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BGH · V ZB 176/59

Gericht: BGH · Aktenzeichen: V ZB 176/59

Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7« Oktober i960 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Augustin, Schuster, Dr. Rothe, Dr. Freitag und Dr. Mattem für Recht erkannt; verschleierte" Schenkung dar, weil der Wert des übergebenen Gutes 1951 etwa doppelt so hoch gewesen sei wie der Kaufpreis« Aber für einen Bereicherungsanspruch aus § 2287 BGB fehle es an einer damaligen Absicht des Erblassers, seine Ehefrau, die Vertragserbin, zu beeinträchtigen; die allerdings dafür bei solchen Verträgen sprechende Vermutung sei von der Beklagten widerlegt worden. mischte Schenkung vorliegt» In dieser Hinsicht ergeben die Ausführungen des Berufungsurteils zwar, daß jedenfalls hinsichtlich des den Kaüfpreishennweit von 29 380 DM übersteigenden objektiven Mehrwerts des vom Berufungsgericht auf rund 60 000 DM geschätzten Guts, also in Höhe von rund 30 000 dh eine Schenkung vorliegt und demgemäß der Gesamtvertrag mindestens eine gemischte Schenkung darsteilt» Offen geblieben ist jedoch die unter den Parteien sehr streitige und vom Berufungsgericht in keiner Weise erörterte Frage* ob nicht auch hinsichtlich des Kaufpreisnennbetrags von 29 380 DM selbst eine echte Käufer lei stung zu dem überwiegenden Teil nicht gewollt, sondern nur vorgeschützt ist, so daß auch insoweit eine Schenkung vorliegt und infolgedessen der unentgeltliche Teil des Gesamtge-schäfts bei weitem Uberwiegt» Diese materiell-rechtliche und daher .von Amts wegen zu prüfende Frage ist zunächst für § 2287 i insofern von Bedeutung, als nur bei überwiegendem SchenkungsCharakter des Geschäfts die Herausgabe des vom Schenker hingegebenen Sachwerts und andernfalls nur der Mehrwert in Geld verlangt werden kann (BGH LM § 2287 BGB Nr» 2). 2. Das Berufungsgericht führt weiter aus: Der Erblasser habe auf jeden Fall verhindern wollen, daß das Gut an die(jetzige) Klägerin und ihren Ehemann falle, weil er mit diesen bereits seit den dreißiger Jahren schwer verfeindet gewesen sei; er sei sich auch bewußt gewesen, daß dieses Ziel nur Uber eine Beeinträchtigung seiner Ehefrau, der Vertragserbin, möglich gewesen sei. Was deren Person ahlange, so habe er ruhigen Gewissens davon ausgehen können, daß die Gutsübertragung an die Beklagte für seine schon damals 70jährig« Ehefrau nur zu einer verhältnismäßig kurzzeitigen Benachteiligung führen werde und die Ehefrau für den Best ihres Lebens voll versorgt sei durch den Grundbesitz in Z^BPl, der ihr nach seinem fode allein gehören würde. Das Berufungsgericht verkennt jedenfalls - sowohl objektiv als auch in der Vorstellung des Erblassers - das rechtliche Gewicht der Beeinträchtigung der Ehefrau, wennes auf die Kurzzeitigkeit abstellt und darauf, daß die Ehefrau für ihren Lebensabend voll versorgt gewesen sei: die der Ehefrau durch den Erbvertrag zugedachte künftige Rechtsstellung ging nicht nur auf ihre persönliche Versorgung für den Rest ihres Lebens, sondern darüber hinaus auf die Erlangung des gesamten Vermögens des Erblassers mit der Möglichkeit, es auch weiter zu vererben. In dieser Richtung stellt das Berufungsgericht fest: Dem Bestreben des Erblassers, der Familie seiner Stieftochter unter keinen Umständen das Gut zukommen zu lassen, habe als zweiter entscheidender Beweggrund von etwa gleicher Stärke sein Bestreben gegenübergestanden, die Beklagte für ihre Dienste zu entlohnen und sich für sein Alter zu versorgen; die Beklagte habe Erhebliches für den Betrieb geleistet und sei im Verhältnis zu ihren betrieblichen Leistungen zu gering entlohnt worden - mit monatlich 250 DM, statt, wie angemessen, 500 EM Anhalts punkte für größere Geschenke des Erblassers oder für die Hingabe von größeren Warenvorräten an sie fehlten, so daß sie bei gerechter Entlohnung beim Tod des Erblassers etwa 25 000 DM (als Restlohn) hätte fordern können. Die Frage einer Richtigkeit des Kaufvertrags hat das Berufungsgericht ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit im Hinblick auf die geschlechtlichen Beziehungen zwischen den Vertragsparteien geprüft. Im vorliegenden Fall dagegen handelt es sich um die Beurteilung eines Zweitgeschäfts unter Lebenden; hier spielt in erster Linie eine Rolle, ob es sich um ein (ganz oder) vorwiegend entgeltliches oder unentgeltliches Geschäft handelt (oben I); zwar sind die obengenannten Fragen in jedem Falle zu prüfen, sie werden jedoch bei (Überwiegender) Entgeltlichkeit weit seltener zur Bejahung der Sittenwidrigkeit führen als bei (überwiegender) Unentgeltlichkeit, Auch für Zweitverfügungen unter Lebenden gilt, daß alle Umstände des Falles zu berücksichtigen sind und feste Regeln sich nicht aufstellen lassen, vielmehr das jeweilige Gesamtbild entscheidend ist (BGH LM aaO Nr. 2). In tatsächlicher Hinsicht führt das Berufungsgericht zur Frage des vorwiegenden Beweggrundes aus: Schon für die Jahre 19^6 bis 19^9 spreche nichts dafür, daß die geschlechtlichen Beziehungen zwischen dem Erblasser und der Beklagten im Verhältnis zu den menschlich-seelischen und auch geschäftlichen Beziehungen von Übergeordneter Bedeutung gewesen wären; die Beklagte habe Erhebliches für das Geschäft geleistet und es mit schwindender Kraft des Erblassers auch leisten müssen, auch die seelischen Bindungen seien stark gewesen; seit 19^9? Hierin liegt entgegen der Meinung der Revision die tatsächliche Feststellung, daß das erotische Motiv auch insoweit, als eine Belohnung von früherem geschlechtlichem Verkehr in Betracht kam, gegenüber den genannten sonstigen Motiven nicht übervog. gegenüber wesentlich jüngeren Geliebten häufig eine besondere Verpflichtung zu materieller Entgeltung fühlten und daß das erotische Moment mit dem menschlich-seelischen in solchen Fällen meist eng verflochten sei; daß diese Verflechtung stets zur Bejahung der Sittenwidrigkeit führen müßte, ist in BGHZ 20, 71, 73 nicht ausgesprochen. 19/21); die Beziehungen des Erblassers zur Beklagten hätten die Zerrüttung seiner Ehe nicht eingeleitet, sondern nach der Trennung der Ehegatten lediglich vertieft» Bedenken gegen diese Feststellungen sind weder innerhalb der Hevisionsbegrün-dungsfrist geltend gemacht noch ersichtlich« 2« Während die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Sitten Widrigkeit bis hierher der Nachprüfung standhalten, bekämpft die Revision mit Erfolg seine abschließenden Ausführungen darüb ob den Angehörigen des Erblassers bei Berücksichtigung des Gesamtbildes des Falles die Anerkennung des Kaufvertrags nach sittlichen Grundsätzen zuzu demuten war» Wie demgegenüber die Revision mit Recht betont, kam es in erster Linie auf die Zumutbarkeit des Kaufvertrags für die Ehefrau an, mit welcher den Erblasser sowohl durch seine Ehe als auch durch den Erbvertrag enge rechtliche und sittliche Bande verknüpften. In der Präge der Zumutbarkeit des Kaufvertrags für die Ehefrau des Erblassers hat das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt, den Tatsachenvortrag der Klagpartei nicht erschöpfend gewürdigt (§286 ZPO). Das Berufungsgericht erwägt hierzu in wirtschaftlicher Beziehung zunächst: die Ehefrau des Erblassers habe auch nach der Gutsweggabe an die Beklagte Besitz in etwa gleichem Wert jenes Gutes behalten - nämlich die eirie Hiteigentumshälfte an dem mit 130 000 DMzu bewertenden Grundbesitz in Zwiesel (Bü S. Grundbesitzes als verhältnismäßig niedrig und nach Abzug der Werbungskosten zur Deckung der laufenden Lastenausgleichslasten nicht ausreichend bezeichnet (GA I 152) o Ein Grund-stücksverkauf, um diese Lasten zu decken, war der Ehefrau des Erblassers, zu demal bei ihrem Alter, nicht zuzu demuten. Diese Klausel bedeutete für die Zeit nach dem Tode des Erblassers, daß die Ehefrau als seine Vertragserbin den Lastenausgleich für das an die Geliebte weggegebene Gut zu tragen hätte. 21), hierin könnte tatsächlich eine Unbilligkeit liegen, hält sie aber zur Bejahung eine Sittenwidrigkeit deshalb nicht für ausreichend, weil bei Vertrags Schluß das Lastenausgleichsgesetz hoch nicht verkündet und sein Inhalt noch nicht voraussehbar gewesen sei und weil eine Übernahme des Lastenausgleichs durch die Beklagte einen weiteren wertmindernden Lastfaktor bedeutet hätte« Die letzter Begründung ist nicht schlüssig. Ah der ersteren Begründung ist richtig, daß es für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit auf die Umstände zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts und nicht etwa des späteren Erbfalles ankommt (BGHZ 20, 71, 73 ff) sie vermag jedoch nicht zu rechtfertigen, daß der Erblasser (nicht nur zunächst sich selbst, sondern) für die Zeit nach Für die Frage, ob die Vertragsparteien diese objektive Lage auch gekannt und gebilligt haben, weist die Revision darauf hin, daß der Erblasser »nach der eigenen Feststellung des Berufungsgerichts als Kaufmann den Stand seines eigenen Vermögens und des Vermögens seiner Frau überblickt und geprüft hat (BÜ S. 13)* Sie führt dazu aus: dem Erblasser seien die Erträgnisse der Liegenschaften in und das Fehlen sonstiger Einnahmequellen für seine künftige Witwe bekannt gewesen - der von ihm geführte Betrieb sei an die Beklagte mitverkauft worden er habe auf Grund der Soforthilfeabgabe die künftigen Lastenausgleichslasten wenigstens in ungefährem Umfang abschätzen können; es habe auch offengelegen, daß die Kreditgewinnabgabe bzw* Hypothekengewinnabgabe ihren einzigen Ursprung in den auf Gut betriebenen gewerb- Die Klägerin hätte in diesem Zusammenhang noch auf ihren Vortrag in den Vorinstanzen abheben können, wonach der Erblasser noch wenige Monate vor seinem Tode den Grundbesitz unter Benutzung einer Vollmacht seiner Ehefrau aus dem Jahre 1922 mit einer Eigentümergrundschuld von 15 000 DM belastet habe, die zur Abtretung an das Finanzamt zwecks Sicherung von Steuerrückständen des Betriebes bestimmt gewesen sei (vgl. Über die subjektive Einstellung der Beklagten führt die Revision aus: ihr seien die Wirtschaft liehen und betrieblichen Verhältnisse bekannt gewesen, wie sich daraus ergebe, daß sie dem BetriebsprUfer des Finanzamts ausweislich seines in den Tatinstanzen vorgetragenen Berichts vom 29« Mai 1952 darüber Auskünfte erteilt habe» 3* Hinzu kommt aber noch weiter, daß der Erblasser gegenüber seiner Ehefrau sittliche Bindungen nicht nur durch die Ehe, sondern auch durch den Erbvertrag hatte. Wenn das Vorhandensein des Erbvertrags auch für sich allein nicht ausreicht, um dem Kaufvertrag die Rechtswirksamkeit zu nehmen (vgl. In diesem Punkt unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich von dem in LM BGB § 138 (C d) Nr. 2 entschiedenen, so daß schon deshalb die dortige Entscheidung (Verneinung der Sittenwidrigkeit einer Miterbeinsetzung der Geliebten unter Enterbung der Ehefrau} einer entgegengesetzten Beurteilung des vorliegenden Falles nicht entgegensteht; darüber hinaus waren damals nicht ehebrecherische, sondern nur auf nichtgefchlechtlichem Gebiet liegende ehewidrige Beziehungen festgestellt, trotzdem wurde die Bedenkung der anderen Frau teilweise für sittenwidrig erklärt, nämlich soweit diese vor den Kindern des Erblassers Zur menschlichen Seite erwägt das Berufungsgericht (BD S« 22) hinsichtlich der Zumutbarkeit für die Ehefrau lediglich: der Erblasser habe die Verbindung au ihr auch nach Abschluß des Kaufvertrags nicht abgebrochen, wie seine regelmäßigen Besuche in und seine Briefe an die Ehe-

Zitierte Normen: § 2287 BGB § 286 ZPO § 138 BGB
EhefrauBGBFrageBerufungsgerichtErblasserKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

Amtliche Sammlung: nein
2184 099
3GB § 138
1* Ist eine Zuwendung an die Geliebte für die Ehefrau und Erbin des Zuwendenden nach, sittlichen Grundsätzen nicht zu demutbar, so wird die Nichtigkeit der Zuwendung nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Ehefrau schon alsbald nach dem Ehemann stirbt und von einer Person beerbt wird, für die keine Unzu demutbarkeit bestände»
2. Bei der Beurteilung, ob eine Zuwendung unter Lebenden an die Geliebte gegen die guten Bitten verstößt, spielt in erster Linie eine Bolle, ob es sich um ein (ganz oder) vorwiegend entgeltliches oder unentgeltliches Geschäft - handelt; außerdem sind die gleichen Gesichtspunkte zu prüfen wie bei einer Zuwendung von Todes: yegen«	■
BGH, Urto v, 7, Oktober i960 - V ZB 176/59 - OLG Nürn^^
LG Begensburg
V ZR 178/59
VerkUndet am 7» Oktober i960 Hirth, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Hechtsstreit
 Auguste
geb. P<
Post
 Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
 die Fabrikantin Anni
 Nr. 0,
Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Hechtsanwalt Dr.
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7« Oktober i960 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Augustin, Schuster, Dr. Rothe, Dr. Freitag und Dr. Mattem für Recht erkannt;
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des b* Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 23« September 1959 aufgehoben. Pie Sache wird zuj*a&derweiter Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die ursprüngliche Klägerin war in zweiter Ehe kinderlos mit dem 1882 geborenen Kaufmann Leonhard	(Erblasser)
verheiratet. Dieser war seit den zwanziger Jahren zusammen mit seiner Ehefrau, beide je hälftig, Miteigentümer von Grundbesitz in	und	seit	1933 Alleineigentümer des benachbarten Gutes	Er	betrieb kunstgewerbliche Werk-
stätten und ein Sägewerk.
19*fl kam die damals noch verheiratete Beklagte mit ihren zwei Kindern als Evakuierte zu den Eheleuten	Sie	wur-
de in der Folgezeit die Sekretärin und war,mindestens von 19^6 bis 19^9, die Geliebte des Erblassers; ihre Ehe wurde 19^6 geschieden.
Am 3* April 19Mf setzten sich die Eheleute notariellen Erbvertrag gegenseitig zu Alleinerben ein,
 durch
Im Sommer 19*+5 trennten sie sich. Der Erblasser zog zusammen mit der Beklagten auf das Gut	und	verbrachte
 dort den Rest seines Lebens zusammen mit ihr.
Durch notariellen Vertrag vom 5* Juli 1951 verkaufte der Erblasser das Gut	mit	allem	wesentlichen	Inventar
 an die Beklagte für 29 3®0 DM. Der Kaufpreis sollte geleistet werden (II 1 des Vertrages): in Höhe von 17 250 IM durch den gleichzeitig (II 2, V) für den Verkäufer bestellten lebenslänglichen Nießbrauch am Ubergabegut, in Höhe von 6 67^,16 DM durch Übernahme der Grundpfandbelastungen, in Höhe von 5 000 DM durch Verrechnung mit einem bilanzmäßigen Guthaben der Beklagten und in Höhe von *+55,81*- DM in bar. Soforthilfeabgabe und Lastenausgleichsverpflichtungen sollten beim Verkäufer ver-
 
bleiben (VI), Die Auflassung erfolgte gleichzeitig (IV), die Grundbuchuraschreibung in der Folgezeit» Besitz, Nutzungen und Lasten sollten erst mit dem Tode des Verkäufers übergehen (III). Etwaige Verringerungen der übernommenen Grundpfandbelastungen bis zu seinem Tod solltender Beklagten zugute kommen (VIII).
Am 27* 'April 195^ ist der Erblasser gestorben» Seine Ehefrau wurde auf Grund des Erbvertrags seihe Alleiherbin. Sie erhob alsbald die vorliegende Klage, starb jedoch am 25* März 1955 ebenfalls und wurde von ihrer er st ehelichen Tochter allein beerbt, die den Rechtsstreit fortführt»
Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit des Gutsverkaufs an die Beklagte« Die Klagpartei hält diesen Kaufvertrag für unsittlich und deshalb nichtig, außerdem für eine Schenkung in Benachteiligungsabsicht und die Beklagte deshalb zur RUckgewähr unter dem Gesichtspunkt der Bereicherung und des Schadensersatzes für verpflichtet»
Mit der Klage wird Auflassung und Herausgabe des Anwesens samt Zubehbr und Inventar begehrt. Die Beklagte leugnet eine solche Pflicht und macht fürsorglich ein Zurückbehal-
tungsrecht geltend; die Klägerin rechnet gegenüber den Zu rückbehaltungsansprücheh fürsörglich auf.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Gberlan-desgericht hat sie abgewiesen« Mit der Revision verfolgt die Klägerin die KlagahsprÜche weiter; die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.
Ent scheidungsgründe:

Das Oberlandesgericht hält die Klagansprüche für unbegründet. Zwar stelle der Kaufvertrag in Wirklichkeit eine
- If -
"gemischte bzw. verschleierte" Schenkung dar, weil der Wert des übergebenen Gutes 1951 etwa doppelt so hoch gewesen sei wie der Kaufpreis« Aber für einen Bereicherungsanspruch aus § 2287 BGB fehle es an einer damaligen Absicht des Erblassers, seine Ehefrau, die Vertragserbin, zu beeinträchtigen; die allerdings dafür bei solchen Verträgen sprechende Vermutung sei von der Beklagten widerlegt worden. Sittenwidrigkeit (mit der Folge der Nichtigkeit nach § 138 oder eines Schadensersatzanspruchs nach § 826 BGB) wird mit ausführlicher Begründung verneint.
Ben Angriffen der Revision hiergegen war der Erfolg nicht zu versagen.
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I.
Unklar ist bereits die Ausgangserwägung des Berufungsgerichts über den SchenkungsCharakter der umstrittenen Zuwendung, indem die Begriffe der gemischten und der verschleierten Schenkung nicht auseinandergehalten sind. Eine gemischte Schenkung liegt vor, wenn die Zuwendung zu dem Teil tentgeibti^’-lieh, zu dem Teil unentgeltlich ist; eine verschleierte Sehen- . kung liegt vor, wenn ein inWirklichkeit unentgeltlich ge-	;
wolltes Geschäft nach außen hin durch Vorspiegelung einer	I
als solche in Wirklichkeit nicht gewollten Gegenleistung mit
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dem Anschein der Entgeltlichkeit versehen wird, wobei sich	f
die Verschleierung wiederum sowohl auf eine reine Schenkung j als auch auf den unentgeltlichen Teil einer gemischten Sehen- j
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nur eine Vorfrage für die tatsächliche Feststellung, ob und \ inwieweit Schenkung vorliegt; für die aus § 2287 BGB abzuleitenden Rechtsfolgen kommt es jedenfalls in objektiver Hinsicht allein darauf an, ob und inwieweit eine, sei es reine oder ge-
 
mischte Schenkung vorliegt» In dieser Hinsicht ergeben die Ausführungen des Berufungsurteils zwar, daß jedenfalls hinsichtlich des den Kaüfpreishennweit von 29 380 DM übersteigenden objektiven Mehrwerts des vom Berufungsgericht auf rund 60 000 DM geschätzten Guts, also in Höhe von rund 30 000 dh eine Schenkung vorliegt und demgemäß der Gesamtvertrag mindestens eine gemischte Schenkung darsteilt» Offen geblieben ist jedoch die unter den Parteien sehr streitige und vom Berufungsgericht in keiner Weise erörterte Frage* ob nicht auch hinsichtlich des Kaufpreisnennbetrags von 29 380 DM selbst eine echte Käufer lei stung zu dem überwiegenden Teil nicht gewollt, sondern nur vorgeschützt ist, so daß auch insoweit eine Schenkung vorliegt und infolgedessen der unentgeltliche Teil des Gesamtge-schäfts bei weitem Uberwiegt» Diese materiell-rechtliche und daher .von Amts wegen zu prüfende Frage ist zunächst für § 2287 i insofern von Bedeutung, als nur bei überwiegendem SchenkungsCharakter des Geschäfts die Herausgabe des vom Schenker hingegebenen Sachwerts und andernfalls nur der Mehrwert in Geld verlangt werden kann (BGH LM § 2287 BGB Nr» 2). Die Frage kann aber auch bei der für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit des Geschäfts im Sinn von § 138 oder § 826 BGB gebotenen Gesamtbetrachtung aller Umstände des Falles von erheblicher Bedeutung sein» Für die Revisionsinstanz ist daher der überwiegend unentgeltliche Charakter des Geschäfts zu unterstellen»
II»
Den Bereicherungsanspruch aus 1 228? BGB hat das Berufungsgericht allerdings aus subjektiven Gründen im Ergebnis richtig verneint»
Es geht rechtlich zutreffend von der Rechtsprechung^des Bundesgerichtshofs aus, wonach das Tatbestandsmerkmal der Beeinträchtigung sab sicht eng auszulegen ist: gefordert wird,
 
daß die Beeinträchtigung für den Erblasser den Zweck seines Handelns, den alleinigen oder wenigstens den eigentlich leitenden und bestimmenden Beweggrund bildet; wenn es dem Erblasser wichtiger war, daß der Erstbedachte (Vertragserbe) den Zuwendungsgegenstand nicht erhält, als daß der Zweitbedachte (Beschenkte) ihn erhält; wenn dieser Beweggrund gegenüber jenem der schwächere war (BGH LM § lk-6 KO Nr« 1, BGB § 2287 Nr* 5).
Die Bejahung einer solchen Absicht kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Erblasser zur Zweit Verfügung in der . Hauptsache durch Umstände veranlaßt wurde, die mit der Person des Erstbedachten, nicht des Zweitbedachten Zusammenhängen (LM BGB § 2288 Nr* 2),
In der rechtlichen Würdigung des hierzu festgestellten Sachverhalts ist dem Berufungsgericht zwar nicht in allen Punkten der Begründung, aber jedenfalls im Ergebnis beizutreten*
1. Das Berufungsgericht erwägt einleitend: Gegen eine Beeinträchtigungsabsicht spreche erheblich, daß der beurkundende Notar nach seinem glaubhaften Zeugnis (ebenso wie der beratende Anwalt) den Erblasser vorher nachhaltig auf die Vorschrift des § 2287 BGB aufmerksam gemacht und bei diesen Gesprächen den Eindruck gewonnen habe, dem Erblasser liege eine Beeinträchtigung sabsicht fern; hiernach und im Hinblick auf die sonst mögliche eigene Haftbarkeit des Notars (und des Anwalts) könne nicht ohne weiteres angenommen werden, daß der Notar einen anfechtbaren Vertrag entworfen und der Erblasser ihn unterzeichnet habe* Dabei wird verkannt, daß der Wille, einen bestimmten rechtlichen Erfolg (hier Nichtanwendbarkeit des § 2287}BGB) herbeizufüfcren, weder rechtlich noch praktisch gleichbedeutend ist mit demjenigen rein tatsächlichen Willen, den die Hechts-ordnung zur Voraussetzung jenes rechtlichen Erfolges macht (hier Fehlen eines vorherrschenden Beeinträchtigungsmotivs)»
Verkennt wird weiter, daß die subjektive Überzeugung des Notars und des Anwalts vom Fehlen jener Absicht des Erblassers keineswegs objektiv richtig zu sein brauchte und daß sie auch bei objektiver Unrichtigkeit sehr wohl die eigene Haftung dieser Personen aus schließen konnte.
2. Das Berufungsgericht führt weiter aus: Der Erblasser habe auf jeden Fall verhindern wollen, daß das Gut an die(jetzige) Klägerin und ihren Ehemann falle, weil er mit diesen bereits seit den dreißiger Jahren schwer verfeindet gewesen sei; er sei sich auch bewußt gewesen, daß dieses Ziel nur Uber eine Beeinträchtigung seiner Ehefrau, der Vertragserbin, möglich gewesen sei. Was deren Person ahlange, so habe er ruhigen Gewissens davon ausgehen können, daß die Gutsübertragung an die Beklagte für seine schon damals 70jährig« Ehefrau nur zu einer verhältnismäßig kurzzeitigen Benachteiligung führen werde und die Ehefrau für den Best ihres Lebens voll versorgt sei durch den Grundbesitz in Z^BPl, der ihr nach seinem fode allein gehören würde. Das Inkaufnehmen einer solchen vorübergehenden Beeinträchtigung stelle noch keine Absicht im Sinne des § 2287 BGB dar ..
Es kann dahingestellt bleiben, ob hierbei genügend berücksichtigt ist, daß die Beeinträchtigung der Ehefrau nicht nur eine mit der Erreichung des Endziels (Ausschaltung der Familie der Stieftochter) parallel laufende Nebenfolge war, sondern bereits die zwangsläufige und zeitlich vorhergehende Voraussetzung für die spätere Erreichung jenes Endziels, also das notwendige Mittel zu dem Zweck darstellte sowie ob sich hieraus nicht ergibt, daß der Erblasser, um dieses Endziel zu erreichen, jene Beeinträchtigung nicht nur in Kauf nehme, sondern zu dem Nahziel und damit zu dem Gegenstand seiner Absicht im allgemeinen Rechtssinne machen mußte (vgl» über die strafrechtliche
 Grenzziehung zwischen Absicht und direktem Vorsatz: Frank,
 StGB l8. Aufl. § 59'VI5 Kohlrausch/Lange, StGB k-2. Aufl. § 59 XIX 1 a; Mezger, Kurzlehrbuch, Allgemeiner Teil V. Aufl. § 67 IIj Schönke/Schröder, StGB § 59 IV 1 a; Welzel, Das Deutsche Strafrecht 6. Aufl. § 13 II 2 a). Das Berufungsgericht verkennt jedenfalls - sowohl objektiv als auch in der Vorstellung des Erblassers - das rechtliche Gewicht der Beeinträchtigung der Ehefrau, wennes auf die Kurzzeitigkeit abstellt und darauf, daß die Ehefrau für ihren Lebensabend voll versorgt gewesen sei: die der Ehefrau durch den Erbvertrag zugedachte künftige Rechtsstellung ging nicht nur auf ihre persönliche Versorgung für den Rest ihres Lebens, sondern darüber hinaus auf die Erlangung des gesamten Vermögens des Erblassers mit der Möglichkeit, es auch weiter zu vererben.
3. Hieraus ergibt sich jedoch nicht schon die Bejahung einer Absicht im Sinn von § 2287 BGB; denn hier ist (über-den allgemeinen Absichtsbegriff hinaus) Voraussetzung, daß die Beeinträchtigung nicht nur Überhaupt ein ftotiv, sondern bei einer Mehrheit von Motiven dfs vorherrschende gewesen ist.
In dieser Richtung stellt das Berufungsgericht fest: Dem Bestreben des Erblassers, der Familie seiner Stieftochter unter keinen Umständen das Gut zukommen zu lassen, habe als zweiter entscheidender Beweggrund von etwa gleicher Stärke sein Bestreben gegenübergestanden, die Beklagte für ihre Dienste zu entlohnen und sich für sein Alter zu versorgen; die Beklagte habe Erhebliches für den Betrieb geleistet und sei im Verhältnis zu ihren betrieblichen Leistungen zu gering entlohnt worden - mit monatlich 250 DM, statt, wie angemessen, 500 EM Anhalts punkte für größere Geschenke des Erblassers oder für die Hingabe von größeren Warenvorräten an sie fehlten, so daß sie bei gerechter Entlohnung beim Tod des Erblassers etwa 25 000 DM (als Restlohn) hätte fordern können. Diese Feststellungen wer-
 
den von der Revision nicht beanstandet. Hiernach hat das Beeinträchtigungsmotiv gegenüber dem Motiv der Entlohnung der Beklagten und der Sorge für das eigene Alter nicht überwogen. Damit ist eine Beeinträchtigungsabsicht im Sinn von § 2287 BGB vom Berufungsgericht mit Recht verneint. Auf den oben erörterten Mängeln beruht das Berufungsurteil in diesem Punkte nicht.
III.
Die Frage einer Richtigkeit des Kaufvertrags hat das Berufungsgericht ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit im Hinblick auf die geschlechtlichen Beziehungen zwischen den Vertragsparteien geprüft. Auf den Erbvertrag hat es in diesem Zusammenhang überhaupt nicht abgehoben. Hierin liegt der entscheidende Fehler des Urteils.
1. Bei Würdigung des Umstands, daß die Beklagte die Geliebte des Erblassers gewesen ist, stellt das Berufungsurteil im Anschluß an BGH IM § I38 (Cd) BGB Nr. 2 (vgl. auch Nr. 9 aaO und BGHZ 20, 71) einmal darauf ab, ob die Übertragung des Gutes vor allem bezweckte, die Beklagte für ihren ehebrecherischen Verkehr mit dem Zuwendenden zu belohnen oder zur Fortsetzung solchen Verkehrs zu bestimmen* oder oh in erster Linie oder jedenfalls maßgeblich daneben auch andere, beach«* tenswerte Beweggründe bestimmend waren. Es prüft weiter, welche verschiedenartigen Auswirkungen die länger dauernden Beziehungen zwischen dem Erblasser und der Beklagten hatten, wen die Schuld an der Zerrüttung der Familienverhältnisse des Erblassers traf, sowie ob den Angehörigen des Erblassers nach sittlichen Grundsätzen zuzu demuten war, die der Beklagten als Zuwendungsempfängerin eingeräumte Rechtsstellung anzuerkennen, und zwar auch im Hinblick auf die wirtschaftlichen Auswirkungen. Die Fälle, in denen der Bundesgerichtshof im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts diese Fragen
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als bedeutsam herausgestellt hat, betrafen allerdings Zweitgeschäfte von Todes wegen, die ihrer Natur nach rechtlich entgeltlos sind. Im vorliegenden Fall dagegen handelt es sich um die Beurteilung eines Zweitgeschäfts unter Lebenden; hier spielt in erster Linie eine Rolle, ob es sich um ein (ganz oder) vorwiegend entgeltliches oder unentgeltliches Geschäft handelt (oben I); zwar sind die obengenannten Fragen in jedem Falle zu prüfen, sie werden jedoch bei (Überwiegender) Entgeltlichkeit weit seltener zur Bejahung der Sittenwidrigkeit führen als bei (überwiegender) Unentgeltlichkeit, Auch für Zweitverfügungen unter Lebenden gilt, daß alle Umstände des Falles zu berücksichtigen sind und feste Regeln sich nicht aufstellen lassen, vielmehr das jeweilige Gesamtbild entscheidend ist (BGH LM aaO Nr. 2).
In tatsächlicher Hinsicht führt das Berufungsgericht zur Frage des vorwiegenden Beweggrundes aus: Schon für die Jahre 19^6 bis 19^9 spreche nichts dafür, daß die geschlechtlichen Beziehungen zwischen dem Erblasser und der Beklagten im Verhältnis zu den menschlich-seelischen und auch geschäftlichen Beziehungen von Übergeordneter Bedeutung gewesen wären; die Beklagte habe Erhebliches für das Geschäft geleistet und es mit schwindender Kraft des Erblassers auch leisten müssen, auch die seelischen Bindungen seien stark gewesen; seit 19^9? mindestens im Jahre 1951 hätten die erotischen Beziehungen wegen des Gesundheitszustands des Erblassers (jedenfalls) keine sonderliche Bedeutung (mehr) gehabt; Beweggrund der GutsZuwendung sei beim Erblasser daher nicht das Bestreben gewesen, die Beklagte zu weiterer geschlechtlicher Hingabe zu veranlassen. Hierin liegt entgegen der Meinung der Revision die tatsächliche Feststellung, daß das erotische Motiv auch insoweit, als eine Belohnung von früherem geschlechtlichem Verkehr in Betracht kam, gegenüber den genannten sonstigen Motiven nicht übervog. Die Feststellung verstößt nicht gegen eine angebliche^ von der Revision ins Feld geführte Erfahrungstatsache, daß alternde Menschen
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gegenüber wesentlich jüngeren Geliebten häufig eine besondere Verpflichtung zu materieller Entgeltung fühlten und daß das erotische Moment mit dem menschlich-seelischen in solchen Fällen meist eng verflochten sei; daß diese Verflechtung stets zur Bejahung der Sittenwidrigkeit führen müßte, ist in BGHZ 20, 71, 73 nicht ausgesprochen. Dafür, daß das Berufungsgericht die genannten Gesichtspunkte übersehen hätte, liegt kein Anhaltspunkt vor« Diese Feststellung des Berufungsgerichts ist daher nicht zu beanstanden«
Hinsichtlich der Zerrüttung der Ehe des Erblassers sieht das Berufungsgericht die intimen Beziehungen zur Beklagten jedenfalls zunächst nicht als Ursache, sondern als Folge an; die Ursache der mißlichen Eheverhältnisse liege in der Person der jetzigen Klägerin, nämlich im Streit um die 19^ von deren Ehemann aufgeworfenen Zweifel an ihrer ehelichen Abstammung (BU S. 22/23)» als die Beklagte in Erscheinung trat, sei die Ehe des Erblassers bereits weitgehend zerrüttet gewesen (BU S. 19/21); die Beziehungen des Erblassers zur Beklagten hätten die Zerrüttung seiner Ehe nicht eingeleitet, sondern nach der Trennung der Ehegatten lediglich vertieft» Bedenken gegen diese Feststellungen sind weder innerhalb der Hevisionsbegrün-dungsfrist geltend gemacht noch ersichtlich«
2« Während die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Sitten Widrigkeit bis hierher der Nachprüfung standhalten, bekämpft die Revision mit Erfolg seine abschließenden Ausführungen darüb ob den Angehörigen des Erblassers bei Berücksichtigung des Gesamtbildes des Falles die Anerkennung des Kaufvertrags nach sittlichen Grundsätzen zuzu demuten war»
Hier ist bereits die Fragestellung schief. Das Berufungsgericht stellt neben der ursprünglichen Klägerin gleichermaßen
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auf die Person der jetzigen Klägerin ab und gründet die Bejahung der Zumutbarkeit ganz überwiegend auf Erwägungen, die die Person dieser mit dem Erblasser weder verwandten noch in Vertragsbeziehungen stehenden, auch schwer verfeindeten und längst seinem Hauswesen entwachsenen Stieftochter betreffen. Wie demgegenüber die Revision mit Recht betont, kam es in erster Linie auf die Zumutbarkeit des Kaufvertrags für die Ehefrau an, mit welcher den Erblasser sowohl durch seine Ehe als auch durch den Erbvertrag enge rechtliche und sittliche Bande verknüpften. War die genannte Zumutbarkeitsfrage nur für die Stieftochter und nicht auch für die Ehefrau zu bejahen, so war der Vertrag objektiv nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig und die Klage in der Person der ursprünglichen Klägerin begründet, und es könnte sich äußerstenfalls nur fragen, ob die Beklagte der Geltendmachung dieser Nichtigkeit durch die jetzige Klägerin etwa den Einwand der Arglist entgegensetzen könnte. In der Präge der Zumutbarkeit des Kaufvertrags für die Ehefrau des Erblassers hat das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt, den Tatsachenvortrag der Klagpartei nicht erschöpfend gewürdigt (§286 ZPO).
Das Berufungsgericht erwägt hierzu in wirtschaftlicher Beziehung zunächst: die Ehefrau des Erblassers habe auch nach der Gutsweggabe an die Beklagte Besitz in etwa gleichem Wert jenes Gutes behalten - nämlich die eirie Hiteigentumshälfte an dem mit 130 000 DMzu bewertenden Grundbesitz in Zwiesel (Bü S. 13) - und mit dem Tode des Erblassers als dessen Erbin die andere Hiteigentumshälfte und damit den gleichen Wert noch einmal dazu erworben, also schließlich Vermögenswerte in doppelter Höhe des an die Beklagte gegebenen Gutes besessen (so ist die wortlautmäßig mißverständliche Feststellung BU S. 21 ersichtlich gemeint). Aber es kam bei einem Vergleich der Vermögenswerte nicht nur auf den Umfang der Substanz, sondern auch auf den der Ertragsfähigkeit an. Das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten Kessel hatte die Erträge des ZBBI
 
Grundbesitzes als verhältnismäßig niedrig und nach Abzug der Werbungskosten zur Deckung der laufenden Lastenausgleichslasten nicht ausreichend bezeichnet (GA I 152) o Ein Grund-stücksverkauf, um diese Lasten zu decken, war der Ehefrau des Erblassers, zu demal bei ihrem Alter, nicht zuzu demuten. Das Berufungsgericht hätte sich hiermit auseinändersetzen und, falls es diesen Vortrag für nicht substantiiert genug ansah, weiteren Parteivortrag darüber anregen müssen (§139 ZPO), worauf die Klägerin nach ihrem Kevisionsvortrag das dort näher angegebene Zahlenmaterial beigebracht und durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt hätte.
Eine solche Prüfting der Ertragsfähigkeit war umsomehr geböten, als der Kaufvertrag die vom beurkundenden Notar zutreffend als schon damals unüblich bezeichnet© Regelung enthielt, daß die Lastenausgleichslast für das weggegebene Gut beim Erblasser als Verkäufer bleiben sollte. Diese Klausel bedeutete für die Zeit nach dem Tode des Erblassers, daß die Ehefrau als seine Vertragserbin den Lastenausgleich für das an die Geliebte weggegebene Gut zu tragen hätte. Das Berufungsgericht meint selbst (Bü S. 21), hierin könnte tatsächlich eine Unbilligkeit liegen, hält sie aber zur Bejahung eine Sittenwidrigkeit deshalb nicht für ausreichend, weil bei Vertrags Schluß das Lastenausgleichsgesetz hoch nicht verkündet und sein Inhalt noch nicht voraussehbar gewesen sei und weil eine Übernahme des Lastenausgleichs durch die Beklagte einen weiteren wertmindernden Lastfaktor bedeutet hätte« Die letzter Begründung ist nicht schlüssig. Ah der ersteren Begründung ist richtig, daß es für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit auf die Umstände zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts und nicht etwa des späteren Erbfalles ankommt (BGHZ 20, 71, 73 ff) sie vermag jedoch nicht zu rechtfertigen, daß der Erblasser (nicht nur zunächst sich selbst, sondern) für die Zeit nach
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seinem Tode auch seiner Ehefrau die Lastenausgleichslasten für den Grundbesitz seiner Geliebten aufbürdete.
Für die Frage, ob die Vertragsparteien diese objektive Lage auch gekannt und gebilligt haben, weist die Revision darauf hin, daß der Erblasser »nach der eigenen Feststellung des Berufungsgerichts als Kaufmann den Stand seines eigenen Vermögens und des Vermögens seiner Frau überblickt und geprüft hat (BÜ S. 13)* Sie führt dazu aus: dem Erblasser seien die Erträgnisse der Liegenschaften in	und	das Fehlen
 sonstiger Einnahmequellen für seine künftige Witwe bekannt gewesen - der von ihm geführte Betrieb sei an die Beklagte mitverkauft worden er habe auf Grund der Soforthilfeabgabe die künftigen Lastenausgleichslasten wenigstens in ungefährem Umfang abschätzen können; es habe auch offengelegen, daß die Kreditgewinnabgabe bzw* Hypothekengewinnabgabe ihren einzigen Ursprung in den auf Gut	betriebenen	gewerb-
lichen Unternehmungen habe, während die Vermögensabgabe hälftig auf den Besitz in	und	denjenigen	in	Bl	ent-
falle; dabei sei auch zu beachten, daß die Gutsweggabe zeitlich unmittelbar auf die finanzamtliche Betriebsprüfung (Mai/ Juni 1951) gefolgt sei, obwohl die Prüfungsfeststellungen steuerliche Nachveranlagungen ergeben hätten und der Erblasser schon bis dahin Steuerrückstände aufzuweilen gehabt habe»
Die Klägerin hätte in diesem Zusammenhang noch auf ihren Vortrag in den Vorinstanzen abheben können, wonach der Erblasser noch wenige Monate vor seinem Tode den	Grundbesitz
 unter Benutzung einer Vollmacht seiner Ehefrau aus dem Jahre 1922 mit einer Eigentümergrundschuld von 15 000 DM belastet habe, die zur Abtretung an das Finanzamt zwecks Sicherung von Steuerrückständen des	Betriebes	bestimmt	gewesen	sei
(vgl. GA II 297 und Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 2h. Februar 19$h in der Mappe übergebene Schriftstücke); wenn
 
dieser Vorgang auch längere Zeit nach dem Abschluß des umstrittenen Kaufvertrags lag* so Konnte er möglicherweise in Verbindung mit anderen Momenten einen Rückschluß auf eine bereits 1951 vorhandene Planung des Erblassers gestatten«,
Über die subjektive Einstellung der Beklagten führt die Revision aus: ihr seien die Wirtschaft liehen und betrieblichen Verhältnisse bekannt gewesen, wie sich daraus ergebe, daß sie dem BetriebsprUfer des Finanzamts ausweislich seines in den Tatinstanzen vorgetragenen Berichts vom 29« Mai 1952 darüber Auskünfte erteilt habe»
Diese Behauptungen können für die Beurteilung der Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB von Bedeutung sein. Das Berufungsgericht hat sich damit nicht aüseinandergesetzt.
3* Hinzu kommt aber noch weiter, daß der Erblasser gegenüber seiner Ehefrau sittliche Bindungen nicht nur durch die Ehe, sondern auch durch den Erbvertrag hatte. Wenn das Vorhandensein des Erbvertrags auch für sich allein nicht ausreicht, um dem Kaufvertrag die Rechtswirksamkeit zu nehmen (vgl. § 2286 BGB), so fällt es doch bei der Gessmtbetrachtung des Falles als Erschwerungsmoment nicht wenig ins Gewicht. In diesem Punkt unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich von dem in LM BGB § 138 (C d) Nr. 2 entschiedenen, so daß schon deshalb die dortige Entscheidung (Verneinung der Sittenwidrigkeit einer Miterbeinsetzung der Geliebten unter Enterbung der Ehefrau} einer entgegengesetzten Beurteilung des vorliegenden Falles nicht entgegensteht; darüber hinaus waren damals nicht ehebrecherische, sondern nur auf nichtgefchlechtlichem Gebiet liegende ehewidrige Beziehungen festgestellt, trotzdem wurde die Bedenkung der anderen Frau teilweise für sittenwidrig erklärt, nämlich soweit diese vor den Kindern des Erblassers
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bevorzugt werden sollte* Noch weniger vergleichbar ist der Pall LM Nr« 9 aaO, wo der Erblasser und die Bedachte unverheiratet und die verdrängten gesetzlichen Erben nur Geschwister und Geschwisterkinder waren«
Zur menschlichen Seite erwägt das Berufungsgericht (BD S« 22) hinsichtlich der Zumutbarkeit für die Ehefrau lediglich: der Erblasser habe die Verbindung au ihr auch nach Abschluß des Kaufvertrags nicht abgebrochen, wie seine regelmäßigen Besuche in	und	seine	Briefe an die Ehe-
frau im Jahre 1951/52 ergäben* Pas reicht jedoch nicht aus, um angesichts des Übrigen festgestellten oder in dieser Instanz zu unterstellenden Sachverhalts (s« oben) die erörterten sittlichen Bedenken gegen den Kaufvertrag auszuräumen (vgl. auch die Entscheidung BGHZ 20, 71, wo die Sittenwidrigkeit eines Nießbrauchsvermächtnisses an die Ehebruchspartnerin u.a. mit der .Erwägung bejaht wurde, der betrogenen Ehefrau sei auch nach der erfolgten Ehescheidung das Wohnen unter einem Dach mit der Nebenbuhlerin als ihrer Hausherrin nicht zuzu demuten)» Die übrigen Erwägungen des Berufungsgerichts zur Frage der menschlichen Zumutbarkeit betreffen nicht die Person der Ehefrau, sondern der Stieftochter und müsseh daher in diesem Zusammenhang außer Betracht bleiben«
IV.
Hiernach kann die Verneinung der Sittenwidrigkeit aus § 138 BGB mit der bisherigen Begründung nicht aufreehterhal-ten werden«
Das angefochtene Urteil war deshalb aufzuheben und die Sache wie geschehen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird die weiteren tatsächlichen Feststellungen zur Frage der Sittenwidrigkeit zu treffen und im Bejahungsfälle
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die bisher nicht erörterte Einrede des Zurückbehaltungsi der Beklagten und den klägerischen Gegeneinwand der Aufi nung zu prüfen haben*
Dr. Augustin	Schuster	Rothe
 Dr. Freitag	Dr.	Mattem