BGH · V ZR 172/57

Volltext der Entscheidung

V ZR 172/57
2381 025
Verkündet am 29, Oktober 1958 Jodas, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Hechtsstreit
 des Kraftfahrers Josef B( HeflBBstraße Wk •;
in VI
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmäcbtigter* Rechtsanwalt Dr.
die Witwe Maria 3
ftraßeHL?
gegen geh» Br(
in
 Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigterg Rechtsanwalt Dr«
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 8, Oktober 1958 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br* Augustin, Schuster, Dr. Rothe, Dr. Freitag und Dr. Mat'cern
 für Recht erkannt 8
I. Auf die Revision des Beklagten wird das TJfteils
 des 7o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 20, März 1957 hinsichtlich Absatz 3 des Urteilstenors (beginnend'mit »In Höbe" und endend mit »zu zahlen») aufgehoben und insoweit wie folgt neu gefaßt %
In Höhe der noch bestehenden Hauptverbindlich-keiten, zu deren Sicherung die inTbteilung III unter Nr. 4 und 5 des bezeichneten Grundbucbblatts eingetragenen Hypotheken dienen, kann die Klägerin die Zahlung dadurch bewirken, daß sie den Beklagten von diesen Verbindlichkeiten befreit.
IT* Bn übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
III. Von den Kosten der Revision hat die Klägerin l/LQ und der Beklagte 9/10 zu tragen.
Von Rechts wegen
 Tatbestands
 Durch Urteil des Senats vom 12. Dezember 1956 - V ZR 265/56 auf dessen Tatbestand und Entseheidungsgründe Bezug genommen wird, wurde auf die Revision der Klägerin das die Klage abweisende erste Urteil des Berufungsgerichts vom 4o Juli 1956 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-verwiesen*
Auf Grund der erneuten Verhandlung hat das Berufungsgericht wie folgt erkanntg
 Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16» September 1954 verkündete’Urteil der 1% Ferien-Zivilkam-mer des Landgerichts in M.-Gladbach unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgeändert und wie folgt neu gefaßt?
Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin das im Grundbuch von V^HBHl Bd. 84 Bl. 3355 eingetragene, in	Heim^straße H .•> gele-
gene Grundstück aufzulassen, Zug um Zug gegen Zahlung von 4 700 DM.
In Höhe der zur Zeit der Vollstreckung noch bestehenden Hauptschulden der in Abteilung III unter Br. 4 und 5 des bezeichnten Grundbuchblattes eingetragenen Hypotheken von 3 840 DM - Schuldurkunde vom 23- Oktober 1951, UR Nr. 1533 des Notars Dr. DflHB» in VflHBll - und 1 000 DM - Schuldurkunde vom 30. November 1951, UR Nr. 1676 des Notars Dr. DfflHHP in VflMHi - kann die Klägerin die Zahlung dadurch ersetzen, daß sie sich dem Beklagten gegenüber verpflichtet, für die bezeiebneten Hypotheken {jeweils bei Fälligkeit die Tilgungaquoten und Zinsen an die Hypothekengläubigerin zu zahlen.
 
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten zu 1/10, der Klägerin zu J/IO auferlegt,
 kit der hiergegen eingelegten Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter«
Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Revision.
Sntscheidungsgründe g
1.. Das Berufungsgericht hat auf Grund der Beweisaufnahme vor dem Landgericht festgestellt, daß der Beklagte
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seine Vertragspflicbt, den Garten zu bearbeiten und zu pflegen, im Jahre 1953 und bis April 1954 in grober Weise anhaltend schuldhaft verletzt hat, obwohl er durch das Schreiben des Pro2eßbevollmächtigten der Klägerin vom 4« November 1955 zur Vertragserfüllung unter RÜcktritts-androbung angehalten worden sei. Bür den Pall, daß der von der Klägerin mit Schreiben vom 11. iSarz 1954 erklärte Rücktritt als verfrüht anzusehen sei, hat das Berufungsgericht in dem Armenrechtsgesuch der Klägerin, das dem
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Beklagten im April 1954 zugegangen sei, eine wirksame Wiederholung des Rücktritts gesehen.
a) Hiergegen wendet sich die Revision zunächst mit dem Hinweis auf folgende Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 12. Dezember 1956g
»Vom Beklagten ist bestritten worden, daß die Klägerin auch in den späteren Jahren an die pflege des Gartens gemahnt hat. Es ist also, da eine Feststellung nicht getroffen und Beweis nicht erhoben ist, in der Revisionsinstanz von der Richtigkeit dieses Vortrags der Klägerin auszugehen.»
 
Die Revision meint, es müsse, da das Berufungsgericht keinerlei weitere Beweise erhoben habe, nunmehr zugunsten des Beklagten unterstellt werden, daß er in den späteren Jahren den Garten ordnungsmäßig gepflegt habe und daß er in dieser Zeit auch von der Klägerin nicht gemahnt worden sei,
 Dem steht jedoch entgegen, daß das Berufungsgerieht sowohl eine Verletzung der Vertragspflicbt des Beklagten im Jahre 195? und bis April 1954 als auch eine Mahnung des Beklagten an die Erfüllung seiner Vertragspflicbt ausdrücklich ieotgescellt bat.
Diese Feststellungen bat das Berufungsgericht äLlerdings ohne weitere Beweiserhebung getroffen. Damit bat sich das Berufungsgericht aber nicht in Widerspruch zu den von der Revision zitierten Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 12o Dezember 1956 gesetzt* Wenn der Senat die Richtigkeit des - vom damaligen Standpunkt des Berufungsgerichts aus unerheblichen - Vortragfes der Klägerin (daß der Beklagte sein vertragswidriges Verhalten in den Jahren 1952 und 1953 fortgesetzt habe und von ihr auch in dieser Zeit wiederholt zur Bearbeitung und zur Pflege des Gartens aufgefordert worden sei), für die Revisionsinstanz unterstellt hat, weil der Beklagte diesen Vortrag bestritten batte und insoweit vom Berufungsgericht eine Feststellung nicht getroffen und Beweis nicht erhoben wurde, so sollte damit, wie sich aus dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe des Urteils vom 12. Dezember 1956 (S. 9A0) ergibt, nur zu dem Ausdruck gebracht werden» daß es auf den Vortrag der Klägerin noch ankam und daß das Berufungsgericht deshalb insoweit noch Feststellungen treffen und nur erforder!ichenfalls die von der Klägerin
 
angetretenen Beweise erbeben mußte. Bas Berufungsgeriebt war deshalb nicht gebindert, schon auf Grund der Beweisaufnahme vor dem landgericbt eine Verletzung der Vertragspflicht des Beklagten im Jahre 1953 und bis April 1954 festzustellen und in dem von ihm als unstreitig bezeicbneten Schreiben des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin vom 4<> November 1953 eine Mahnung des Beklagten an die Bearbeitung und die Pflege des Gartens zu sehen.
Soweit die Revision in diesem Zusammenhänge darauf bin-weist, der Beklagte habe in seinem Schriftsatz vom 25- Januar 1955 (Bl. 104 GA) unter Beweis gestellt, daß er von der Klägerin nicht gemahnt worden sei, Übersieht sie; daß dieser Beweisantritt sich nur darauf bezog, daß der Beklagte vor dem Empfang des Schreibens des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin vom 4. November 1953 nicht gemahnt wurde. Hierauf kam es aber bei der Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Beklagte auch noch nach dem Empfang dieses Schreibens • seine Vertragspflicht zur Bearbeitung und Pflege des Gartens verletzt hat, nicht an.
b) Ba nach$398ZBO-die Wiederholung einer Beweisaufnahme im Ermessen des Prozeßgerichts steht und dies auch für das Berufungsgericht gilt (Baumbach/Lauterbacb, ZPO 25- Aufl«.
§ 398 Anm« 2 A) und dafür, daß das Berufungsgericht die Grenzen dieses Ermessens überschritten hat, was allein nachprüfbar wäre (OGHZ 1, 226), nichts dargetan ist, ist nicht ersichtlich, wieso, wie die Revision meint, unter dem .Gesichtspunkt der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme eine Verletzung des § 373 ZPO (richtig wohlg des § 375 ZPO) darin liegen soll, daß das Berufungsgericht die Beweisaufnahme vor dem Landgericht anders als dieses gewürdigt hat« Ber Hinweis der Revision-auf die österreichische Prozeß-
 
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Ordnung; nach ohne Wiederb Ergebnis als weil eine da nicht enthalten ist«
der ihrer Meinung nach das Berufungsgericht slung der Beweisaufnahme nicht zu einem andern das Landgericht hätte kommen können,gebt fehl, ingebende Bestimmung in der Zivilprozeßordnung
c) Auch gericbt habe Bas Berufung^ weis, daß der pflegt hat, vexnojimenen fungsgericht klagten nicht er seit Bmpfja im Prübjabr klagten inso dern' seine des Ergebnisls nicht zu bea
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d) Die §§ 133, 157 nicht bedacb|fc Pflege des Sie meint, d müssen, was wenn er die
 Beruf Kraftf können, daB ge. Bi es gelft zweckmäßig b gewesen seien.
iie weitere Rüge der Revision, aas Berufungs-die Beweislast verkannt, ist nicht begründet, gericbt hat den der Klägerin obliegenden Be-Beklagte den Garten nicht ordnungsmäßig ge-durch die Aussagen der vor dem Landgericht Zeugen als erbracht angesehen. Wenn das Beru-dabei mitberücksichtigt hat, daß von dem Beim einzelnen dargelegt wurde, welche Arbeiten ng der Rücktrittsandrohung und insbesondere 1954 geleistet habe, so hat es damit den Bereit nicht als beweispflichtig erachtet, son-hlende Barlegung lediglich als Bestätigung es der Beweisaufnahme gewertet. Bies ist ostanden.
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vision erachtet sodann die Vorschriften der &GB als verletzt, weil das Berufungsgericht habe, was die Parteien unter ordnungsmäßiger rtens im Sinne des Vertrages verstanden hätten, ae Berufungsgericht hätte darauf absteilen von dem Beklagten zu.verlangen gewesen sei, Pflege des Gartens übernommen habe. Da er von ahrer sei, habe von ihm niobt verlangt werden er Leistungen eines gelernten Gärtners erbrin-e im besonderen dafür, daß die Bäume nichjb eschnitten worden und von Ungeziefer befallen
 
Diese Gesichtspunkte bat das Berufungsgericht nicht unberücksichtigt gelassen« Es hat aber, wie sich aus seinen Ausführungen im einzelnen ergibt, die Verletzung der Ver-tragspflUbt des Beklagten nicht nur in der Unterlassung von Maßnahmen, die wie das Beschneiden der Bäume und die Bekämpfung äes Ungeziefers fachmännische Kenntnisse voraussetzen körnten, sondern in erster Linie darin gesehen, daß der Beklagte den Garten verunkrauten und die Wege verwahrlosen lie3 und den Garten nicht ordentlich bearbeitet hat« Die hieraus vom Berufungsgericht gezogene Schlußfolgerung, daß der Beklagte sich im Habmen seiner Möglichkeiten nicht
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hinreichend um die Instandsetzung des stark verwilderten Gartens bemüht habe, enthält deshalb keine Anhaltspunkte dafür, daß das Berufungsgericht die dem Beklagten nach dem Vertrag obliegende Pflicht zur Bearbeitung und zur Pflege des Garteps unter Verletzung der §§ 133, 157 BGB verkannt hat»
e) S Berufunga ZPO nicht
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chließlich sind die gegen die Feststellungen des gerichts erhobenen Bügen der Verletzung des § 286 begründet•
Soweit die Bevision gegenüber der Hilfserwägung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe den Bücktritt vom Vertrag mit ihrem Armenrechtsgesuch wirksam wiederholt, meint, das Berufungsgericht bähe dabei nidbt auf den April 1954 abstellen dürfen, sondern auf den März 1954 abstellen müssen, weil das Armer rechtsgesuch ebenso wie die Klage vom 29« März 1954 datiere, übersieht sie, daß .das Armenrechtsgesuch erst am 5« April 1954 an den Beklagten weitergeleitet wurde. (Bl« 2 GA), und deshalb gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, ( aß das Armenrecbtsgesuch dem Beklagten im April 1954 zugegangen sei, keine rechtlichen Bedenken besteh Sn.
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Mit der Ai Beklagte Babe tens begonnen, das Berufungen nur darauf ank stens bevor ii gangen war, s Pflege des Ga
 ssage der Zeugin	(Bl.	36	GA), der
 mit einer intensiven Bearbeitung des Gar- 4 "als bereits die Klage lief0, brauchte sieb eriebt niebt auseinanderzusetzen, da es am, ob der Beklagte vorher, nämlich späte-m das Armenrecbtsgesucb der Klägerin zuge-eline Vertragspflicbt zur Bearbeitung und zur rtens verletzt batte.
Aus dense Garten bei dei am 6 a August Eindruck gema nebmung am se des Gartens11, mung als ordn gestellten Vo 31* August 195 Garten gearbel bei seinen Fe Beklagte niebl
 Bie Bewei 1954 gar kein daß in dieser im Garten gea 25. Januar 195 unter Bezugnai 25* Februar 1 wurden (Bl. 2 bezeichnet (BI
Nach der wei sauf nähme
 l|ben Gründen kam es nicht darauf an, daß der Augenscbeinseinnabme durch das Bandgericbt l[954 (Bl. 35 GA) im w esentlicben einen guten ebt, und daß der Zeuge Zevels bei seiner 7er-Iben Tag (Bl. 38 GA) den "jetzigen Zustand also den Zustand im Zeitpunkt seiner Yeraeb-dngsmäßig bezeichnet bat. Auf den unter Beweis ijtrag des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 4 (Bl. 49 GA), er habe in seiner Freizeit im tet, kam es niebt an, da das Berufungsgericht ^tStellungen mitberiieksiebtigt bat, daß der ganz untätig geblieben ist (BU S.7)»
ejanträge des Beklagten dabin, daß im Frühjahr bobes Unkraut (Brennesseln) stehen konnte und Zeit der Beklagte zusammen mit Josef HedMlMl arbeitet babe (Schriftsatz des'Beklagten vom 4, Bl. 105, 107 GA), bat das Berufungsgericht me auf den Schriftsatz des Beklagten vom $|57 j in dem diese Beweisantrivte wiederholt GA), ohne fieebtsirrtum als unbeachtlich
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kuffatfeung des Berufungsgerichts bat die Be-keinen ausreichenden Anhalt dafür ergeben, daß
 
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die Klägejr gebindert gericbt (Bl. 40 G. da das Be Schnitts dem es si bat (BTJ S
 in den Beklagten an der Erfüllung seiner Pflicht hat. Für die Meinung der Revision, das Berufungs-be hierbei die Aussagen des Zeugen .!) übergangen, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, :?ufungsgeri.cbt seine Auffassung am Ende des Abseiner Entscheidungsgrunde niedergelegt bat, in oh mit der Aussage des Beugen	befaßt
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das Zeugnis vgpidHBb (nicht auch von Sei Behauptung des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 1955 (Bl. 107/L08 GA), die Klägerin habe den Be-kran gehindert, die Hälfte der Bäume berauszuschla-ilas Berufungsgericht weder zeitlich noeb nach der fise der Behinderung als hinreichend substantiiert (BIT S.B). Die Nicht Vernehmung des Zeugen begegnet en rechtlichen Bedenken.
Die i gestellte 25. Januafr klagten d gen, hat Art und Wi angesehen daher keik
 Basse].he gilt für die Nichtvernehmung des Zeugen Hect Bern von dom Beklagten in seinem Schriftsatz vom 15. September 1955 behaupteten Vorfall (Bl. 184A85 GA), den dieser Zeuge bestätigen sollte, hat das Berufungsgericht ohne Rechts irrt um keine Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits beigemesson (BIT S.B).
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Mit klagten im Jahre wesen (Bl der Meinu: doch ohne bezeichne
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m weiteren unter Beweis g estellten Vortrag des Be-seinem Schriftsatz vom 25« Januar 1955, er sei 955 vier Monate lang krank und arbeitsunfähig ge-110 GA), hat sidh das Berufungsgericht entgegen der Revision ausdrücklich befaßt. Es baf ie-Rechtsirrtum auch diesen Vortrag ..als unwesentlich ,
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2a Das Berufungsgericht hat den Übereignungsvertrag vom 16. März :.950 dahin ausgelegt, daß das in ihm der Klä-gerin Vorbehalten© Bücktrittsrecht in Wirklichkeit .ein Hecht auf Widerruf des Vertrages (ex nunc) sei und sich deshalb die Herausgabop flicht der Klägerin nicht nach den §§ 346 ff BUB, sondern nach Bereicherungsgrundsätzen bestimme.
Die Bevis meint, die Au der die Vennu sich habe, ni Vertrag von e über den Begr: die Amtspflic zuklären.
on hält diese Auslegung für unzulässig. Sie ^legung sei mit dem Wortlaut des Vertrages, ung der Vollständigkeit und. Richtigkeit für <|?ht vereinbar. Hs sei auch zu beachten, daß der nem Notar beurkundet worden sei, der sich ff des Rücktritts im klaren g ewesen sei und ftt gehabt habe, die Parteien entsprechend auf-
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 Hiermit rufungsgerich besondere Bedft Betracht gela^ der beidersei Schlusses zu rückwirkende objektiven Ve machen würde, der Vorschrif träges ist mö 15« Aufl. § gerliches Ree sogenannten A sions ins tanz des Senats vom § 133 (Pb) anderer Pall
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nn die Revision keinen Br folg haben. Das Be-hat den Wortlaut des Vertrages und dessert utung bei notariellen Urkunden nicht außer sen. Es ist jedoch unter Berücksichtigung igen Interessen im Zeitpunkt des Vertragsab-dem Ergebnis gekommen, daß die Parteien eine Abrechnung der Nutzungen und Basten nach ihrem fkebrswert, wie sie der Rücktritt notwendig nicht gewollt haben können. Die in Anwendung des § 133 BUB erfolgte Auslegung des Verglich (vgl. EnneccerusAehmann,, Scbuldrecht II 1 c unter Bezugnahme auf Dernburg, Bür-ht 3. Aufl. II 1 § 107 VI für den Pall des uszugsvertraga) und deshalb für die Revi->indend. Das von der Revision zitierte Urteil .2. Mai 1956 - V ZR 157/54 Ä DM Nr. 4 zu > steht dem nicht entgegen, da ihm ein zugrunde liegt.
 
Die trittsrec Vertrage urteilun^; die Vors weil die ruf des
 Auslegung des Vertrages dahin, daß das Rück-bt in Wirklichkeit ein Recht auf Widerruf des ist, stellt.lediglich eine andere rechtliche Be-dar. Es ist deshalb nicht ersichtlich, wieso dhriften der §§ 128, 286 ZPO verletzt sein sollen, Klägerin nicht ausdrücklich ein Recht auf Wider-Vertrags geltend gemacht hat.
Per Imst and, daß die Klägerin mit der Veränderung des Hauses dircb den Beklagten einverstanden war, konnte entge- * gen der Meinung der Revision bei der «Auslegung des Vertrages; nicht von Bedeutung sein, da er nach dem «Abschluß des Vertrages liegt.

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Auch unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB ist dieser Umstand nicht von Bedeutung, da er, wie der Senat bereits in', seinem Urteil vom 12« Dezember 1956 (S. 10) in anderem Zusam^ menhang msgefttbrt hat, z,u einer Beeinträchtigung der weni- ; gen Rechte, welche sich die Klägerin in dem Vertrag Vorbehalten hat, nicht führen kann.
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in aem des Haus4 Berechnu: stücks Äußerung 207 ff G
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s Berufungsgericht hat die Bereicherung dar Kläger ^hrwert gesehen, den das Grundstück durch den Umbau s durch den Beklagten erlangt hat, und ist bei der dieses Mehrwerts von den Br tragswerten des Grund-" r und nach dem Umbau, Uber die es eine gutachtliche der Stadtverwaltung Viersen eingeholt hat 1 (Bl .201, 1 ausgegangen.	j.	«
Die Revision meint demgegenüber, daß nicht ausschließlich auf den Ertrags wert abgestellt werden dürfe, . Sondern
 in erste:: Linie auf den Verkehrswert abgestellt werden müsst
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Der Verk&brswert sei aber bei weitem höher. Br belaufe* sich
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im besonderen gerade bei dem gestiegenen Bauindex mindestens auf die Beträge, die der Beklagte aufgewendet hätte, wie gericbtsbekaimt sein dürfte*
Hiermit setzt sieb die Revision in Segensatz zu der Rechtspreebung des Senats (BGHZ 10, 171, 180g HJW 1955, 1106), nach der es keinen Erfabrungssatz dahin gibt, daß sich der gemeine Wert (Verkehrswert) eines bebauten Grundstücks um den Wert der für die Bebauung gemachten angemessenen Baukosten erhöht,.der gemeine Wert eines bebauten Grundstücks vielmehr in der Regel und im wesentlichen durch Beine Ertragsfähigkeit bestimmt wird. Hiervon im vorliegenden Einzelfall abzugehen, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich« Sie werden auch von der Revision nicht geltend gemacht«
Bas Berufungsgericht iet allerdings von der gutachtlichen Äußerung der Stadtverwaltung Viersen insoweit abgewichen, als es den jährlichen Reinertrag des Grundstücks nicht mit 5 $>i sondern mit 7*# kapitalisiert hat..Bas Berufungsgericht hat dies damit begründet, daß der Klägerin nur die Zahlung desjenigen .Kapitals auferlegt werden dürfe, das sie erhalte, wenn sie die Ertragssteigerung als Zinsen zur Verfügung « stelle« Sie erhalte aber, wie geriebtsbekannt sei, eine Hypothek auf das Grundstück nur für 7 $> oder mehr. Es sei dashälb eine Kapitalisierung nur auf rund 4 700 Bll angemessen.
Auch diesen, von der Revision auch nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts stehen keine rechtlichen Bedenken entgegen.
4» Die Entscheidung dabin, daß die Klägerin die: Zahlung der 4 700 EH in Höhe der zur Zeit der. Vollstreckung noch he- -stehenden Hauptschulden der beiden Hypotheken dadurch ersetzen könne, daß sie sich dem Beklagten gegenüber verpflichte,
 für die Hypotheken jeweils bei Fälligkeit die Tilgungsquoten und Zinsen an die Hypotbekengläubigerin (Stadt Viersen) zu zahlen, bat das Berufungsgericht im wesentlichen wie folgt begründet»
Die beiden Hypotheken seien zur Zeit erst mit rund je 200 DM getilgt, so daß auf dem Grundstück noch eine Last von rund 4 400 291 ruhe« Nach dem Vertrag sei der Beklagte verpflichtet, das Grundstück lastenfrei aufzulassen. Die Klägerin brauche daher ibx’e Bereiche rungs schuld hur Zug um Zug gegen Beseitigung der beiden Hypotheken zu bezahlen (§ 273^ BGB)• Dieser Leistungsaustausch sei gleichzeitig nicht möglich» Selbst wenn die Klägerin den von ihr geschuldeten Betrag unmittelbar an die Stadt	als	Hypothekengläubi-
gerin zahlen würde, würde sie damit nicht gleichzeitig und nicht ohne weiteres die Tilgung und Löschung der Hypotheken erreichen. Die Hypotheken seien zwar ohne Zustimmung der StadtV^ ablösbar. Aber abgesehen davon, daß die Zahlung an die Stadt ^ nicht gleichzeitig, die Löschung bewirke* habe die Zahlung s-der Hypothekenschuld durch einen Britten ohne Zustimmung des HypothekenSchuldners nicht ohne weiteres gleichzeitig die Ab- ]$ lösung der Hypothek zur Folge. Ber Beklagte Jcönnte als Vor- fl tragsgegner der Gläubigerin der Ablösung widersprechen. Außer-; dem beeinträchtigten die beiden Hypotheken die Bereicherung der Kläger in und damit unmittelbar den Anspruch des Beklagten.^ Bie Klägerin hafte nicht nur als Eigentümerin aus dem Grundstück, sondern ihre Bereicherung sei auch angesichts des aus § 273 BGB folgenden Zwangs zur Zahlung von 4 700 BM gegen Auflassung des Grundstücks hinfällig. Sie sei, selbst wenn sieb ohne weiteres ein Geldgeber fände, nicht imstande, das mit den Hypotheken belastete Grundstück so zu beleihen, daß sie durch Zahlung der Hypothekenvaluta erst die Auflassungs-
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Erklärung des Beklagten auslöse« Beide Ge siebt spunkt e, ihr Anspruch auf lastenfreie Auflassung und die Beeinträchtigung einer Bereicherung, ergäben, daß die in § 273 BGB vor-	•
gesehene gleichzeitige Abwicklung der sich gegenüb erst eben-	•
den Leistungen im vorliegenden Fall nicht möglich sei« Bann \i | aber müsse das Urteil nach § 242 BGB eine dem EinzelfäLl'	'	|
angepaßte, zweckentsprechende Lösung des Widerstreits der
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Ansprüche geben« Dies führe hier dazu, daß der Beklagte
 sich damit begnügen müsse, daß die Klägerin ihm gegenüber	'
die noch bestehenden Hypothekenschulden übernehme«	m
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Biese Begründung vermag die Ersetzung der Zahlung	;	■;
der 4 700 BM durch die Klägerin nicht zu rechtfertigen.	.	[
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Bern Berufungsgericht ist zwar	darin beizutreten,	daß,	!
wenn die gleichzeitige Ausführung der beiderseitigen Lei-
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1 stungen nicht möglich ist, das Urteil nach § 242 BGB eine andere zweckentsprechende Lösung finden muß (Palandt BGB.
17o Aufl. § 274 Anm. 2% Staudinger BGB 9« ^ufl. § 274 Anm.
1 Abs. 2\ Ennecoarus/bebmann aaO § 25 III Fußnote 9)« Ob	j|.
die Voraussetzungen für die Anwendung des § 242 BGB hier
 gegeben sind, kann aber zweifelhaft sein, weil der Be-	.	*'	!
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klagte lediglich zur Auflassung (nicht zur lastenfreien Auf-lassung) verurteilt ist und die Klägerin 4 700	3M zu	zahlen	I
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Eines näheren Eingehens hierauf bedarf es .aber deshalb	'	I
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Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsirrtum der Auffas- % sung$ daß die Klägerin, wenn eie das Grundstück zurückerhält,;t-um den durch den Umbau und die Erweiterung des Hauses singe- * tret'enen Mehrwert ohne rechtlichen Grund bereichert ist, daß dieser Mehrwert sich auf 4 700 DM beläuft und daß der Beklagte die Auflassung des Grundstücks von der Herausgabe des Mehrwerts abhängig machen, also nur Zug um Zug gegen Herausgabe der Bereicherung zur Auflassung verurteilt werden ff kann. Hätte nun der Beklagte die beiden Darlehen, zu deren Sicherung die beiden Hypotheken bestellt wurden, nicht aufgenommen, sondern auch insoweit eigene Mittel zu dem Umbau und zur Erweiterung des Hauses verwendet, so würde die Auffassung des Berufungsgerichts ohne weiteres zur Fo^ge haben, daß der Beklagte zur Auflassung des Grundstücks Zug um Zug gegen Zahlung von 4 700 DM zu verurteilen wäre» Eine hierauf-beschränkte Verurteilung hält jedoch das Berufungsgericbt, wie aus dem Zusammenhang der Gründe seines Urteils (und auch des Urteilstenors) als seine Auffassung entnommen werden kann, mit; Rücksicht auf die Belastung des Grundstücks mit den ' beiden Hypotheken nicht für möglich«* Oh dies zutrifft, kann indessen dahinstehen, weil der Beklagte einen Antrag dahin, ihn zur Auflassung des Grundstücks nur Zug um Zug gegen Zahlung eines GeJLdbetragg zu* ver~	-I	-•
urteilen, ;gar nicht gestellt hat. Sein in der Berufungsinstanz gestellter und auch in der Revisionsinstanz aufrecht erhaltener Hilfsantrag (auf den es deshalb noch ankommt, weil der Hauptantrag, die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisenäe Urteil des Dandgerichts zurückzuweisen, unbegründet ist) geht nämlich, soweit es sich um die beiden Hypotheken handelt, dahin, ihn'zur Auflassung des Grundstücks nur Zug um Zug gegen Freistellung von' seinen Verpflichtungen gegenüber der Stadt VflNMl aus den beiden Hypotheken zu verurteilen. Es bedarf deshalb nur dir Prüfung der Frage, ob dieser von den Beklagten im Wege des
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Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB geltend gemachte Frei-stellungsansprucb begründet ist» Dies ist aus § 257 BGB zu bejahen, da der Bereich er ungsanspruch des Beklagten auf Herausgabe des Mehrwerts deB Hauses aus seinen Aufwendungen entstandenist, die er für den Umbau und die Erweiterung des Hauses gemacht hat, und der Beklagte zu diesem Zweck die durch die beiden Hypotheken gesicherten Barlehensverbindlichkeiten eingegangen istc
 Der Beklagte wäre deshalb zur Auflassung des Grundstücks nur Zug um Zug gegen Befreiung von seinen durch die beiden Hypotheken gesicherten ^arlehensverbindlich-keiten gegenüber der Stadt	gegen	Zahlung des
 Betrags zu verurteilen gewesen, der sich aus der Differenz zwischen dem Betrag von 4 700 DH und dem für die Befreiung von den Barlehensverbindlichkeiten auf gewendeten Betrag ergibt. .
Eine Verurteilung des Beklagten in diesem Umfang auszusprechen, sieht sich der Senat deshalb gehindert, weil der Beklagte durch das Berufungsurteil in erster Linie zur Auflassung Zug um Zug gegen Zahlung von 4 700 DH verurteilt ist (Abs. 2 des Urteilstenors) und diese Verurteilung, da die Klägerin keine Anschlußrevision eingelegt hat, nach § 559 ZPO nicht zu dem Hachteil des Beklagten abgeändert werden kann. Bas Berufungsgericht hat jedoch die Verurteilung des Beklagten zur Auflassung Zug4 um Zug gegen Zahlung von 4 700 BM weitgehend dadurch eingeschränkt, daß es der Klägerin $ie Befugnis zugebilligt bat, in Höbe der zur Zeit der Vollstreckung noch bestehenden Hauptschulden der beiden Hypotheken die Zahlung der 4 700 DH dadurch zu ersetzen, daß sie sich dem Beklagten gegenüber verpflichtet., für die Hypotheken jeweils bei Fälligkeit die filgungs-
quoten und Zinsen an die Hypotbekengläubigerin zu zahlen. Dies gibt obne reebtlicbe Bedenken die Möglichkeit, die ans^ den Feststellungen des Berufungsgerichts und den von den Parteien gestellten Anträgen sieb e rgebende Verurteilung des Beklagten dadurch zu berücksichtigen, daß die Klägerin die Zahlung der 4 700 DM in der Weise bewirkt, daß sie den Beklagten von seinen Verbindlichkeiten gegenüber der Hypotbekengläubigerin befreit und an ihn nur den Betrag zahlt, der sieb aus der Differenz zwischen dem Betrag von 4 700 DM und dem für die Befreiung des Beklagten von' seinen/ Verbindlichkeiten* aufgewendeten Betrag ergibt. Dem:steht die Vorschrift des § 559 ZPO allerdings nur dann nicht entgegen, wenn bei einer Verurteilung des Beklagten in diesem Sinne die Barzahlung, die der Beklagte hiernach erhält, nicht-geringer ist als die Barzahlung, welche die Klägerin nach dem angefochtenen CTrteil zu leisten hat.
Bine geringere Barzahlung würde der Beklagte aber erhalten, wenn die Klägerin den Beklagten von allen durch die beiden Hypotheken gesicherten Verbindlichkeiten, also nicht nur von seinen Hauptverbindlichkeiten, sondern auch von seinen Verbindlichkeiten aus etwa rückständigen Zinsen befreien wurde. Die der Klägerin einzuräumende Möglichkeitdie Bezahlung der 4 700 DM zunächst dadurch zu bewirke#, daß sie den Beklagten von seinen Verbindlichkeiten gegenüber der Hypotbekengläubigerin befreit, war daher-entsprechend dem angefochtenen Urteil* dahin einzuschränken, daß sie sich nur auf die Haupt Verbindlichkeiten und nicht auch-auf Verbindlichkeiten aus etwa rückständigen. Zinsen bezieht c
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Wie die Klägerin die Befreiung bewirkt, 1st ihr Überlassen (Paiandt aaO § 257 Anm. 2)., Erforderlichenfalls *• kann sie nach § 257 Satz 2 BGB Sicherheit. nach Maßgabe der §§ 232 ff BGB leisten.
 
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5- Das angefocbtene Urteil war daher unter Zurückweisung der Revision im übrigen lediglich hinsichtlich Abs* 3 des Urteilstenors aufzubeben« Insoweit war das Urteil neu zu fassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO..
Der geringe Erfolg des Beklagten mit seiner Revision, konnte auf die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts keinen Einfluß haben. Gegen diese bestehen auch keine rechtlichen Bedenken, da das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, daß der Beklagte mit seinem Hauptantrag, dem Klageabweisungsantrag, voll unterlegen ist und der Klägerin nur deshalb ein Teil der Kosten auferlegt wurde, weil der Beklagte mit der Geltendmachung seines Zurückbehaltungsrechts zu einem Teil Erfolg gehabt hat (RG DR 1941, 1959, 19611 Baumbach/Lauterbacb aaO § 92 Anm. 1 Bf Stein/Jonas/ Scbönke ZPO 18, Aufl, § 92 Anm. II).
Dr. Augustin	Schuster	Rothe
 Dr» Freitag
 Mattem