BGH · V ZR 174/61

Volltext der Entscheidung

V ZR 174/61
2178 035
Verkündet
 am 51« Januar 1964 Symalla, Justizhauptsekretär als Urkundsbearntor der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
1. des Geflügelzüchters Heinrich Gotthard K0p| in	Bezirk	B0HMtraße
 Beklagten,
geh.	wohnhaft
2. dessen Ehefrau Maria daselbst,
 zu 1 und 2 Berufungsbeklagte und Revisionskläger,
-	Prozeßbevollmächtigter: Rochtsenwalt Br. ^00 -
Nebenintervenient auf Seiten der Beklagten: Prozeßagent Konrad	in	LglBHfc*	Bezirk
-	Prozcßbovollmächtigter: Rechtsanwalt Br,
 gegen
den Angestellten Hans Gotthard 10, G0BB8traße 0!>
I, Bezirk
 Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollaächtigter: Rechtsanwalt Br.
hat der V0 Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 15* November 1963 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br« Augustin, Schuster, Br. Piepenbrock, Br. Rothe und Br. Mattcrn
 für Recht erkannt:
Unter Zurückweisung der Revisionen des Beklagten zu 1) und des Nebenintervenienten (insoweit im übrigen) wird auf die Revisionen der Beklagten - zu 2)>und.dbs Nebenintervenienten das Teilurteil des 9. Zivilsenats des Oborlandesgerichto Köln von 20« Juni 1961 aufgehoben, soweit die Beklagte zu 2) verurteilt worden ist«
In diesen Umfang wird die Sache zur anderwoiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-rückverwieson, den auch die -ntscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird«
Von Rechts wegen
 
Tatbestand:
Der Kläger ist der Sohn des beklagten Ehemanns aus dessen erster, jedoch'im Jahro 1954 geschiedener Eho, Der beklagte Ehemann ist mit der erst in der Berufungsinstanz in den Rechtsstreit oingcführten Beklagten zu 2, nit der or z»jci Kinder hat, verheiratet.
Die Parteien streiten um den Nachlaß des am 15- Januar 1945 verstorbenen Vaters des Beklagten zu 1 und Großvaters des Klägers, des Karl Albert Gotthard	Dieser	war	Eigentümer	und	Besitzer
 einer Hühnerfarm nebst Gartenanlage, belegen auf 4 Flurstücken5 die bei seinem Ableben unbelastet waren. Nach einem Gutachten des Sachverständigen Landv/irtschaftarat Dr.	von	12.	Hai 1944?
das dieser in einem auf Zahlung des Pflichtteils gerichteten Rechtsstreit der Jitwe des Erblassers gegen den Beklagten zu 1 erstattet hat, betrug der Wert des Grundbesitzes ohne die auf-stehenden Gebäulichkeiten 8 $60 HM, wovon allerdings die Beklagten 200 RH abziehen, weil der «ert einer Hecke von Sachverständigen irrtümlich angesotzt worden sei.
Neben Inventar von verhältnismäßig geringem Wert und persönlichen Gebrauchsgegenständen gehörten dem Erblasser ferner Aktien über nominell 6 500 RH der Rheinischen Aktiengesellschaft für Braunkohlcn-Bcrgbau und Brikett-Fabrikation. Bei dem Ableben des Erblassers hatten sie einen Kurswert von rund 15 500 RM, Ferner war der Erblasser im Besitz eines Sparkontos über 1 007»12 RH*
Der Erblasser hat ein eigenhändiges Testament vom 1, September 1942 hinterlassen /37 GA/ und darin im wesentlichen folgendes angeordnet:
1.	Seine beiden Schwestern sollten jo 1 000 RII von dom Aktienkapital erhalten,
2,	der Enkel Hans Gotthard	der	Kläger,	sollte	die
 komplette Hühnerfarm und Gartenanlqge von Tage seinos Todes "Schuldenfrei vermacht" erhalten-,
 
f
3« die Beklagten zu 1 und 2 sollten für das, was sie in den Garten und in die Anlage hineingesteckt hätten, 8 000 BM von dem Aktienkapital erhalten,
4* außerden sollte der Kläger noch 4 000 RM von den Aktienkapital erhalten3
3» Rosemarie	1 000 RH von den Aktienkapital,
6« die Ehefrau des Erblassers die Pension und ihr Pflichtteil,
7- der Kläger eine Reihe persönlicher Gebrauchsgegenstände, ferner Inventar aus dem Hausrat,
8. der Beklagte zu 1 hauptsächlich Kleidungsstücke und wenige Gegenstände aus den Hausrat»
Ein an 23* Oktober 1943 von Amtsgericht in Köln ausgestellter Erbschein weist den Beklagten zu 1 als Alleincrben seines Vaters aus« Hach den Tode des Erblassers übornahn der Beklagte zu 1 mit seiner Ehefrau, der Beklagten zu 2, die Hühnerfarn, die or seither betreibt, und wo er auch mit seiner Familie wohnt»
Der Kläger war beim Todo dos Erblassers noch minderjährig»
Als Pfleger für ihn bestellte das Amtsgericht in Lechenich den Frozeßagenten	?n	Verhandlungen zwischen den Kläger, den
 damaligen Anwälten der Beklagten und den Vornundscheftagoricht war die Unschreibung deB Grundstücks mit der Hühnerfarm auf den Kläger unter Abschluß eines Pachtvertrages zwischen ihn und den Beklagten erörtert worden» Dieses Vorhaben wurde aber nicht ausgeführt e Nachdem der Kläger am 16» März I960 volljährig geworden war, hob das Amtsgericht die Pflegschaft auf» Kurz zuvor hatte dor Pfleger den Vormundschaftegericht ein vom Kläger unterzeichnetes Schreiben von 14* Mai 1950 übersandt, worin dor Kläger den Pfleger Entlastung erteilte» V/enig später, an 23* Juni 1950, schlossen der Kläger, der damals Bundcsbahnhclfer war, und der Beklagte zu 1
«auiÜwitti
 
einen notariellen Auseinandcrsctzungs- und Abfindungsvertrag - Urkundenrolle Nr. 921/50 dos Notars Dr„ SflpP in /39 OA/ In diesen Vertrag heißt os nach Erwähnung der letzt-willigen Verfügung de3 Erblassers, die in einzelnen nicht wieder-gegeben wird, über den Grundbesitz: "Weil beim Tode des Erblassers noch Nachlaßschulden zu decken waren, die zunächst erfüllt werden mußten, wurde der Vermächtnisanspruch des Hans Gotthard zurückger,teilte Ferner haben der Erbe Gotthard	und
 dessen Ehefrau aus eigenen Mitteln die Farm weiter unterhalten, und verbessert und das Gehäudc als Wohnhaus mit ausreichenden nohnraun für die Familie auf ihre Kosten ausgebauta Inzwischen ist der Sohn Hans Gotthard großjährig geworden und trifft in Erkenntnis der Tatsache, daß die Forderungen der Eltern gegen den Nachlaß größer sind als der v?ert des Vermächtnisses ausuacht, mit seinem Vater folgendes Abkommen : .......11
Darin verzichtet der Kläger auf die Durchführung des Vermächtnisanspruchs und erklärt sein Einverständnis zur Umschreibung der Parzellen auf den Beklagten zu 1, die dieser gleichseitig als Erbe beantragte. Auch das gesamte lobende und tote Inventar sollte im Eigentum des Beklagten zu 1 verbleiben. Dem Kläger wurde eine Abfindungszahlung von 2 500 DM zuge3agt, von denen er 1 000 DÜ in Vertrag als empfangen quittierte und weitero 500 DM als Honorar an coinon ehemaligen Pfleger abtrat. Der Hect von 1 000 DU sollte in monatlichen Raten von 50 DM ab 1. Juli 1950 beglichen werden. Am Ende des Vertrages heißt es, daß beide Beteiligte übereinstimmend erklärten, daß nach Vollziehung des gegenwärtigen Vertrages gegenseitige Ansprüche aus den Nachlaß des Erblassers nicht mehr bestehen.
Andere Nachlaßgegenstände, insbesondere die Aktien sind in den Vertragstext nicht erwähnt. Die Aktien befanden sich zu dieser Zeit im Depot der St(.dtsparkasse zu	in
 in deren Generalsammoldepot in	Unter
 den 17° Januar 1950 hatten cio Beklagten die Aktien zun V/ert-papierberoinigungeverfähren angeneidet. Durch Beschluß der Kammer für Wertpapierbereinigung bei dem Landgericht in Köln von
 
t, ■-
P’
k , \ ’’
•f’: J f, '
V
v'. r
i k
it ,
■ J
15« Januar 1955 wurde das Hecht der Beklagten als Anmelder der erwähnten Aktien zun Betrag von 6 500 HM als glaubhaft gemacht anerkannte Der Beklagte zu 1 veräußerte die Aktien in den Jahren 1955 und 1954 nit einem Erlös von 10 510 DM* An Dividenden hatte er bis zur Veräußerung 1 055*45 DM erhalten, wie der Kläger vorgotragen hat«
Entsprechend dem notariellen Vertrag von 25* Juni 1950 wurde der Beklagte zu 1 am 7» Oktober 1950 als Eigentümer dor mehrfach erwähnten Parzellen im Grundbuch von	einge-
tragene Auf Grund eines Schenkungsvertrages vom 20* Oktober 1954 - Urkundenrolle Wr. 741/54 des Notars Dr® SfHfc - zwischen don Beklagten wurde die Beklagte zu 2 als Miteigentümerin zur Hälfte an den Grundbesitz in Grundbuch eingetragen®
Bald nach Abschluß des Abfindungsvertrages vom 25o Juni 195o ging der Kläger in die Fremdenlegion, aus dor er im Mai 1955 flüchtete® Bis zu seiner Verheiratung im August 1956 lebte -dor Kläger dann wieder in Haushalt der Beklagten®
Der Kläger hat vorgetragen, der Beklagte zu 1 habe ihn zu dem Abschluß des Vertrags von 25« Juni 1950 durch arglistige Täuschung veranlaßt, indem er bewußt wahrheitswidrig die Überschuldung des Nachlasses vorgeopiogelt habe. In Wahrheit habe der Erblasser höchstens unerhebliche Schulden gehabt® Außerdem habe der Beklagte das Vorhandensein und den Wert der Aktien arglistig verschwiegen® Dio Hühnerfarm mit Inventar sei 1950 mindestens 11 0C0 DH wort gewesen, dor vermochte Aktienanteil 5 200 DM«, Er, der Kläger, habe crot Endo 1955 den vollen Inhalt dos Testaments vom 1® September 1942 kennen gelernt und daraufhin den wirklichen Sachverhalt feotstcllcn können® Von seinen Pfleger habe or nur erfahren, daß ihn die Hühnerfarm vermacht sei, der Nachlaß aber überschuldet sei®
Der Kläger hat mit der am 22. November 1956 zugestellten Klage-den Abfindungsvertrag angcfochtcn* ihn außerdem als nach §§ 158 und 779 DGB als nichtig bezeichnet®
 
Er hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen,
1,	an den Kläger 3 000 HM nebst 4 % Zinsen seit Klagerhebung zu zahlen,
2«, die Hühnerfarn in grundbuchmäßiger Form lastenfrei an den Kläger zu übereignen und herauszugeben <>
Her Beklagte zu 1 hat Klageabv/eioung beantragt«, Er hat eine arglistige Täuschung bestritten und insbesondere vorgetragon, der Nachlaß sei tatsächlich überschuldet gewesen, weil der Erblasser 13 000 RM/EM fichulden, nämlich aus einor Horlohnofordorung der Beklagten zu 2 zu 5 000 RM/HM und aus einen Aufwondungsanspruch des Beklagten zu 1 zu 8 000 RLl/DM cntoprechendo Schulden gehabt habe« Haß die Wertpapiere 1950 einen gewissen Y/ert gehabt hätten, habe der Kläger bei Vertragsabschluß gewußt, dieser Wert sei allerdings wegen der Lagerung der Wertpapiere im fomcioldepot sehr gering gewesen«, Her Kläger habe das Testament schon vor Abschluß des notariellen Vertrags gekannt und den Inhalt des Testaments und den Wert dos Nachlasses mit seinen Pfleger, den Nebenintervenienten, besprochen«.
Has Landgericht hat durch Teilanorkenntnisurteil dem Zahlungsanspruch stattgegeben, im übrigen die Klage abgewieeen«,
Mit seiner Berufung hat der Kläger beantragt,
10 die beiden Beklagten zur Übertragung ihrer Miteigentuns-hälfton an den Grundstücken nebst Inventar und Gartcn-anlago und cur Herausgabe zu verurteilen,
2.	hilfsweiso die zu 1 bczeichnetc Leistung an die Erbengemeinschaft nach Gotthard	zu	erbringen	und	den
 Erlös der Aktien nebst Dividenden in Höhe von 10 310 Bli zuzüglich 1 035,45 EM an die Erbengemeinschaft zu übereignen und horauezugeben»
Die Klage gegen die Beklagte zu 2 stützt der Kläger auf unerlaubte Handlung; die Beklagto zu 2 habe nitgeholfen, ihn um soin Vermächtnis zu bringen«,
 
Die Beklagten haben Zurückweisung der Berufung beantragt, sich gegenüber einem etwaigen Anspruch aus unex'laubter Handlung auf Verjährung berufen und gegenüber dem Anspruch auf Herausgabe ein Zurückbehaltungsrecht wegen Verwendungen in der behaupteten Höhe von 64 757f35 DM geltend gemacht*
Nach Streitverkündung durch den Kläger ist der frühere Pfleger	®okla^ten	Nebenintervenient	beigetreten
 und hat sich ihren Antrag angoochloscen«
Das Oberlandesgericht hat dem Hauptantrag der Klage hin» sichtlich der Grundstücke durch Teilurteil stattgogeben« Hinsichtlich dos Inventars ist der Rechtsstreit noch in der Berufungsinstanz anhängig»
Mit der Revision erstreben die Beklagten Zurückweisung der Berufung, soweit ihr stattgegeben worden ist« Der Nebenintervenient hat gleichfalls Revision eingelegt und beantragt die Zurück -Verweisung der Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung« Der Kläger bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels*
Entscheidungsgründe:
I»
Das Berufungsgericht bejaht die Zulässigkeit der Erhebung der Klage gegen die beklagto Ehefrau im zwoiten Rechtszug« Der Zustimmung der beklagten Ehefrau bedürfe 00 nicht, weil ihro Verweigerung mißbräuchlich sei (BGHZ 21, 285)° Die beklagto Ehefrau sei mit ihren Ehemann schon seit 1943 verheiratet, mit den in Frage stehenden Tatsachen daher vertrautP Sio habe an fast sämtlichen Terninen in ersten Bochtszug teilgonomaon, sich sogar anstelle des Ehemanns vernehmen lassen wollen» Es sei nicht ersichtlich, r/ie die beklagto Ehefrau ihre Verteidigung anders eingerichtet hätte, wenn sie schon im ersten Rcchtszug verklagt worden wäre«
Mo habe sich in zweiten Rechtszug auch in wesentlichen mit der Bezugnahne auf das Vorbringen des beklagten Ehemanns begnügt«
8
Die Revision weist demgegenüber darauf hin, daß gegen die beklagte Ehefrau ein ganz neuer Prozeßstoff habe aufgebaut werden müssen, wie die Entscheidungsgründc über die unerlaubte Handlung der beklagten Ehefrau erkennen ließen. Die Rechtsgrundlage für die Klage gegen die Beklagte zu 2 ist jedoch nur insofern verschieden, als sie den Abfindungovertrag nicht mit abgeschlossen hat, eine Anfechtung ihr gegenüber öl jo nicht in Betracht kommt0 Die arglistige Täuschung war aber, wenn sie vorlag, auch eine unerlaubte sittenwidrige Handlung nach § 826 BGB auf Seiten des Beklagten, an der die Beklagte nach der Feststellung d©3 Berufungsrichters teilgononmon hat« Indem sie als Ehefrau ihren Mann bei der Prozeßführung im ersten Rcchtszug unterstützte, kämpfte sie insoweit auch für sich, wenn sie im zweiten Rochtczug in den Prozeß hereingezogen wurde0 Daß dio beklagte Ehefrau tätigen Anteil on der Vereitelung des Vernächtni&anspruchs des Klägers genommen hat, entnimmt das Berufungsgericht insbesondere der Aussage des Nebenintervenienten im ersten Rochtszug, den die beklagte Ehefrau aufgecucht hatte, damit er auf den Kläger in rinn eines Verzichts auf den Erwerb der Hühnerfarm einwirko«. Bei der Vernehmung des Nebenintervenienten war die beklagte Ehefrau jedoch an7;escnd9 wie daß Protokoll von 9» Mai 1957 ausweist» Daß die Aussago des Nebenintervenienten, soweit sie der Borufungsrichter verwertet, nicht der Wahrheit entspräche und ihn die Beklagte zu 2 andere als die vom Vertreter dos Beklagten zu 1 vorgclegto Fragen gestellt oder seine Beeidigung beantragt hätte, ist von der Revision nicht geltend gemacht,, Für dos Bewußtsein dor Beklagten zu 2, daß nach den Willen des :-rblcioscrfl der Kläger dio Hühnerfarm erhalten sollte, stützt aich der Borufungsrichter noch darauf, daß dio Beklagte zu 2 nicht substantiiert bestritten habe, für den Beklagten zu 1 dio Verhandlungen mit don damaligen Rechtsanwälten des Beklagten zu 1 geführt su haben, die dio Rechtslage insoweit zutreffend beurteilt und klargemacht hätten» Es ist nicht geltend gemacht oder sonst ersichtlich , daß dio Beklagte zu 2 bei dor Beteiligung am Rechtsstreit von Anfang an eine andere Stellung hätte beziehen und die BoT/ois-würdigung dos Oberlandesgerichts hätte verhindern können«, Ein Recht darauf, in Rechtsstreit ihres Mannes als Zeugin aufzutroten,
 hatte die beklagte Ehefrau nicht* Es gibt nur eine Pflicht, als Zeuge aufzutreten» Überdies hätte sie, wenn sie von Anfang an mitverklagt worden v/äre, auch nicht Zeugin sein können * Gegensätzliche Interessen der beiden Beklagten liegen nicht vor» Unter diesen Umständen ist die Zulassung der Klage gegen die beklagte Ehefrau durch das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß gescheheno Damit erweist sich auch die Rüge der Revision als unbegründet, das Berufungsgericht hätte die boklogto Ehefrau als Zeugin darüber vornehmen müssen, daß der Kläger seit Jahren sämtliche Tatsachen, die er zur Anfechtung neranziohe, gekannt und das Testament lange Zeit mit sich herungetragon habe / 14 GA,
39 sa/.
II.
Den Beklagten zu 1 nimmt der Kläger als Erben in Anspruch, gegen den er ein Vermächtnis auf Übereignung und Boeitzübertragung hinsichtlich der Hühnerfarm geltend macht (§§ 1939» 2174» 2147 fotz 2 OB)* Das Berufungsgericht sieht in den Testament keine Erbeneinsetzung, sondern nur die Aussetzung von Vermächtnissen, so daß der Beklagte zu 1 gesetzlicher Erbe geworden sei, weil die Witwe dos Erblassers auf den Pflichtteil gesetzt ist (§§ 1924?
 2087» 2304 3GB)«» Das Berufungsgericht weist darauf hin, daß insbesondere dem Kläger nur einzelne Gegenstände zugev/endet seien, so daß er im Zweifel nicht Erbe 3ci (§ 2087 Abo«, 2 BGB)', zudem komme in der Sendung "schuldenfreie Vornachung" der Wille dos Erblassers zu dem Ausdruck, daß der Kläger nur als Vermächtnisnehmer, nämlich ohne gleichzeitige Übernahme von Verpflichtungen, wie sie die Erbcnotellung mit sich bringe, die Hühnerfarm übernehmen solle* Diese Tootamentcauslogung, bei der das Berufungsgericht an den Erbschein nicht gebunden war (BGB RGRK 11* Auf}«, § 2365 Ann« 4 öoK*), läßt koinon Rochtsirrtun ersehen«, Gegenüber der in anderem Zusammenhang gemachten Ausführung der Revision des Nebenintervenienten, der Erblasser-hätto auch etwas Unmögliches tosticren können (Erbe ohne Erbonhaftung), ist auf § 2084 BGB hineuweisen«, Eine etwaige Berufung auf die beschränkte Erbenhaftung oder auf die Pflicht j
10
dco Vermächtnisnehmers zur Mittragung der Pflichtteilslont (§ 2318 BGB) seiteno des Beklagten zu 1 würde doch keine Schuld des Klägers als Vermächtnisnehmers herboifUhren, sondern lediglich eine Kürzung seines Vermächtnisses bedeuten* Pur einen Pflichtteils ergänZungsanspruch ist kein Baum, da cs an einer Schenkung an den Kläger fehlt (§§ 2329s» 232$ BGB) « Unzutreffend ist auch die Auffassung der Revision des Nebenintervenienten, trotz der von Berufungsgericht festgestellten Verjährung des Pflichtteilsanspruchs der Mutter des Beklagten zu 1 nüsse der Kläger als Yornächtnisnebner gemäß § 2318 3GB diese Pflichtteilslast verhältnismäßig mittragen, «eil der Beklagte zu 1 als Erbe sich seiner Mutter gegenüber aus moralischen Gründen nicht auf Verjährung berufen würde« Bor Vermächtnisnehmer kann nicht schlechter stehen, als wenn er selbst der Schuldner des Pflichttcilsanspruchs wäre; dann könnte er sich aber auf Verjährung berufen.
Übrigens würde, wenn man vom Abfindungsvertrag absieht, der Kläger die Übereignung und Herausgabe der Hühnerfarm auch verlangen können, wenn er nach den Testament nicht Vermächtnisnehmer, sondern Erbe wäre.
III.
1.	Bas Berufungsgericht stellt sodann fest, daß der Abfindungsvortrag auf Grund Anfechtung des Klägers wegen arglistiger Täuschung wirkungslos geworden sei und deshalb der Vermächtnisanspruch des Klägers auf das Grundstück noch bestehe. Es führt dazu aus, der Kläger sei bei Abschluß dos notariellen Vortrags Uber den Anspruch auf die vorhandenen Aktien und deron Wort arglistig durch den Beklagtem zu 1 unter Mitwirkung der Beklagten zu 2 getäuscht . worden. Ber Xläger habe in Abfindungsvcx'trag nicht nur auf dac Grundstücksveruächtnio, sondern auch infolge der Pchlußklauscl auf den Anspruch auf die Aktien verzichtet. Es sei nun zwar nicht erwiesen, daß dem Kläger das Vorhandensein der Wertpapiere vor Abschluß des notariellen Vortrags verheimlicht gewesen sei. Bor Nebenintervenient habe aber weder bei der Besprechung an 4* Hai 19$0
i
11
noch zu einer, anderen Zeitpunkt den Kläger das Testament gezeigt noch ihm eine Abschrift überlassen. Auch sonst ergebe sich nichts dafür, daß der genaue Inhalt des Testaments dem Kläger vor Abschluß des notariellen Vertrages anderweit bekannt geworden sei, Der Nebenintervenient habe zwar bekundet, daß er das Testament bei der Unterredung inhaltlich den Kläger vorgetragon habe und dabei die Vermögenswerte, nämlich Mobiliar, Wertpapiere und die Farn erwähnt habe. Da dem Zeugen nach seiner Bekundung das Testament unklar gewesen sei, meint das Obcrlandesgericht, könne er den Kläger nicht genau unterrichtet haben, zu demal da es später zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Beklagten zu 1 und den Kläger über zwei den Kläger vermachte Gegenstände, eine Uhr und einen Koffer, gekommen sei. Der Nebenintervenient wolle sich darauf verlassen haben, daß der Kläger durch den Beklagten zu 1 unfassend unterrichtet worden sei, er habe aber aus welchen Gründen auch immer den Umfang dieser Unterrichtung nicht nachgeprüft o rinn der Unterredung zwischen den Nebenintervenienten und den Kläger sei gewesen, womit das Zusammenwirken des Nebenintervenienten mit den Beklagten zun Nachteil des Klägers offenbar werde, daß die Beklagte zu 2 im Einverständnis mit dem Beklagten zu 1 vor Abschluß des AbfindungsVertrags den Nobonintorvcnicnton aufgesucht und über dio wünsche der Beklagten unterrichtet habe« Erst dann habe der Nebenintervenient den Kläger komnen lassen und sich für den Abschluß des Vertrages erklärt, worauf der Klägor den Vertrag dann abgeschlossen habe, so wie die Beklagton ihn gewünscht hätten.
Auch die Aussage des beurkundenden Notars /100 GA/ spreche dafür, daß der Beklagte zu 1 den Kläger nicht genügend aufgeklärt habe. Der Zeuge habe sich zwar nicht mehr erinnern können, ob die 3et iligten über Vertpapiore gesprochen hätten, aber es sei zu erwarten gewesen, daß der Notar angesichts der Vorzichtsklausol an Schluß der Urkunde die Wertpapiere im Vertrag erwähnt hätte, wenn or von ihnen Kenntnis erhalten hätte« Auch der Nebenintervenient habe bei seiner Vernehmung auf Vorhalt cingcraunt, daß dio
12
Schlußklausel einer Ergänzung hinsichtlich dör Wertpapiere bedurft hätte, nämlich daß die Ansprüche an den Aktienkapital Vorbehalten blieben*
Schließlich deute auch der Wortlaut des Vertrages dahin, daß der Beklagte zu 1 dio Vermächtnioforderung hinsichtlich der Aktien verschwiegen habe, da er nur die Hühnerfarm erwähne und der Vergleich zwischen den Vermächtnis und den Forderungen der Beklagten gegenüber dem Nachlaß darauf schließen lasse, daß die Farn als einziger Nochlaßwert gegolten habe»
Demgegenüber stehe aber fest, daß die Wortpapiero bei einem Kure von 92,5 $ in Jahre 1950	6	000	DH Börsenwert
 gehabt hätten, Zwar ooi oino Voräußorung zu diesen Kurs wogen der Lagerung nicht möglich gewesen, doch sei sich dor Beklagte zu 1 darüber in klaren gewesen, daß die Aktien einen gewiesen Wert troizdon gehabt hättsn, da er sie schon an 17, Januar 1950, also vor Vertragsabschluß zusannon mit dor Beklagten zu 2 mit Rücksicht auf daa Wortpapierbaroinigungo-gesetz bei der T(dHIHlBank angemoldet habe. Er habe auch keinon Anlaß gehabt, daran zu zweifeln, daß dieceo Vorfahren günstig für ihn onden würde. Der Kläger können hiervon nicht unterrichtet gewesen sein, wie aus dem Fehlen der Wertpapioro im Abfindungsvertrag geschlossen worden müsse. Die Aussage dos Nobenintervenionten, or hebo den Kläger erklärt, dio Aktien hätten einen gewiesen Wert, doch coi der Anspruch des Klägers unklar, weil dio Wortpapierboreinigung noch nicht abgeschlossen sei, vermöge nicht zu überzeugen, vielmehr müsse aus der Nichterwähnung im Vertrag geschlossen worden, daß die Äußerungen des Nebenintervenienten dom Kläger gegenüber in einem Sinn gehalten gewesen seien, daß dem Kläger dio Wertpapiere als wertlos hätten erscheinen müssen.
Für das arglistige Verhalten genüge, daß der Täuschende die Vorstellung habe, dor Vertragspartner werde ohne Täuschung den Vertrag nicht oder nicht mit diesen Inhalt abcchlicßon. Dafür, daß der Kläger den Vertrag auch mit dem Inhalt abgeschlossen
13	-
hätte, wenn or über seine gesamten Ansprüche wahrheitsgemäß unterrichtet worden wäre, sei kein Anhaltspunkt gegeben. Die Täuschung sei daher für den Abschluß dos Vertrags ursächlich gewesen.
2.	Da in vorliegenden Pall die arglistige Täuschung durch Verschweigen begangen sein soll, also durch Unterlassung, ist, wie die Revision richtig ausführt, der Tatbestand des § 123 Abo. 1 BGB nur gegeben, wenn den Beklagten zu 1 eine Aufklärungspflicht den Kläger gegenüber traf. Eine solche hat der Berufungsrichter zwar nicht ausdrücklich fcstgestollt, aber er geht mit Recht von ihr aus. Sie folgte aus der engen verwandtschaftlichen Beziehung, die ein persönliches Vertrauencverhältnie schuf (vgl. BGH Lii BGB § 123 Nr, 8). Gerade bei eineu Rechtsgeschäft mit seinen Vater konnte der Kläger als Sohn darauf vertrauen, daß der Vater ihn über die wesentlichen Unstände aufkläre, wenn sich aus seinen, dos Sohnes, Verhalten ergab, daß er nicht genügend unterrichtet war. Die - oben erst eingetrotono -Volljährigkeit machte den Kläger zwar voll geschäftsfähig, aber damit noch nicht geschäft3gewandt. Die für den Kläger bestehende Möglichkeit, sich anderweit die nötigen Kenntnisse zu verschaffen, war für die Aufklärungspflicht bedeutungslos, wenn er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat und dies von dem aufklärungspflichtigen Beklagten erkannt worden ist, was nach den Zusammenhang der Urteilsgründc, die insbesondere von einen Zusammenwirken des Beklagten und des Pflegers	sprechen,
 von Berufungsgericht festgostcllt worden ist. Ebensowenig wurde die Aufklärungspflicht dadurch ausgeschlossen, daß der Nebenintervenient von den Testament Kenntnis genommen hatte. Denn sein Ant als Pfleger war beendet und er hat den Abfindungsvertrag nicht abgeschlossen« Die Aussage des Notars Dr« 5^^ wird in Bcrufungc-urteil gewürdigt« Eine ausdrückliche Stellungnahme zu der bloßen Meinung des Notars, die keine Tatsachenbekundung in sich schloß, es sei nach der Passung der Urkunde sehr wahrscheinlich, daß der Kläger den Inhalt des Testaments gekannt habo, war für das Berufungsgericht nicht erforderlich. Der Berufungsrichtcr hat seine
14	-
Überzeugung zun Ausdruck gebracht, daß der Notar von den Vorhandensein der Wertpapiere nichts erfahren habe, in Bo-urkundungsterrain also nicht darüber gesprochen worden int, demnach auch - was das Berufungsgericht für entscheidend hält - von den Vermächtnis einen Teils der ortpapiere an den kluger dort picht die Kode war« Die Verzichtserklärung in der Urkunde, die der Berufungsrichtor erwähnt, also nicht übersehen hat (§ 286 ZPO), entsprach weit verbreiteter Übung bei Verträgen dieser Art, war allgemein gehalten und besagt über die Kenntnis des Klägers von den V/crtpapiervermächtnis nichts, wenn sie auch die Wirkung eines Verzichts auf dieses Vermächtnis hatte« Einer besonderen Erörterung seitens des Berufungsrichtoro bedurfte es auch hier nicht.
3.	Die Revision der Beklagten bemängelt weiter /43 SA/, der Berufungsrichter habe nicht festgeotellt, daß dem Beklagten zu 1 die Unkenntnis des Klägers über die Wertpapiere bekannt gewesen wäre« Soweit es sich daoei um das Vorhandensein der Wertpapiere im Nachlaß handelt, geht der Berufiangsrichter ja davon aus, es sei nicht erwiesen, daß den Kläger dieses Vorhandensein verschwiegen worden sei (Bü. S« 17 unten)* Im übrigen führt ober das Berufungsgericht wie bereits erwähnt:.nus, es genüge, daß der Täuschende die Vorstellung habo, der Vertragspartner worde bei richtiger Kenntnis der Sachlage möglicherweise den Vertrag nicht oder nicht mit diesen Inhalt abschließen, womit der Berufungsrich-tor diese Vorstellung bei den Beklagten zu 1 bejaht« Damit v/ar auch fcstgestellt, daß der Beklagto zu 1 dio Vorstellung hatte, der Kläger kenne das V/ertpapicrvormächtnio nicht*
4* Die Revision der Beklagten und des Nebenintervenienten greifen die Auffassung dos Berufun.:srichters an, dio Unterrodung vom 4* Mai 1950 mit den Nebenintervenienten habo den Kläger keine genaue Kenntnis des Testaments, insbesondere keine Kenntnis von den Wertpapiervormächtnis verschafft. Me nachcn geltend, das Testament sei nur in der Frage Erbe oder Vermächtnisnehmer unklar gowosen, nicht ober hinsichtlich des Vermächtnisses von 4 000 RM aus dem Erlös eines Aktionvorkaufs« Welche
 
ichlüsse der Berufungsrichter aber aus der Bekundung des Nebenintervenienten«, er sei aus dem Testament nicht 3chlau geworden, zog (3U So 10p Bl, 79 R Ga), lag in Bahnen seiner Beweiswürdigung, die in diesem Rechtszug nicht nachgeprüft werden kann« Dasselbe gilt für den Streit zwischen dem Beklagten zu 1 und den Klägor über Uhr und Koffer* Es gibt allerdings keinen Erfahrungssatz (Revision des Nebenintervenienten)„daß eine sich auf ein Testament beziehende spätere Klage immer auf falsche Unterrichtung über das Testament zurückzuführen sei«, Einen derartigen Satz stellt der Berufungsrichter aber auch nicht auf, sein Schluß geht dahin, daß der Kläger keinen Anspruch.auf diese Gegenstände erhoben hätte, wenn ihn beim Abfindungsvortrag infolge Unterrichtung durch den Nebenintervenienten klar geworden wäre, daß er auf diese Gegenstände durch den Vertrag verzichte»
5o Die Revision der Beklagten rügt nach § 286 ZPO, der Berufungsrichter habe nicht beachtet, daß der notarielle Vertrag die Erkenntnis des Klägers festlcge, daß die Forderungen seiner Eltern größer seien als der Wert des Vermächtnissen und daß demgemäß die Parteien nur davon ausgegangen seien, die Ansprüche des Klägers würden durch die Schulden des Nachlasses zwangsläufig vermindert« Die Unrichtigkeit dieses Ausgangspunktes sei aber im Berufungourteil, nicht festgestellt« Hierbei ist übersehen3 daß in Vertrag lediglich Nachlaßschulden und Vermächtnis der Farn gegenüber-gestellt sind, qls wenn die Farm einziger Nachlaßgegenstand wäre, und daß das Berufungsgericht cio arglistige Täuschung nicht in falschen Angaben über dieses Verhältnis sicht.
6. Weitere Revisionsangriffe richten sich gegen die Feststellung des BerufungQrichters, der Kläger habe die Wertpapiere für wertlos gehalten und der Beklagto zu 1 habe ihm arglistig verschwiegen, daß sic doch einen gewissen Wort hatten, insbesondere die hierfür, charakteristische Tatsache, daß er die Wertpapiere zur Bereinigung angemeldot hatte* Die Revisionen verweisen /17, 47 SA/ auf die vom Berufungsgericht (BU So 21) angeführte Aussage des Nebenintervenienten, er habe den Klüger
 
erklärt, die Aktien hätten einen gewissen Y/ert, doch sei der Anspruch des Klägers unklar, weil die Y/ertpapierbereinigung noch nicht abgeschlossen sei* Das Berufungsgericht hat aber (BU So 21) nicht etwa, wie die Revisionen meinen, festgestellt, daß der Nebenintervenient sich in dieser Weise gegenüber den Kläger geäußert habe. Es schenkt dem Nebenintervenienten insoweit keinen Glauben ("Diese Aussage vermag jedoch nicht zu überzeugen") und stellt fest, seine Äußerungen gegenüber den Klüger über die Aktien seien in einem Sinn gehalten gewesen , daß den Kläger die r/ertpapiero als wertlos erscheinen Mußten. Einer zahlenmäßigen Feststellung des Wertes der Aktion durch das Berufungsgericht, die immer nur auf eine Schätzung hinausgelaufen wäre, bedurfte es nicht. »Y'ooentlich war für die Täuschung, daß die Wertpapiere nicht wortlos waren und daß diese Tatsache, dio für den Abschluß des Vertrages mit den vorliegenden Inhalt nach der Feststellung des Berufungsgerichts ursächlich war, den Kläger verschwiegen worden ist. Der Hert bestand in der Chance, durch die Durchführung des vorgoschriebenen Verfahrens dio Rechte aus den Aktien trotz ihrer Verlagerung doch noch ausüben zu können, mochte auch eine Vcräußerungiin Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht möglich gewesen sein.
Beide Revisionen rügen in diesom Zusammenhang die Kicht-erhebung einen vom Nebenintervenienten angebotenon Beweises.
Dieser hatte (Schriftsatz von 24# Fobruar 1961, S. 2, 3, Bl. 347, 348 GA) durch Auskunft des Börsenvorotandeo in Düsseldorf und die Düroner Bank Beweis dafür angeboten, daß nur mit einer Lieferbarkeitsbescheinigung verseheno Girocammelstückc 1950 handolbar gewesen und einen Y?ort gehabt hätten und sie selbst in einem solchen Fall mit einem erheblichen Abschlag gehandelt worden seien, weiter dafür, daß in Wcrtpapierboreinigungsverfähren aus dor Sowjctzono stammende Stücke nur anerkannt worden seien, wenn überzählige Stücke vorhanden waren. Die in Beweicangobot behaupteten Tatsachen ergeben, ihre Richtigkeit unterstellt, daß ein auf den Markt realisierbarer «ert dor Aktien nicht.
k
 
gegeben war, vielleicht auch, daß in Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts es nicht sicher war, daß das Be^oi-nigungsverfahren für die Aktien erfolgreich abgeschlossen werden würde« Aber der Berufungsrichter durfte sich auch ohne sachverständige Begutachtung genügend Sachkunde Zutrauen, festzustellon, daß für den, der warten konnte, also insbesondere die sich auseinandersetzenden Vertragsparteien, eine ernst zu nehmende Chance in den Aktien lag, die Ihren Üfort hatte» Alleinige Sache des Tatrichters war es, dabei zu erwägen, ob das Bewußtsein dieses Wertes der Anmeldung zu entnehmen war oder - wns aber nicht geltend gemacht worden ist ■? der Beklagte zu 1 etwa nur angeracldet hatte, um einen Vorwurf der Vermächtnisnehmer vorzubeugen» Mo Revision der Beklagten weist zwar darauf-hin, daß der Nebenintervenient von den noch nicht abgeschlossenen Wertpapierverfahren gesprochen habe, so daß insoweit der Kläger nicht getäuscht gewesen sein könne /49 SA/, allein, wie bereits erwähnt, glaubt das Berufungsgericht den Nebenintervenient nicht, daß er von diesem Verfahren gesprochen hat»
IV,
Die Anfechtungsfrist des § 124 BGB erachtet das Berufungsgericht als gewahrt (S. 22, 23 BN). Boß der Kläger über die ihn zur Anfechtung berechtigenden. Tatsachen bereits ein Jahr vorher unterrichtet gewesen sei, hätten die Beklagten nicht genügend dargotan» Bas Vorbringen der für die "Kenntnis bev/eie-pflichtigen Beklagten, das Testament sei dem.Kläger seinen vollen Inhalt nach schon seit dem Tode dea Erblassers bekannt gewesen, sei widerlegt. Er habe diesfc Kenntnis insbesondere nicht durch die Untorrodung mit den Nebenintervenienten erlangt. Bio mangelnde Aufklärung durch den Notar oder die Beklagten selbst stehe insbesondere durch' die-Aussage- des Notars fest. Allerdings habe Rechtsanwalt Br; B^|^ in	der	damals den Kläger
 beraten habe, auf sein Schreiben von 22. Januar 1952 eine Abschrift des Testaments vom Nachlaßgericht erhalten. Damit sei aber noch nicht gesagt, daß der Kläger bereits über alle Tat-
- 18
/
;
Sachen unterrichtet gewesen sei, die auf ein arglistiges Verhalten des Beklagten zu 1*hingewiesen hätten. Aus dom Testament habe der Kläger lediglich entnehmen können, daß ihn eine Vermächtnisforderung hinsichtlich der Aktien zustehe, worauf sich sein Anteil wertmäßig habe errechnen lassen, Damit habe er aber noch keine Kenntnis davon gehabt, daß der Beklagte zu 1 diesen Wert arglistig verschwiegen habo, insbesondere daß er im Verein mit seiner Ehefrau die Aktien zur Bereinigung angemeldet gehabt habe.
Die Anfechtungsfrist beginnt nach § 124 BGB mit der Entdeckung der Täuschung, also nicht schon mit der Beseitigung des Irrtums, sondern der Kenntnis der Tüunchungsabsicht, daher im vorliegenden Fall nicht ohne weiteres mit der Kenntnis des Testaments allein. Von einer Kenntnis des Testaments in Jehrc 1952 geht uer Berufungsrichter aus, obgleich nach dem unstreitigen Sachverhalt (o, Tatbestand den Berufungsurteils - BU S, 7)-der Kläger bald nach Abschluß des Abfindungsvorträges in die Fremdenlegion ging und orct 1955 aus ihr flüchtete. Die Revisionen weisen auf den Vortrag der Beklagten hin /215* 240 GA/, der Kläger habe 1951 dom Nebenintervenienten erzählt, er sei bei Rechtsanwalt Dre	gewesen	und	habe	sich wegen der Anfecht-
barkeit des Abfinduhgevertrags erkundigt; der Kläger habe "den Pochverhalt" bereits 1951 Dr,	unterbreitet,	aber	nach
 Besprechung der Sachund Rechtslage mit dem Anwalt sich entschlossen, den Vertrag nicht ancufechtcn; hierüber habe Dr, B^m einen Vermerk in seinen Hendakten gemacht. Der als Zeuge benannte Nebenintervenient hat sich bereits in seiner Vernehmung zu diesem Vortrag geäußert, daß nämlich der Kläger einmal zu ihm gesagt habe, Dr.	werde die Sache für ihn an fechten /80 GA unten/.
In übrigen ergibt der Vortrag noch nicht, daß der Kläger damals schon erkannte, daß der Beklagte zu 1 wegen des Werts der Aktion ihm von den Vermächtnis eines Teils davon nichts gesagt habo, so daß dos Berufungsgericht schon deswegen von der beantragten Einvernahme des Rechtsanwalts Dr.	und seines Bürovor-
stehors absehen konnte
 
Das Vorbringen des Beklagten zu 1 in der Klagebeantv/ortung So 2 /l4 GA/, dem Kläger seien seit mehreren Jahren sämtliche Tatsachen bekannt, auf die er sein Anfechtungsrecht stütze, wofür der Nebenintervenient, Notar Dr. sdB und die Ehefrau des Beklagten zu 1 als Zeugen benannt würden, hat das Berufungsgericht als unsubstantiiert und daher unbeachtlich bezeichnet (BU So 2$) *
Darin lag kein Verstoß gegen § 286 ZF03 Die Konntnis als solche konnte nicht Gegenstand der Wahrnehmung der Zeugen sein, daher waren nach Sachlage nähere Angaben über die Art der Kenntniscrlan-gung oder die auf Kenntnis schließen lassenden Tatsachen zu erfordern. Vor allem aber schied für das Berufungsgericht die Ehefrau des Beklagten als Hitbeklagte für eine Zeugenaussage aus, die anderen beidon Zeugen hatten ihr Sachwissen zu der hier interessierenden Frage aber sichtlich schon bekundet«
V«
Die Verurteilung der Beklagten zu 2 hat der Berufungsrichter (to 23 BU) wie folgt begründet: Für die Beklagte zu 2 ergebo sich die Verpflichtung zur Herausgabe dos Grundstücks aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung'(§ 826 BGB)«
Der Beklagten sei durch notariellen Vertrag von 20« Oktober 1954 die ideelle Lfiteigentumshälfto an dem vom Erblasser stammenden Grundbesitz durch den Beklagten sü 1 geschenkt worden, mit dor Begründung, daß sie eigene Mittoi 2um Aufbau der Goflügelfarm beigetragen haber0 Der Schenkungsvortrag sei in Wohrh it nur ein weiterer Schritt gewesen, um den Kläger um seinen Anspruch auf den Grundbesitz zu bringen« Die Beklagte zu 2 sei darüber unterrichtet und damit einverstanden gewesen, in welcher arglistigen und damit gegen die guten Sitten verstoßenden Weise der Beklagte zu 1 den Kläger in den Abfindungsvortrag mit dem Ziel getäuscht habe, sich selbst den"Grundbesitz zu sichcrne Die Beklagte zu 2 habe an den Verhandlungen, die der Vereitelung des Anspruchs dos Klägers dienen sollten, tätigen Anteil genommen, insbesondere, indem sie den Nebenintervenienten sogleich nach den
20	-
Eintreten der Volljährigkeit dea Klägers aufgesucht und ihn gegenüber den Willen zun Ausdruck gebracht habe, daß der Grundbesitz auf den Beklagten zu 1 ungeschrieben «erde. Sie sei an einer Aufklärung dea Klägers über den Nachlaß nicht interessiert gewesen, habe vielmehr den Nebenintervenienten zu verstehen gegeben, der Kläger sei genügend über die Erbschaftsangelegenheit aufgeklärt» Eine dahingehende Erklärung habe der Kläger auch bald darauf bei den Gespräche zwischen ihn und den Nebenintervenienten abgegeben. Die Beklagte haben infolgedessen tätigen Anteil daran genomnen, daß die Täuschung seitens des Beklagten zu 1 gegenüber den Kläger gelungen sei. Darüber, daß der Grundbesitz nach den Willen des Erblassers den Kläger gebührt habe, sei sich die Beklagte zu 2 in klaren gewesen, insbesondere aus den Aufklärungen, die die früheren Anwälte der Beklagten diesen hätten zuteil werden lassen» Die Beklagte zu 2 habe das Ziel verfolgt, den Kläger den Grundbesitz zu nehmen und ihn sich und ihren Kindern möglichst zu sichern. Nach Erlangung des Miteigentums sei sie für den Fall des Todes des Beklagten zu 1 nicht mehr auf dessen testamentarische Anordnung oder des gesetzliche Erbrecht angewiesen gewesen.
Der Einwand der Revision, nit der arglistigen Täuschung beim Beklagten zu 1 entfalle auch der Klageanspruch gegen die beklagte Ehefrau, ist durch das bisher Gesagte erledigt. Die Revision rügt weiter, da der Berufungerichtor cs als nicht erwiesen erachte, daß dem Kläger das Vorhandensein der Aktien verschwiegen worden sei, könne der Beruf ungsrichter nicht sagen, die Beklagte zu 2 sei nicht interessiert daran gewesen, daß der Kläger über den Nachlaß aufgeklärt würde. Darin sicht der Berufungsrichter aber auch nicht die Täuschungshandlung, an der die Beklagte zu 2 nach seiner Feststellung mitgewirkt hat, sondern die Täuschung bestand in der Verheimlichung des Anspruchs auf die Aktien und ihres Wertes. Der Mitwirkung der Beklagten zu 2 an Gelingen der Täuschung des Klägers spricht die Revision Ursächlichkeit für den Vertragschluß ab, da der Kläger von den Nobenintervenienton aufgeklärt worden sei. Wie bereits ausgeführt, versagt der Beru-fungsrichter der Aussage dos Nebenintervenienten insoweit den Glauben.
21
Gleichwohl kann die Verurteilung der Beklagten zu 2 zur Auf lassung und Herausgabe der Grundstückshälfte nach den bisherigen Feststellungen nicht aufrechterhalten bleiben, sondern bedarf nochmaliger Prüfung durch den Tatrichter. Der Berufungsrichter hat ausgesprochen (BU F. 21 unten), es bestehe kein Anhaltspunkt dafür, daß der Kläger den Vertrag auch nit den Inhalt - gemeint: mit den er ihn tatsächlich abgeschlossen hat - abgeschlossen hätte wenn er Über seine ges mten Ansprüche wahrheitsgemäß unterrichtet worden wäroo Eine arglistige Täuschung stellt der Berufungsrichter aber nur hinsichtlich des Vorhandenseins des Vermachtnisanspruchs bezüglich der Wertpapiere und hinsichtlich ihres Yertes font, Bio Kenntnis von den Anspruch auf Übereignung der Farn war boi dom Kläger bei Vertragsochluß unstreitig vorhanden. Zu der von Kläger behaupteten Vorspiegelung einer Nachlaßübcrschuldung, deren sich der Beklagte zu 1 mit dem Ziel der Vereitelung des Anspruchs auf Übereignung der Farn schuldig gemacht haben soll, enthält das Berufungsurteil keine Ausführungen und deogenäßo Feststellungen»
Eine derartige Feststellung liegt auch nicht in der sich auf die Beklagte zu 2 beziehenden Feststellung (f** 24/25 BU), die Beklagte zu 2 sei darüber unterrichtet und einverstanden gewesen, in welch arglistiger und damit sittemvidriger h'cisc dor Beklagte zu 1 den Kläger in den Vertrag von 23» Juni 1950 nit den Ziel getäuscht habe, sich selbst den Grundbesitz zu sichern; denn mit dieser allgemeinen Verweisung wird efx'enbär lediglich auf die vorhergehenden Ausführungen des Berufungourtoilo Bezug genommen«, Bas wird durch die folgende Ausführung bestätigt, die Beklagte zu 2 habe, wie schon weiter oben ausgeflihrt« an den Verhandlungen, die der Vereitelung des Anspruchs des Klägers (auf Übereignung der Farn) dienen sollten, tätigen Anteil genommen. Für die von Berufungsrichtor für gegebon erachtete sittenwidrige Schädigung nach § 826-BG3 hätte aber festgestellt werden müssen, nicht nur daß die Beklagte sich vorgestellt hatte, es wordo zu demindest nit durch ihr Handeln die Erfüllung des Anspruchs auf Übereignung der Farn vereitelt werden, sondern weiter, daß dieser Erfolg auch einge.trcten ist» An letzterer Feststellung fohlt es abor.
Hach der Feststellung des Berufungsrichters hat die Beklagte zu 2
22
zwar eine Aufklärung des Klägers durch den Zeugen Schmitz verhindert, wGbei die Ausführungen des Berufungsrichtors dahin verstanden werden mögen, daß dies entweder in Einverständnis mit dem Nebenintervenienten oder ohne entsprechenden Vorsatz des Nebenintervenienten durch ihn als gutgläubiges Werkzeug geoche-hon sei» Sittenwidrig vereitelt hätte die Beklagte zu 2 ober die Übereignung der Farn an den Klägor nur, wenn der Kläger ohne die Tätigkeit der Beklagten zu 2 die Farn erworben hätte* Bas stellt der Berufungsrichter nicht fest» Dio Offenbarung dos Bestehens des Vermächtnisses aus den Aktien und wahrheitsgemäße Angaben Über deren Wert hätten auch zur Folge haben können, daß der Kläger die Farn doch nicht erworben, aber eine höhere Abfindung verlangt und zujebilligt erhalten hätte (Abfindungovor-trag mit einen anderen als den tatsächlich zuotandegekommenen Inhalt). Bloße Wünsche der Beklagten zu 2, den Erwerb der Farn durch den Kläger zu verhindern, wie sie der Berufungsrichter feststellt, können eine fehlende Ursächlichkeit nicht ersetzen. Was den Erwerb des Miteigentumoantoils anlangt, so wäre eine unerlaubte Handlung der Beklagten zu 2 nach § 826 BGB allerdings möglicherweise gegeben, wenn die Beklagte zu 2 dabei den im Fall wirksamer Anfechtung wieder entstehenden tibertragungsanSpruch des Klägers hätte vereiteln wollen0 Auch hier fehlt eo zwar nicht an einer entsprechenden Behauptung dos Klägers (Bü S.'11 unten), wohl aber an der Feststellung durch den Berufungsrichter. Bonn die noch der Vorstellung dor Beklagten zu 2 erlangte Sicherheit für den Fall dos Todes des Beklagten zu 1, derart, daß die Beklagte zu 2flir den Erwerb des Eigentums an Grundstück nicht mehr auf testamentarische Anordnung und den gesetzlichen .rbtciloan-opruch angewiesen war, besagt nichts für das Bcwußtsoin, einen Anspruch des Klägers zu vereiteln«
Fehlt es dennoch für die Verurteilung der Beklagten zu 2 such an einer rechtsirrtunsfreion Begründung, so kann die Klage gegen sie doch nicht durch das Rovisionsgericht abgowicccn werden. Denn der Kläger hat behauptet, der Beklagte zu 1 habe ihn bewußt
 
wahrheitswidrig die Überschuldung des Nachlasses vor-geopiegelt, un ihn um sein Vermächtnis zu bringen, dnh„ ihn zu veranlassen, durch den Abfindungsvertrag auf sein Vermächtnis auf Übereignung der Farn zu verzichten® Der Berufungsrichter hat zu diesem Vortrag nicht Stellung genommen, hinsichtlich dos Übereignungaanspruchs gegen den Beklagten zu 1 mit Hecht, da für die Verpflichtung zur Übereignung os genügt, daß der Kläger den Vortrag nicht mit demselben Inhalt geschlossen hätte, wie dies geschah® Denn der Abfindungovertrag wurde durch die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung cchon dann vernichtet, wenn dieser Vertrag zwar mit dem Vorsicht, aber beispielsweise gegen höhere Abfindung zustandegekommon wäre® Hätte die Beklagte zu 2, wie der Kläger behauptet (&® 11 3U), bei der Täuschung dos Klügere über die Schuldenlast mit dom erreichten Zweck, ihn von der übernähme der Farm abzuhaltcn, mitgewirkt, oo v/äro eine unerlaubte Handlung der Beklagten zu 2 nach § 826 BGB zu bejahen. Der Erwerb des Miteigentunanteils durch die Beklagte su 2 wäre in diesem Falle eine weitere Vereitelung doo Anspruchs doo Klägers® Die Beklagte zu 2 wäre dann zur Rückübertragung dec Miteigen tunsanteile auf den Beklagten su 1 kraft Schadencoroatopflicht gehalten® Da der Kläger aber infolge der Anfechtung auf Grund doo Testaments einen Anspruch auf Übereignung clor Farm gegen den Beklagten zu 1 geltend macht, wäre die Beklagte zu 2 nicht beschwert wenn sic statt an den Beklagten zu 1 an den Kläger ihren Miteigen-tumsanteil unmittelbar übertragen müßte®
Dm dem Berufungsrichter Gelegenheit zu geben, den Klageanspruch gegen die Beklagte zu 2 unter diesem Gesichtspunkt erneut zu prüfen, war die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückzuvorweisen® Diener ZurückVerweisung bedürfte cs allerdings nicht, wenn der Kläger seine etwaigen Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 verwirkt hätte® Entgegen der Meinung der Revision der Beklagten verneint der Be>rufu.ngsrichtor jedoch mit Recht, daß der Kläger seine Ansprüche verwirkt hat, wie im folgenden zu zeigen®
 
VI,
Der Berufungsrichter führt zutreffond aus, eine Verwirkung scheitere schon an den verhältnismäßig kurzen Zeitraum? den der Kläger nach seiner Rückkehr in'den Haushalt der Beklagten dort verbracht habe (Mai 1955 bis August 1956, Bü S. 25)0 Daß der Kläger schon 1952 von dem Testament Kenntnis hatte, ist für die Verwirkung im Gegensatz zu der Auffassung der Revision ohne Bedeutung, auch ob der Kläger bei größerer Sorgfalt seinerseits, die er nur eich selbst, nicht den Beklagten schuldete, nicht getäuscht worden wäre, odor die Täuschung früher entdeckt hätte. Auch die Verwirkung kommt erst von dem Zeitpunkt an in Frage, zu dem der Kläger nachweisbar die Täuschung entdeckt hat» Ebenso geht die Berufung der Revision der Beklagten auf eine Bestätigung des Vertrages durch das Vorhalten dos Klägers fehl«, Sein bloßes Nichthandeln während der gesetzlichen Anfochtungsfriot bedeutete auch bei Lebensführung im Haushalt der Beklagten noch keine entsprechende Willenserklärung;»
VII»
Das Berufungsgericht versagt den Beklagten das Zurückbehaltungsrecht, weil seine Ausübung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoße, der gerade die tfurzol des Zurückbehaltungsrechtes sei. Eine Zurückbehaltung sei nicht zulässig, wenn der Zurückbehalttmde wisse, daß sein Gläubiger dio von ihm geschuldete Leistung nicht oder nicht in absehbarer Zeit erbringen könne» Die Beklagten berühmten sich eines Verwendungs-anspruchs in Höhe von 60 000 DM. Selbst wenn dieser Anspruch nur zu einem Bruchteil bestünde, könnte, so erwägt das Obcrlandes-gericht, der Kläger ihn vorerst nicht erfüllen, da er unbestritten vorgetragen habe, er sei nur Angestellter bei den Kölner Fordv/erken mit geringen Einkommen» Da der Beklagte zu 1 in Verein nit der Beklagten zu 2 die Durchsetzung des Vcrnächtnisansprucho des Klägers bisher vereitelt haoe, könne den Kläger nicht zugemutet
K
 
werden, die Durchsetzung wegen des angeblichen Zurückbehc3ltungs-reci-ts auf unbestimmte Zeit auszusetzen„ Andernfalls würden die Beklagten durch sittenwidriges Verhalten erreicht haben, daß sie die Hühnerfarm wie rechtsnäßige Besitzer weiter behalten könnten. Es sei daher billig, die Beklagten mit ihren Verv/endungs-ansprüchen auozuschließen und sie auf einen neuen hechtsstreit zu verweisen. Das gelte auch insoweit, als der Kläger möglicherweise die im Vertrag vorgesehene Gegenleistung von 2 500 IM erstatten müsse.
Die Revision der Beklagten macht (unter Berufung auf Palandt, BGB 22. Auf1« § 275 Anm. 5 d - ebenso nun 25« Auf 1. -) geltend, das Zurückbehaltungsrecht sei nur ausgeschlossen, wenn die Zurückbehaltung einen der Aufrechnung gloichkommenden Erfolg habe und Aufrechnung unzulässig sei. Das Verbot der Aufrechnung ist aber nicht der einzige Gesichtspunkt, aus dom heraus Zurückbehaltung unzulässig sein kann. Die Versagung des Zurückbehaltungsrechts kann sich auch sonst aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ergeben. Es mag dahinstehen, ob, wie das Berufungsgericht noint und wofür es sich auf RGZ 152, 71, 75 berufen kann, eine Zurückbehaltung immer dann unzulässig ist, wenn der Zurückbohaltcndo weiß, daß sein Gläubiger die von ihn geschuldete Leistung nicht oder nicht in absehbaror Zeit erbringen kann. Im vorliegenden Pall, wo der Kläger einen Anspruch oingcklugt hat, der infolgo eines gegen die guten Sitten verstoßenden Verhaltens des Beklagten zu 1 untergegangen war und nach jahrelanger Proccßführung nun erat roolisiert werden soll, und nach der Feststellung des Beru-fungsrichtero der Kläger zur Erfüllung der Ersatzansprüche des Beklagten zu 1 wegen Aufwendungen auf das Grundstück (soweit sie bestehen, 2184, 2185 BGB) aus wirtschaftlichen Gründen nicht imstande ist, erscheint die Versagung des Zurückbehaltungsrechtes gerechtfertigt. Die Mittellosigkeit des Klägers brauchte, da sie von den Beklagten und den Nebenintervenienten nicht bestritten worden ist, entgegen der Meinung der Revision durch den Kläger nicht weiter dargetan, d.h. hier bewiesen zu werden (§ 288 Abs0 1
 
 i.V.Uo § 138 Abo. 3 ZPO)« Richtig ist zwar, daß bei Entscheidungen nach Treu und Glauben die Interessen beider Parteien in Betracht zu ziehen sind, das Interesse des Beklagten zu 1 an seiner Sicherung ist aber angesichts seines Verhaltens nicht so durchschlagend, daß ihn das Zurückbehaltungsrecht gegeben werden müßte» Bei einer Zug-uu^Zug-Leistung gemäß § 274 BGB wäre der Kläger auch in Gegensatz zur Meinung der Revision nicht in der Lage, durch Belastung des Grundbesitzes etwaige Ansprüche zu befriedigen (§ 726 Abs« 2 ZPO)« Allerdings fällt ein Teil der geltend genachten Aufwendungen, worauf die Revision des Nebenintervenienten an 3ich zutreffend hinweist, nach den Vortrag des Beklagten zu 1 in die Zeit vor Abschluß des Abfindungsvertrages /243 - 245 GA/» Allein einen Zurückbehaltungsrecht aus diesen Aufwendungen hätte auch dann die Erwägung entgegengestendon, daß den Kläger der Grundbesitz schuldenfrei zukomnen sollte und daß bei den jugendlichen Alter des Klägers sich keine andere Möglichkeit bot, als aus den Grundbesitz selbst, sei es durch Belastungen, sei es aus dem Ertrag, etwaige Ersatzansprüche wegen Verwendungen oder wegen ungerechtfertigter Bereicherung (3GHZ 10, 177) zu tilgen« Unter Berücksichtigung dco zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 1 bestehenden Verwandtschaftsverhältnissos wäre auch dann dem Beklagten zuzunuton gewesen, auch ohne Befriedigung seiner Verwendungsansprücho den Grundbesitz herauszugeben«
Die Versagung des Zurückbehaltungsrechts gegenüber der Klage-forderung gegen den Beklagten zu 1 erscheint demnach gerechtfertigt« Obwohl zwischen den Kläger und der Beklagten zu 2 nur ein fchwügerschafts-, nicht aber ein Vcrnandtschaftsvorhältnio besteht, wäre nach den gegenwärtigen Sachstand das Zurückbehaltungsrecht auch für die Beklagte zu 2 ausgeschlossen, wenn der Klageanspruch gegen die Beklagte zu 2 schon als begründet festgestellt werden könnte«
 
VIII,
Dio noch nicht behandelten Angriffe der Revision dos Nebenintervenienten betreffen lediglich Ausführungen des Berufungsurteiln, die für ihn ungünstig, jedoch nicht entscheidungserbeblich Gind« Insoweit ist eine Nachprüfung nicht geboten*
IX«
Nach alledem erweisen sich die Revisionen des Beklagten zu 1 und die Revision des Nebenintervenienten, soweit sie sich gegen dio Verurteilung des Beklagten zu 1 richtet, als unbegründet, während wegen des Xlageanspruchs gegen die Beklagte zu 2 -die Sache unter entsprechender Aufhebung des Berufungsurteils an das Berufungsgericht zur änderweiten Vorhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen war. Die Entscheidung über dio Verfahrens-kooten, auch hinsichtlich des Revisionsverfahrens, war dem Berufungsgericht zu überlassen*
Dr. Augustin	Schuster	Dr.	Piepenbrock
 Rotho	Mattorn
J