BGH · V ZR 175/63

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES ZR_ 112/61 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 22o Juni ^966 Hirtho Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle der Stadt ff , gesetzlich vertreten durch ihren Magistrat;, dieser gesetzlich vertreten durch den Oberbürgermeister ? Beklagten-, Berufungsbeklagten und Revioionsklägerin? - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt 3)r gegen den Kaufmann Willy K, K^BB^weg in Ff Kläger9 Berufungskläger und Revisionsbeklagten5 - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr, Dor Vo Ziviloenat dos Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22« Juni 1966 unter Mitwirkung der Bundeorichtor Dr0 Piepenbrock, Dr0 Rothe, Dr«, Freitag, Dr» Mat tern und Dr0 Grell für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1 * Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt (Main) vom 110 Juli 1963 aufgehoben,. Die Sache wird zur anderv/eiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwieseno Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Inhaber eines Erbbaurechts, das grund-buchlich mit 40 000 DM Teilgrundschuld der Beklagten belastet isto Die Grundschuld war 1953? in ursprünglicher Höhe von 1 50 000 DM, vom Erbbaurechtsvorgönger K^^^^ de3 Klägers zugunsten eines Herrn bestellt, von P^^ in Teilhöhe von 50 000 DM an den Architekten K^|^ und von diesem 1956 nach Aufteilung in zwei weitere Teilgrundschulden, die hier umstrittene von 40 000 DM und eine inzv/ischen gelöschte von ‘?0 000 DM, an die Beklagte als Steuergläubigerin abgetreten wordene Der Kläger hat die Steuerschulden von 46 931,50 DM bis auf 1 931,50 DM in Raten an die Beklagte bezahlte Die* Partoien stritten darüber? ob die Beklagte dem Kläger gegenüber zur Abtretung oder Umschreibung der Grund-schuld von 40 000 DM auf ihn oder zu ihrer Löschung verpflichtet seio Der Kläger bejaht eine solche Pflicht Zug um Zug gegen die bloße Tilgung jener restlichen Steuerschuld von 1 9319 50 DM0 Die Beklagte verneint sio vor Tilgung auch der angeblich über diese persönliche Schuld hinaus-gohenden "Valutierung" des dinglichen Rechts; 3ie bezifferte die Restvaluta zunächst mit rund 15 000 DM und zuletzt mit 17 315 DM« Der Streit hängt zusammen mit Meinungsverschiedenheiten der Parteien darüber9 ob und in welchem Umfang Forderungen einmal zwischen der Beklagten und ihrem Zedenten und des weiteren zwischen Köster und dem Grundschuld-besteller Knierim bestanden und bestehen*. Zu einem Teilbetrag von 22 685 DM hat die Beklagte während des Rechtsstreits die Löschung der Grundschuld bewilligt o Während Abtretungs- und Uraschreibungsklage rechtskräftig abgewiesen wurden, hat das Berufungsgericht auf den zweitinstanzlichen Hilfsklagantrag die Beklagte verurteilt? Zug um Zug gegen Zahlung jener 1 931s50 DM die Löschung der Grundschuld über die bewilligten 22 685 DM hinaus zu bewilligeno Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung auch dieses Klagbegehrens weiter<> Der Kläger bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels0 1 Entscheidungsgründe: Daa Oberlandesgericht bejaht eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung der Beklagten gegenüber dom Kläger, gegen Zahlung von seinerzeit restlich 9 431,50 DM, wovon inzwischen 7 500 DM bezahlt sind, unter Verzicht auf einen Teil der sich au3 den Grundschulden von 40 000 DM und 10 000 DM für sie ergebenden Rechte? insbesondere auf die Grundschuldzinsen? eine Löschungsbewilligung im Sinn des zuorkannten Hilfsantrags zu erteilen» Es sieht diese Pflicht begründet im Schreiben des Magistrats - Rechneiamts Stcuerverwaltung der Beklagten vom 24 o Mai ^960 an den Recht beiotand des Klägers? Rechtsanwalt Dr<> R^p? in Verbindung mit dem Antwortschreiben der Hausverwaltung des Klägers vom 31o Mai I960 (Bl0 47? 48 der Korrespondenzsammlung des Klägers)o Zwar sei Anstoß zu der vorprozessualen Korrespondenz die vom Kläger angeschnittene Präge gewesen? unter welchen Bedingungen die Beklagte der Aufhebung dos damals hinsichtlich des Erbbaurechts anhängigen Zwangsverwaltungsverfahrens zustimmen werdeo Aber das genannte Schreiben der Beklagten vom 24o Mai I960 sei die Antwort auf eine Anfrage des Klägers vom 4o Mai I960; dieses Schreiben n) v ^ befasse sich keineswegs mehr mit der Präge nach den Bedingungen des Einverständnisses der Beklagten zur Aufhebung des Zwangsverwaltungsverfahrens? sondern vielmehr mit der Präge der Ablösung der Grundschulden schlechthin; im Antwortschreiben der Beklagten vom 24• Mai I960 heiße es wörtlich: "Zur vollständigen Ablösung der Grundschuldon sind noch Restzahlungen in Höhe von 9 431?50 DM erforderliche Y/enn uns Herr K^p schriftlich bestätigt? daß er den noch offenen genannten Rest in weiteren Monatsraten von 2 500 DM ab- 5 - abtragen wird, werden wir anschließend in die Löschung der Teilgrund3chuld über 40 000 DM einwilligen und den entsprechenden Teilgrundschuldbrief herausgeben0 Hinsichtlich der Teilgrundschuld von 10 000 DM wären wir dann außerdem mit eine " ” ’ " ' LJ ’ * J r eine Grund- Die Beklagte habe nachträglich mit ihrem Schreiben vom 15» Juni I960 von ihrem Angebot vom 24» Mai I960 zwar abrücken wollen* aber wegen seiner zwischenzeitlichen Annahme nicht mehr abrücken können; ein zur Anfechtung berechtigender Irrtum sei nicht dargetan0 Jene Vereinbarung sei auch nicht durch nachträgliche anderweitige Abreden aufgehoben wordon0 Die Revisionsangriffe hiergegen sind begründet0 Mit Rocht vermißt die Revision die Prüfung, ob der Unterzeichner des Schreibens vom 24o Mai I960 zur Vertretung der Beklagten legitimiert war0 Rechtlich maßgebend ist § 71 Abs» 2 Satz 2 der Hessischen Gemeindeordnung (HGO) in der Passung vom 25o Februar 1952 (GVBl So 1l)o Danach sind Erklärungen* durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll, in der Regel nur rechtsverbindlich, v/enn sie von zwei Personen, nämlich dem Bürgermeister oder seinem allgemeinen Vertreter sowie von einem weiteren Mitglied des Magistrats handschriftlich unterzeichnet und mit dem Dienstsiegel versehen sindo Ausnahmsweise gilt das nicht für Geschäfte der laufenden Verwaltung, schuld der H einve Bausparkasse I ' 7 6 - die für die Gemeinde von nicht erheblicher Bedeutung sind, sowie für Erklärungen, dio ein für das Geschäft oder für den Kreis von Geschäften ausdrücklich Beauftragter abgibt, wenn dio Vollmacht in der oben genannten strengen Form erteilt wurdeo Tatsächlich trägt das Schreiben vom 24* Mai I960 nur eine einzige Unterschrift, und zwar die des Obermagistrats rats es ist auch nicht mit Siegel versehen» Daß Obermagistratsrat eine einschlägige Geschäftskreis- oder Einzel- vollmacht in jener qualifizierten Form (zwei Unterschriften, darunter dio des Bürgermeisters, und Siegel) erteilt worden wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich» Das von der Revisionsantwort geltend gemachte Einverständnis dos Stadtkämmerers Dr» konnte trotz seiner Eigenschaft als Bei- geordneter und daher Magistratsmitglied (§§ 45? 65 HGO) jene formalisierte Vollmacht nicht ersetzen, abgesehen davon, daß ein solches Einverständnis gerade mit dem inhaltlich aus der allgemeinen Richtung der sonstigen Korrespondenz herausragenden Schreiben vom 24» Mai I960 nicht ohne weiteres zu unterstellen ist» Das Schreiben konnte also nur dann eine Verbindlichkeit der Beklagten begründen, wenn es inhaltlich zu den Geschäften der laufenden Verwaltung gehörte, dio für die beklagte Stadt von nicht erheblicher Bedeutung waren» Ob diese Voraussetzung vorliegt, hat das Berufungsgericht nicht geprüft» Hierin liegt ein Rechtsverstoß, auf den die Revision auch angesichts der §§ 549? 562 ZPO deshalb gestützt worden kann, weil der Tatrichter die genannte Vorschrift des § 7- Abs» 2 HGO überhaupt nicht auf ihreAnwendbarkeit untersucht hat (vgl» Senatsurteil BG.HZ 40, 197, 201; insoweit liegt der Fall anders als der in BGHZ 21, 214, 216/8 entschiedene)» Dabei spielt es keine Rolle, daß die Beklagte in den Tat-sacheninstanzen auf legitimationsbedenken nur in unbestimmter Art und in Bezug auf andere in den Verhandlungen mit dem Kläger tätig gewordene Bedienstete abgehoben hat; denn die Vertretungsmacht des für eine juristische Person Handelnden gehört zur rechtsbegründenden Norm und daher im vorliegenden Fall zur Behauptungs- und Beweislast des Klägers, nicht der Beklagteno Ob ein Geschäft der laufenden Verwaltung von nicht erheblicher Bedeutung vorliegt, kann auch nicht im derzeitigen Revisionsrechtszug entschieden werden0 Penn die Antwort auf diese Frage ist im wesentlichen tatrichterlicher Natur» Sie hängt ab von der jeweiligen Geschäftslage der Gemeinde, von Größe, Art und Häufigkeit des Geschäfts (vgl0 dazu Muntzke/ Schlempp, Kommentar zur HGO mit Handbuch des Gcmeinderechto, Band 1 S» 779 ff), wobei das gleiche Geschäft bei der einen Gemeinde noch zur laufenden Verwaltung im genannten Sinn gehören kann, bei einer anderen dagegen nicht mehr (vglo zur Vorkaufsrechtsausübung die Senatsurteile BGHZ 329 373 sowie vom 25o Oktober 1961, V ZK 61/60). Pio Begründung der Pflicht; eine noch in irgend einem Umfang valutierte Grundschuld aufzugeben, liegt bei einer Stadt von der Größe und- Bedeutung der Beklagten zwar keineswegs von vornherein außerhalb des Kreises der laufenden Geschäfte von nicht erheblicher Bedeutung o Ob sie aber im Binzelfall noch dazu gehört, hängt von den jeweiligen tatsächlichen Umständen (Häufigkeit., Valutierungshöhe Uoüo) abo Hierüber bedarf es gegebenenfalls (vgl0 unten II),• tatrichterlicherwFeststellungenv;: vG ■; ; ■ v Diese erübrigen sich entgegen der Meinung der Revisionsantwort auch nicht deshalb5 weil die Bemängelung der Unterzeichner-Legitimation arglistig wäre (§ 242 BGB). Daß der Stadtkämmorer den Schriftwechsel mit dem Kläger überwiegend selbst geführt hat, spricht eher gegen als für die Annahme.» daß er die Beantwortung dos vorangegangenon Schreibens mit dem umstrittenen Schreiben des 0bermagistratsrat3 P^^| vom 24o Mai I960, jedenfalls im Sinn der Übernahme einer rechtsgeschäftlichen Verpflichtung (unten II)9 billigte oder daß der Kläger doch wenigstens hierauf vertrauen dürfte« Dagegen könnte auch sprechen9 daß der Stadtkämmerer in dem darauf folgenden, von ihm selbst Unterzeichneten Schreiben der Beklagten vom 15o Juni I960 (Sammlung aaO Bl« 50) vom Inhalt des Schreibens vom 24o Mai I960 deutlich abgerückt ist« II. Hiernach war die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zu weiterer tatrichterlicher Prüfung und Entscheidung9 auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück zuverv/ei sen o Kommt der Tatrichter zur Bejahung der Legitimation dos Obermagistratorats Pisch für das genannte Schreiben, sö wird er einerseits die sonstigen von der Beklagten gegen das damalige Zustandekommen einer Löschungsvereinbarung oder ihre Portdauer vorgebrachten Bedenken erneut zu prüfen haben (rechts-geschäftlicher Wille der Beklagten zu dem Vertragsangebot im damaligen Zeitpunkt, Vorbehaltlosigkeit der Angebotoannahme durch den Kläger; spätere Aufhebungsveroinbarung)a Andererseits bleibt dann9 wenn für den damaligen Zeitpunkt (Sommer I960) eine wirksam gewordene und gebliebene Löcchungsvercin-barung verneint wird? die ganz andere Präge zu prüfen, ob eine rechtsgesehäftlicho Löschungspflicht im noch rechts- hängigen Umfang nicht schon in einem Zeitpunkt vor dem Mai I960 durch die Gesamtheit des vorangegangenen Schriftwechsels begründet worden ist, sowie ob gegenüber einer solchen grundlegenden Vereinbarung das Herüber und Hinüber des nachfolgen-den Schriftwechsels nur die Erörterung der technischen Durchführung und keine Aufhebung jener Grundvereinbarung darsteilt: War im Zeitpunkt des Grundschulderwerbs der Beklagten von Köster (1956) eine Zahlung auf die Grundschuld(en) noch nicht erfolgt, so ist die Beklagte damals im Außenverhältnis zu dem Kläger Gläubigerin der beiden Grundschulden nebst Zinsen in voller Höhe geworden und konnte daher die Grundschulden auf-heben (’’löschen", §§ 1183* 1192 BGB) und sich dazu verpflichten ohne Rücksicht darauf, ob dies im Einklang stand mit etwaigen Verpflichtungen, die sie aus ihrem Innenverhältnis gegenüber Köster haben mochte0 Ein Motiv für eine teilweise Aufhebung konnte sein, daß die Beklagte im Kläger einen zahlungsfähigen Schuldner bekam* Ein wesentliches Interesse des Klägers ging für die Beklagte erkennbar von vornherein über die Aufhebung der Zwangsverwaltung hinaus auch dahin, den Umfang seiner Geldleistungen überhaupt zu begrenzen, so daß er weitere Zahlungen weder an die Beklagte noch an ihren 2edenton würde erbringen müssen» Unter diesen Gesichtspunkten kann sich fragen, ob dem im Schreiben der Beklagten vom 24® Januar 1958 aufgestellten Erf< dernis der "selbstschuldnerischen Haftung" des Klägers dadurci genügt worden ist, daß der Kläger in der Folgezeit diese Zahlungen zu dem größten Teil durchgeführt hat; erwägbar wäre dazu, daß in der Aufnahme der Zahlungen eine stillschweigende Bürgschaftserklärung im geforderten Umfang gesehen werden könnte, die dann, wenn sie auf seiten des Klägers ein Handelsgeschäft gewesen 3ein sollte, formlos möglich v/ar (§ 350 in Verb* mit § 343 BGB) und andernfalls ihre Formnichtigkeit (§ 766 Satz ? BGB) durch Erfüllung in einem solch überwiegenden Umfang verloren hat (§ 766 Satz 2 BGB), daß eine Berufung auf den noch ausotehenden Rest (rund 2 000 von rund 47 000 DM) gegen Treu und Glauben verstoßen könnte (§ 242 BGB)o Sollte hiernach eine Grundschuldaufhebungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger zustandegekommen sein, so wurde sie durch spätere Vereinbarungen der Beklagten mit ("Voll-an- dic-Hand-gebenn Anfang 1961) nicht beseitigt,, Voraussetzung für das Zustandekommen einer solchen Verpflichtung der Beklagten ist allerdings auch hier, daß dio für die Beklagte handelnde Person zu ihrer Vertretung legitimiert war; das ist im Hinblick auf § 71 Abs«, 2 HGO auch dann nicht von vornherein ohne weiteres zu bejahen, wenn dies, wie bei der Korrespondenz der Anfangszeit regelmäßig, der Stadtkämmerer Gelbst war (vgl« BGH Urteil vom 4. April 1966, VIII ZR 102/64 WH 1966, 621)i sollte es auch hier am Charakter eines nicht bedeutenden Geschäfts der laufenden Verwaltung oder an einer einschlägigen formalisierten Vollmacht fehlen, so käme allerdings bei der Person des Stadtkämmerers eine Haftung dor Beklagten kraft DuldungsVollmacht in Betracht (BGH Urteil vom 2U April 1950, II ZR 328/53, JZ 1955, 452), sowie unter Umständen der Arglisteinwand aus § 242 BGB dann., wenn das materielle Einverständnis des zuständigen Gemoindeorgans (Gemeindevertretung) vorgelogen und es nur an der Vollmacht form gefohlt haben sollte (BGHZ 21«, 59? 64/66)., Drc Piepenbrock Rothe Dr» Ereitag Mattem DVo Grell