch damit gerechnet hat, daß Haus3chwamm vorliege. Auch ein Unterdrücken oder Vorent-halten von Zweifeln, das, wie die Revision richtig bemerkt (BGB RGRK 11» Aufl» § 460 Anm» 7 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung), arglistig sein kann, liegt bei dieser tatrichterlichen Feststellung nicht vor» Daß der Kläger vorge« spiegelt hätte, er sei gelernter Maurer, oder auch nur den in dieser Richtung entstandenen Irrtum des Zeugen Be^^ gekannt und nicht beseitigt hätte, behauptet die Beklagte selbst nicht, inwiefern die Erwägung des Berufungsrichters über das geringe Alter des Hausschwamms einen Verstoß gegen § 286 ZPO darstellen soll, ist nicht ersichtlich» Auch wenn der Hausschwamm schon während des Eigentums der Kläger bestand, bleibt davon doch die Erwägung des Berufungsrichters unberührt, daß die Kenntnis der Kläger vom Hausschwamm weniger wahrscheinlich ist, wenn dieser erst kurz, als wenn 12 - wenig er schon lange besteht„ Ebenso/ist rechtlich zu beanstanden die Ausführung des Berufungsrichters Uber die Unbehelflich-keit eines Gutachtens für die Feststellung der Kenntnis oder des Verdachtes des Bestehens des Hausschwamms bei den Klägern. 4o Die Beklagte hatte im ersten Rechtszug - Schriftsatz vom 22o März I960» S« 6 - vorgetragen» das Vorhalten des Klägers stelle eine arglistige Täuschung der Beklagten über eine wesentliche Eigenschaft des Anwesens dar» umsomehr, als der Kläger von Beruf gelernter Maurer sei, und im Schriftsatz vom 6« Mai I960, S« 3» hat die Beklagte ausge- i führt, die Kläger hätten die Beklagte über einen wesentlichen Umstand beim Erwerb des Hauses arglistig getäuschte Die Anfechtung der Beklagten erfolge daher zu Recht*: ebenso die geltend gemachte Aufrechnung- Ob vor oder während des Rechtsstreits eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung durch die Beklagte gegenüber den Klägern vorgenommen worden ist, brauchte der Berufungsrichter jedoch trotz dieses Vortrags im Gegensatz zu der Auffassung der Revision nicht näher zu untersuchen und er hatte auch keine Pflicht, wie die Revision meint, die Beklagte zu einer eindeutigen Stellungnahme aufzufordern, da bei Zugrundelegung der Feststellungen des Tatrichters eine arglistige Täuschung durch die Kläger ebensowenig wie ein arglistiges Verschweigen vorliegto Die Beklagte war auf die Anfechtung auch im zweiten l Rechtszug nicht mehr zurückgekommeno Erst recht war angc-sicht3 der Bev/eiswürdigung zu der Frage des arglistigen Ver~ % Schweigens der Berufungsrichter nicht gehalten, ausdrücklich 1 auszusprechen, daß auch ein Schadensersatzanspruch wegen | Verletzung eines Schutzgeset2es (§ 823 Abs, 2 BGB mit 1 § 263 StGB) der Beklagten nicht zusteht, oder Ausführungen | Uber diese Frage durch die Beklagte herbeizuführen (§ 139 ZFO), I 3 Nach alledem hat der Berufungsrichter der Berufung mit Recht keine Folge gegeben« Die Revision erweist sich, auch soweit das Berufungsurteil von Amts wegen auf richtige Anwendung des sachlichen Rechtes nachzuprüfen war, als unbegründet« Sie war mit der Kostenfolge des § 97 Abs« ZFO zurück zuw ei s en- Dr„ Augustin Schuster Rothe Dr* Freitag Dr. Matterri