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BGH

Gericht: BGH

hat der V0 Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 11« November 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidcnten Br«, Augustin sowie der Bundcsrichter Dr. Piepenbrock, Br0 Rothe, Br» Freitag und Br. Groll für Recht erkannt: Als Zubehörungen der Wege werden aber die Brücken, welche über Wegegräben auf die Koppeln führen, nicht angesehen und verbleibt deren Einrichtung und Unterhaltung den betreffenden Koppelbositsern, unter Aufsicht des Magistrats. Die Unterhaltung der einzeln zwischen den Koppeln belogenen Abzugs- und sonstigen Gräben soll in der Regel von den angrenzenden Koppolbcsitzcrn bis auf die Mitte des Grabens, gegen Benutzung der ausgeschlagcnen Erde und ohne weitere Entschädigung besorgt worden, es bleibt aber nötigenfalls die Anordnung und Beaufsichtigung solcher Arbeiten dem Magistrat unterstellt. Sollte aber ein Koppclbeoitzer in diooor Unterhaltung sich säumig bezeigen oder solche ganz ablchncn, so ist der Magistrat zur Unterhaltung und Wegs chaff ung der Erde verpflichtet und muß in diesem Palle jeder Eigentümer die Aufräumung des Grabens, die Lagerung der Erde auf der Koppel und die Wegschaffung derselben ohne weitere Vergütung, jedoch nur zu einer Zeit gestatten, wo an den Früchten und Culturon kein Schaden verursacht wird.M Die Verpflichtung dor Beklagten zur Unterhaltung dos Grabens ergebe sich auo ihrem Eigentum und aus den Rezeß. 1. Nach § 115 Abo. 1 Nr. 4 PrWassG ist die Beklagte als Eigentümerin des streitigen Grabens (§ 891 BGB) zu doaocn Unterhaltung verpflichtet. Die durch dao Waosergesotz begründete Untcrhaltungopflicht ist eine öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit, die, abgesehen von den im Gesotz bestimmten Fällen, weder aufgehoben noch geändert werden kann (§ 113 Abo. 1 Satz 1 PrWassG). Die Vorschriften der §§ 113 ff PrV/assG sind, wie das Oberlandesgerieht zutreffend ausführt, keine Schutzgooetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, weil die gesetzliche Verpflichtung zur Unterhaltung eines Y/assorlaufo dem Verpflichteten nicht gegenüber bestimmten Personen, sondern im öffentlichen Intereooo der Allgemeinheit gegenüber obliegt (vgl. Der Hinweis der Revision auf das Urteil des Reichsgerichts von 13» Juli 1934 (RGZ 143» 107, 116)5 in den § 197 des Y/assorgeootzos als ein Schutz go setz in Sinne dos i 823 Abs. 2 BGB bezeichnet wird, gibt zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß. Die Präge, ob bei Verletzung der Unterhaltungspflicht ein Schadensoroatzanspruch gegen die Beklagte auf § 839 BG3 Art. 34 GG gestützt werden kann, hat das Oborlandec-gcricht ohne Rechtsirrtum verneint. Die Verpflichtung zur Unterhaltung von Y.asserlaufen dritter Ordnung, zu denen der streitige Graben gehört (§ 2'Abs.1 Kr. 3 PrWassG), kann nicht nur natürlichen oder juristischen Personen des Privntrcchts, sondern auch öffentlich-rechtlichen Körperschaften obliogon. Bas Obcrlando3gcricht geht davon aus, daß es sich bei der Regelung der TJntorhaltungspflicht an den Gräben in dem Rezeß um eine gemeinschaftliche Angelegenheit der Interessenten im Sinne doo § 26 des Gesetzes über die Zusammenlegung der Grundstücke von 30. Es ist der Auffassung, daß der Rezeß die rechtliche Natur eines obrigkeitlichen Statuts habe und die darin geregelte Unterhaltung dor Gräben, auch nachdem das Eigentum an dem streitigen Graben auf die Beklagte übergegangon sei, eine gemeinschaftliche Angelegenheit der Intoressentenochaft geblieben soi. Das Berufungsgericht befaßt sich sodann mit dem § 10 Abs» 6 des Rezesses, aus den sich ergebe, daß die Verpflichtung doo Magistrats zur Unterhaltung doo Grabens subsidiären Charakter habe«, Boi dor Prüfung der Präge, ob mit dem "Magistrat dor Stadt Sgp das Organ der politischen Gemeinde gemeint ist und deshalb an Stolle der säumigen oder die Unterhaltung dos Grabens ablehnenden Koppelbositzor die Unterhaltungopflicht die Beklagte troffen v/ürde, oder ob der Magistrat lediglich als Vertreter und Verwalter der Interessentonschaft aufgeführt ist, hobt das 0berlando3goricht die für die eine und für die andere Auffassung sprechenden Gesichtspunkte hervor. Es läßt jedoch offen, welcho Auslegung den Vorzug verdiene, weil der Kläger auch dann, wenn mit dem Magistrat die politische Gemeinde gemeint sei, aus einer Vernachlässigung der die Beklagte PrOVG 14, 242, 246; 82, 332, 335; RGZ 71, 421) ist anerkannt, daß ein Rezeß nicht lediglich nach den Normen dos privaten Rechts zu beurteilende Abmachungen enthält, daß vielmehr die in dem Rezeß getroffenen Pc stsetzungen über Gegenstände, die in öffentlichen oder in gemeinschaftlichen Interesse der Beteiligten geregelt werden müssen, v/öziiOauch die Unterhaltung von Y/egen und Gräben gehört, alo unter Mitwirkung der zuständigen Auseinandersetzungobehördc zustandegekommene autonome Satzung des lokalen öffentlichen Rechts zu gelten haben (vgl* dazu auch § 2 des Gesetzes von Nordrhcin-Y/cotfalcn von 9* April 1956 - NRWGVB1 134 wonach der Rezeß für die Festsetzungen, die in gemeinschaftlichen Interesse getroffen worden sind, die Wirkung von Gemeindesatzungen hat)* Die Auffassung des Oberlandcsgerichts, daß der auf dem früheren Das Berufungsurteil enthält keine Ausführungen darüber, ob durch den Rezeß eine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Unterhaltung der Gräben begründet worden iot oder nicht» Die Präge, ob und inwieweit die Bestimmungen eines Rezesses Öffentliclirochtlichcr oder privatrochtlichor Art sind (vgle Urteil des Senats vom 22» April 19599 V ZR 16/58), kann offen bleiben; denn auch wenn die Regelung der Grabenunterhaltung in Rezeß nur privatrechtlichc Bedeutung haben würde und deshalb die öffontlichrochtlicho Unterhaltungspflicht seit dem Inkrafttreten dos Yfocsorgeoetzcs der Beklagten obliegen sollte, iot der Inhalt des Rozcoooo wogen seiner ortorechtliehen Natur für die Eigentümer der von dem Toilungo- und Verkoppelungsvcr-fahren betroffenen Grundstücke weiterhin maßgebend. Im Revisionsverfahren muß deshalb davon auogogangen werden, daß nach dem Rezeß der Kläger zu den "angrenzenden Koppelbositzornu gehört und deshalb den Graben zu untorhalten hat und daß die Untorhaltungspflicht der Beklagten, falls mit dem "Magistrat11 die politische Gemeinde Sarstedt gemeint sein sollte, erst eintritt, wenn ein Koppcl-bositzer säumig ist und die Unterhaltung verweigert. In übrigen ist anerkannt, daß die Bestimmungen eines Rezesses über .gemeinschaftliche Rechte und Pflichten, da sie nicht zwingender Natur sind, durch Vereinbarung der beteiligten oder durch Observanz geändert oder aufgehoben werden können (vgl» Pannwits, Das Rocht der Intorcosentcn-scliafton So 28 und die dort angeführte Rechtsprechung)o Im vorliegenden Pall kann es sich nur darum handeln, ob sich eine Observanz dos Inhalts gebildet hat, nach der die Beklagte abweichend von den Bestimmungen des Rezesses zur Unterhaltung des Grabens verpflichtet ist. Das Berufungsgericht hat diese Präge verneint, weil die Beweisaufnahme nicht ergeben habe, daß die Beklagte eine dauernde und gleichmäßige Unterhaltung dos Grabens in der Überzeugung einer rechtlichen Verpflichtung vorgenomnen habe» Die Observanz ist ein örtlich begrenztes Gewohnheitsrecht und deshalb nicht revisibel (§ 549 Abs» 1 ZPO) so daß die Entscheidung dos Berufungsgerichts über das Nicht-bcstehen einer Observanz das Revisionsgoricht bindet; denn die Vorschrift dos § 562 ZPO, wonach dio Entscheidung des Berufungsgerichts über das Bestehen von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 549 ZPO nicht gestützt worden kann, für das Rcvisionsgericht maßgebend ist, gilt nicht nur nach der positiven, sondern auch nach der negativen Seito hin (vgl. 133 ff)» Auch die Observanz setzt danach eine gleichmäßige, von der Üborzcugung einer rechtlichen Verpflichtung getragene Übung während einos längeren Zeitraums voraus (PrOVG 63, 343, 354)» Von dieser Rechts-auffasoung ist das Oberlandcsgoricht nicht abgcwichon» Zu Unrecht glaubt die Revision, es komme für die Bildung einer Observanz nicht darauf an, ob die Unterhaltung dco Grabens durch die Beklagte eine dauernde und gleichmäßige gewesen sei» Bei der zun Vergleich herangezogenen Observanz hinsichtlich der Streupflicht übersieht die Revision, daß die Bildung einer solchen Observanz sich auf einen größeren Porsonenkrois erstreckt und das Bestehen einer Observanz nicht deshalb verneint werden kann, weil nicht alle zu diesem Personenkrci3 gehörenden Personen gestreut haben. Bei der Prage einer obocr-vrnznäßigen Übernahme der Grabenunterhaltungopflicht durch die Beklagte handelt os sich jedoch darum, ob gerade durch das Tätigworden der Beklagten sich eine Observanz gebildot hat, so daß cs entscheidend auf das Verhalten der Beklagten an-komnto Die Rüge der Revision, das Oborlandcsgericht habe für die Frage der Bildung einer Observanz nicht alle Zeugenaussagen herangezogen, ist unbeachtlich. Da das Berufungsgericht auch in übrigen nicht von den allgemeinen Grundsätzen über die Bildung von Observanzen abgowichcn ist, muß in Revisionsverfahren von dem Nichtbestehen der behaupteten Observanz aus- Für die Annahme, daß bereits vor dem Inkrafttreten des V/asaergeoctzca eine von den Rezeß abweichende gc-uohnheitsrechtliehe Übung hinsichtlich der Unterhaltung dos Grabens bestanden habe, liegen keine Anhaltspunkte vor. Die Auffassung dos Oberlandcsgorichts, die Erklärungen des Zeugen bei der Besprechung in Jahre 1958 konnten nicht als Anerkenntnis oincr Häunungovcrpflichtung durch die Beklagte gewertet werden, ist frei von Recht3irrtum. Die Ansicht des Oberlandcsgorichts, daß der Kläger mit Rücksicht auf dio ihm selbst in erster Linie obliegende Verpflichtung zur Untorhaltung des Grabens keinen Schadons-ersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Vernachlässigung einer subsidiäron Räunungspflicht herloiten könne, ist frei von Rochtoirrtum.

Zitierte Normen: § 891 BGB Art. 34 GG § 31 BGB § 549 ZPO
VerpflichtungObservanzUnterhaltungdosKlägerRevisionRezeßGraben

Volltext der Entscheidung

Y 3H 165/62
/uriCündot an
29. November 1964
Hir" -- JustizangcGtolltcr,
 als Urkundsbeamter
 dor Geachäftsatellc
2186 031
I ei Haien des Vollcos In dem Rechtsstreit
 Klägers, Berufungs- und Revisionsklägero, - Proseßbevollmächtigter:	Rechtsanwalt
 Streitholforin dos Klägers:
- Prozeßbevollniächtigtor I in
 Instanz: Rechtsanwalt
 gegen
Beklagte, Bcrufungs- und Revisionsbeklagte, - Irozcßbevollmächtigter:	Rechtsänwalt Br«. ’
hat der V0 Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 11« November 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidcnten Br«, Augustin sowie der Bundcsrichter Dr. Piepenbrock, Br0 Rothe, Br» Freitag und Br. Groll
 für Recht erkannt:
Bie Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats dos Oberlandesgerieht3 in Cello vom 14» Juni 1962 wird auf Kosten dos Klägers zurückgewicoon»
Von Rechts wegen
2
Tatbootand;
Dor Kläger ist Pächter dco Rittergut es i^pp|^^, das der von H^|^prsehen Stiftung gehörte Zu den Pachtländereien gehören ein Acker "Wildes Fold" in Größe von 555 ha und ein Acker "Hinterer Hüoterborg" in Größe von 8 ha. Diese Grundstücke liegen in der Gemeinde S^p^B) in-leichter Ilanglagc nördlich und südlich der Landstraße Nr«, 410, die von der Bundcsstraßo Nr«, 6 abzwoigt und nach Gödringen fühi't«
Der Acker "Wild03 Feld" v/ird in westlicher Richtung von einem 2,50 m breiten Landstroifon bogronzt, der im Jahre 1900 von den Acker abgotrennt wurde und seit dieser Zeit dem Zicgoleibesitzcr	gehört. Das Feld "Hinterer
 Rüsterberg" v/ird im Westen von einem etwa 40 m breiten Landstück der Erben	begrenzt. Der Landstroifon des Ziegelci-
besitzers	und	das	Grundstück der Erben	gren-
zen ihrerseits an oinon Yfassergraben, als dessen Eigentümerin die Stadt sppf^P im Jahre 1891 im Grundbuch eingetragen wurde. Die Verpachtorin erwarb die Pachtgrundstücke in den achtziger Jahren des vorigen Jahrhunderts von den Erben Bppp. Di-eso hatten mit ihren Ländereien an einem Verkoppelungsund Teilungsverfahr on in der Feldmark der Stadt tcilgcnomnen, das durch den Rezeß vom 9* April 1863 abgeschlossen wurde. Der Rezeß wurde am 28. September 1863 von der Königlich Hannoverschen Landdrostoi bestätigt. § 10 dieses Rozcoseo, der die "Erste Instandsetzung und zukünftige Unterhaltung dor Wego und Gräben" regelt, enthält folgende I3o Stimmungen:
"Die nach Ilaßgabc des Vorkoppe lungs- und Toilungsvcr-fahrens notwendig erachteten Woge, Triften, Gräben und Wasoorzügc sind auf Kosten dor Beteiligten angelegt und sind die Kosten der ersten Einrichtung aus den allgemeinen Toilungs- und Vorkoppolungskas3en bestritten.
 
Dio zukünftige Unterhaltung aller v'ego - cinschlicfi-lieh der Zubchörungen cfr. § 3 dec Gesetzes über Go-meindewege und Landstraßen vom 28» Juli 1851 / geschieht vom 4o April 1860 an auf Koctcn und nach Anordnung deo Magistrats der Stad^S^|^p^ unter Oberaufoicht dec Königlichen Amte	jedoch	ist wegen ungenü-
gender Herstellung einiger V/cgc, die vollständige Einrichtung noch bic zu dem 10«, November 1860 für Rechnung der genannten Kaooon beschafft worden.
Der Magistrat der Stadt	soll	daher auch wegen
 der gemeinschaftlichen AnKigen der Vertreter der Intcr-osocntenschaft Dritten gegenüber sein.
Die Erde aus den Wegegräben fällt dom Magistrat behuf der Y/egobcsscrung unentgeltlich anheim, dagegen ist dieser verpflichtet, die Öffnung der Gräben nicht nur soweit es zur Unterhaltung der Wege dienlich, sondern auch soweit es zur Entwässerung der Polder im allgemeinen erforderlich ist, zu beschaffen /. cfr. § 8 dieses Rezesses./
Als Zubehörungen der Wege werden aber die Brücken, welche über Wegegräben auf die Koppeln führen, nicht angesehen und verbleibt deren Einrichtung und Unterhaltung den betreffenden Koppelbositsern, unter Aufsicht des Magistrats. Auch über die Chausseegräbcn müssen die Koppclbeoitzer ddrgloichen Brücken selbst einrichten und unterhalten.
Die Unterhaltung der einzeln zwischen den Koppeln belogenen Abzugs- und sonstigen Gräben soll in der Regel von den angrenzenden Koppolbcsitzcrn bis auf die Mitte des Grabens, gegen Benutzung der ausgeschlagcnen Erde und ohne weitere Entschädigung besorgt worden, es bleibt aber nötigenfalls die Anordnung und Beaufsichtigung solcher Arbeiten dem Magistrat unterstellt.
Sollte aber ein Koppclbeoitzer in diooor Unterhaltung sich säumig bezeigen oder solche ganz ablchncn, so ist der Magistrat zur Unterhaltung und Wegs chaff ung der Erde verpflichtet und muß in diesem Palle jeder Eigentümer die Aufräumung des Grabens, die Lagerung der Erde auf der Koppel und die Wegschaffung derselben ohne weitere Vergütung, jedoch nur zu einer Zeit gestatten, wo an den Früchten und Culturon kein Schaden verursacht wird.M
Durch Beschluß der Königlichen Gencralkommission vom
23o August 1907 wurde der Magistrat der Stadt
 zun
u
 
Vertreter und Verwalter der auo dein Rezeß hervor gegangenen
 betreffend die durch ein Auocinandorootzungoverfähren begründeten gemeinschaftlichen -ingclogonheiten vom 2. April 1887 (PrGS 105) bestellt. In Abänderung dieses Beschlusses
 der Beteiligten«,
Die Pachtgrundstücke dos Klägers wurden im Jahre 1897 drainiert. Die Ausflußrohre der Drainage münden in den erwähnten Wassergraben. Im Jahre 1954 und in dor Folgezeit haben die Pachtäckor dos Klägers unter stauender Nässe gelitten. Der Kläger führt dies auf eine mangelhafte Unterhaltung dos Wassergrabens zurück und verlangt von der Beklagten Ersatz für erlittene Erntoschäden, die er für die Jahre 1954 und 1955 auf je 5 000 DM und für das Jahr 1956 auf 8 566,29 DH beziffert hat«, Zur Begründung seines Anspruchs hat er vorgo-trageni Die Drainagerohre, von denen drei von den Pachtland "Y/ildos Fold" und eines von den Acker "Hintorcr Rüstorborg" in den Wassergraben mündeten, seien infolge der Verschlammung und durch das teilweise Zuwachsen dos Grabens verstopft und unbrauchbar geworden. Infolgedossen habe das Wasser von den Foldern nicht abfließen können; es habe sich gestaut und einen Garovorlust, eine Bodcnvordichtung 30wic eine Entkalkung und Verunkrautung horvorgorufen. Die weitere Folge sei ein Rückgang dos Wachstums und des Zuckergehalts dor dort an-gobauten Zuckerrüben. Die Verpflichtung dor Beklagten zur Unterhaltung dos Grabens ergebe sich auo ihrem Eigentum und aus den Rezeß. Bio zu dem Jahre 1947 soi dio Beklagte ihrer Unterhalt ungc£>flicht regelmäßig nachgekomncn, wodurch sich auch eine gcwolinhcitsrechtliehe Verpflichtung zur Räumung dos Grabens gebildet habe. Schließlich habe die Beklagte in einer Besprechung beim Regierungspräsidenten in lüflHHHBl am 20.
Ju2ii 1958 durch ihren damaligen Vertreter, den Stadtobcrinspektor
 ernennte das Kulturant H am	11«, April 1956 den Land-
wirt Alfred K zu dem Vertreter und Verwalter der Gesamtheit
 
ihre Verpflichtung zur Unterhaltung des Grabens ausdrücklich anerkannt»
Der Klüger hat -zunächst einen Teilbetrag seines angeblichen Schadens in Höhe von 6 100 DM geltend gemacht mit den Anträge, die Beklagte zur Zahlung dieses Betrages zu verurteilen»
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt» Sie hat das tatsächliche Vorbringen des Klägers bestritten und vorgetragen, eine Verpflichtung zur Unterhaltung dos Grabeno könne weder aus ihrem Eigentum noch aus dem Rezeß hergclei-tot werden» Auch eine gewohnheitsrechtliehe Übung habe nicht bestanden» Y/onn die Beklagte den Graben habe reinigen lassen, so habe sie das in ihrer Eigenschaft als Ordnungsbehörde aus dem Gesichtspunkt der Gefahronabwchr getan» Die Räumung in den Jahren 1947 und 1948 sei auf Anweisung der Aufsichtsbehörde erfolgt» Im übrigen sei die unterlassene Grabenräumung für den eingetretenon Schaden in keiner Weise ursächlich gewesen» Vielmehr habe der mangelhafte Wasserabfluß an den veralteten Drainagesyston gelegen» Abgesehen hiervon umfasse die Pflicht zur Unterhaltung des Wassergrabens nur die Sorge für den Abfluß des Oberflächenv/aooers. Die Beklagte könne nicht verpflichtet sein, den Y/assorabfluß aus ihr unbekannt gewesenen Drainagerohren sichcrzusteilen. Der Kläger behauptet dagegen, daß der Beklagten die Einrichtung der Drainage bekannt gewosen sei und daß sein Rochtsvorgängcr sich mit der Beklagten hierüber verständigt habe.
Die Vcrkoppolungointero3Sontenochaft, der vom Kläger der Stroit verkündet wurde, ist dem Rechtsstreit als Streit-gchilfin des Klägers beigetreten. Sie hat sich im wesentlichen dem Vorbringen dos Klägers angeschlossen, jedoch die Ansicht vertreten, daß nicht die Beklagte, sondern sie selbst
 
Eigentümerin dee V/aasergrabens ooio
 Daa Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers, mit der er den Klageantrag auf 11 100 DM nebst Zinsen erhöht und als Schadensersatz für die Jahre 1954 und 1955 je 5 000 DM und für dao Jahr 1956 einen Teilbetrag von 1 100 DM, hilfsv/oisc den gesamten Betrag für dao Jahr 1956, weiter hilfowoiso für dao Jahr 1957 fordert, hatte keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Berufungsantrag weiter. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittolo.
Entocheidungsgründo;
Die Revision ist nicht begründet. ■
1. Nach § 115 Abo. 1 Nr. 4 PrWassG ist die Beklagte als Eigentümerin des streitigen Grabens (§ 891 BGB) zu doaocn Unterhaltung verpflichtet. Die durch dao Waosergesotz begründete Untcrhaltungopflicht ist eine öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit, die, abgesehen von den im Gesotz bestimmten Fällen, weder aufgehoben noch geändert werden kann (§ 113 Abo. 1 Satz 1 PrWassG). Die Vorschriften der §§ 113 ff PrV/assG sind, wie das Oberlandesgerieht zutreffend ausführt, keine Schutzgooetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, weil die gesetzliche Verpflichtung zur Unterhaltung eines Y/assorlaufo dem Verpflichteten nicht gegenüber bestimmten Personen, sondern im öffentlichen Intereooo der Allgemeinheit gegenüber obliegt (vgl. RG Gruchot 68, 76 sowie HRR 1935, 1068; Palandt, BGB 23o Auflo § 823 Ann. 9 g; BGB RGRK 11. Aufl. § 823 Ann. 110; Soergel/Siebert, BGB 9. Aufl. § 823 Ann. 4835 Holtz/Kroutz/ Schlegelberger, Dao Preußische V/aooergcoetz 3./4. Aufl. §113 /ran. 1; a.A., soweit ersichtlich, nur Lenhard/Reichau, PrWassG
 
Vor!). 2 vor § 113 Ann. l). Der Hinweis der Revision auf das Urteil des Reichsgerichts von 13» Juli 1934 (RGZ 143» 107, 116)5 in den § 197 des Y/assorgeootzos als ein Schutz go setz in Sinne dos i 823 Abs. 2 BGB bezeichnet wird, gibt zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß. § 197 PrV/assG, wonach der 'Eigentümer eines Grundstücks den Ablauf des oberirdisch außerhalb eines '.'aooerlaufs abfließonden Wassers nicht künstlich so verändern darf, daß das tieferliegende Grundstück belästigt wird, ist eine den § 907 BGB ähnliche Vorschrift und soll, wie 3ich • aus ihrem Y/ortlaut wie auch aus ihrem Sinn und Zweck ergibt, den Schutz bestimmter Personen dienen. Bas ist bei der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zur Unterhaltung eines Wasser-laufe nicht der Pall*
2. Die Präge, ob bei Verletzung der Unterhaltungspflicht ein Schadensoroatzanspruch gegen die Beklagte auf § 839 BG3 Art. 34 GG gestützt werden kann, hat das Oborlandec-gcricht ohne Rechtsirrtum verneint. Die von der Revision erbetene Nachprüfung führt zu einer Bestätigung der Auffassung des Berufungsgerichts. Die Verpflichtung zur Unterhaltung von Y.asserlaufen dritter Ordnung, zu denen der streitige Graben gehört (§ 2'Abs. 1 Kr. 3 PrWassG), kann nicht nur natürlichen oder juristischen Personen des Privntrcchts, sondern auch öffentlich-rechtlichen Körperschaften obliogon. Der Umfang der entcrhaltungspflicht (§§ 114, 119, 120 PrV/assG) ist nicht davon abhängig, wen die Verpflichtung im Einzolfall trifft. Die Erfüllung oder Verletzung der einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft obliegenden Unterhaltungspflicht bei V/egcn und Y/asser-läufen ist regelmäßig nicht Ausübung öffentlicher Gewalt, sondern fällt in den Bereich bürgerlich-rechtlicher Tätigkeit.
Pür eine Anwendung dos Art. 34 GG bei Vernachlässigung der Unterhaltungspflicht ist deshalb kein Raum. Als Grundlage für eine f/chadensersatzpflicht der Beklagten wegen Verletzung der Verpflichtung zur Unterhaltung des Grabens kommen vielmehr allein
 it
 
die Vorschriften der §§ 023 Abo«. 1, 31, 89, 831 BGB in Betracht (vgl. dazu RGZ 155, 1, 6 ff; BGHZ 9, 373; 20, 57, 59;
35,	111,	112)o
3o Tor Schadcnsersatzanopruch des Klägers gegen die Beklagte scheitort jedoch an den Rezeß vom 9« April 1863*
Bas Obcrlando3gcricht geht davon aus, daß es sich bei der Regelung der TJntorhaltungspflicht an den Gräben in dem Rezeß um eine gemeinschaftliche Angelegenheit der Interessenten im Sinne doo § 26 des Gesetzes über die Zusammenlegung der Grundstücke von 30. Juni 1842 (HannGS 131) und doo 5 1 des Gooetzos betreffend die durch ein Auseinandersetzungs-verfahren begründeten gemeinschaftlichen Angelegenheiten vom 2o April 1887 (PrGS 105) gehandelt habo. Es ist der Auffassung, daß der Rezeß die rechtliche Natur eines obrigkeitlichen Statuts habe und die darin geregelte Unterhaltung dor Gräben, auch nachdem das Eigentum an dem streitigen Graben auf die Beklagte übergegangon sei, eine gemeinschaftliche Angelegenheit der Intoressentenochaft geblieben soi. Das Berufungsgericht befaßt sich sodann mit dem § 10 Abs» 6 des Rezesses, aus den sich ergebe, daß die Verpflichtung doo Magistrats zur Unterhaltung doo Grabens subsidiären Charakter habe«, Boi dor Prüfung der Präge, ob mit dem "Magistrat dor Stadt Sgp
 das Organ der politischen Gemeinde gemeint ist und deshalb an Stolle der säumigen oder die Unterhaltung dos Grabens ablehnenden Koppelbositzor die Unterhaltungopflicht die Beklagte troffen v/ürde, oder ob der Magistrat lediglich als Vertreter und Verwalter der Interessentonschaft aufgeführt ist, hobt das 0berlando3goricht die für die eine und für die andere Auffassung sprechenden Gesichtspunkte hervor. Es läßt jedoch offen, welcho Auslegung den Vorzug verdiene, weil der Kläger auch dann, wenn mit dem Magistrat die politische Gemeinde gemeint sei, aus einer Vernachlässigung der die Beklagte
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treffenden Untorhaltungspflicht keinen Schadendercatsanopruch Verleiten könne. Der Kläger gehöre nämlich, weil die zwischen dem Graben und den Pachtländcrcien liegenden fremden Grundstücke nicht alo Koppeln anzuoehen seien, oclbot zu den "angrenzenden Koppelbeoitzcrn" im Sinne dca Rezesses. Hr aoi des-halb in erster Linie verpflichtet, den Graben entlang seines Pachtackers bis zur Mitte zu räumen und könne sich somit in Hinblick auf seine eigene Säumigkeit und Ablehnung nicht auf eine etwaige subsidiäre Untorhaltungspflicht der Beklagten berufen., Sein Begehren verstoße gegen Treu und Glauben und stelle einen Pall unzulässiger Rechtsausübung dar.
a) Die Vorschrift dos § 115 Abo* 1 Nr* 4 PrWassG, wonach bei künstlichen Waoscrläufcn dem Eigentümer die Unterhaltung obliegt, findet nach § 126 Abo* 1 Nr* 3 des Gesetzes keine Anwendung, wenn beim Inkrafttreten dos Y/asoergesotzoo ein anderer äuf.-iGrund einer Observanz oder eines besonderen Titels zur Unterhaltung öffentlich-rechtlich verpflichtet uar- In diesen Pall bleibt die, anderweitige öffentlich-rechtliche ün-terhaltungcpflicht bestehen. In der Rechtsprechung (vgl* z*B. PrOVG 14, 242, 246; 82, 332, 335; RGZ 71, 421) ist anerkannt, daß ein Rezeß nicht lediglich nach den Normen dos privaten Rechts zu beurteilende Abmachungen enthält, daß vielmehr die in dem Rezeß getroffenen Pc stsetzungen über Gegenstände, die in öffentlichen oder in gemeinschaftlichen Interesse der Beteiligten geregelt werden müssen, v/öziiOauch die Unterhaltung von Y/egen und Gräben gehört, alo unter Mitwirkung der zuständigen Auseinandersetzungobehördc zustandegekommene autonome Satzung des lokalen öffentlichen Rechts zu gelten haben (vgl* dazu auch § 2 des Gesetzes von Nordrhcin-Y/cotfalcn von 9* April 1956 - NRWGVB1 134 wonach der Rezeß für die Festsetzungen, die in gemeinschaftlichen Interesse getroffen worden sind, die Wirkung von Gemeindesatzungen hat)* Die Auffassung des Oberlandcsgerichts, daß der auf dem früheren
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Hecht beruhendo Hezoß vom 9» April 1865- die rechtliche Natur eines Ortaotatuto habe, iot für das Revioionagoricht bindend. Das Berufungsurteil enthält keine Ausführungen darüber, ob durch den Rezeß eine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Unterhaltung der Gräben begründet worden iot oder nicht»
Die Präge, ob und inwieweit die Bestimmungen eines Rezesses Öffentliclirochtlichcr oder privatrochtlichor Art sind (vgle Urteil des Senats vom 22» April 19599 V ZR 16/58), kann offen bleiben; denn auch wenn die Regelung der Grabenunterhaltung in Rezeß nur privatrechtlichc Bedeutung haben würde und deshalb die öffontlichrochtlicho Unterhaltungspflicht seit dem Inkrafttreten dos Yfocsorgeoetzcs der Beklagten obliegen sollte, iot der Inhalt des Rozcoooo wogen seiner ortorechtliehen Natur für die Eigentümer der von dem Toilungo- und Verkoppelungsvcr-fahren betroffenen Grundstücke weiterhin maßgebend. Ba die Auslegung dos Rezesses durch das Berufungsgericht einer Nachprüfung im Revisionsverfahren entzogen ist (§ 549 Abs» 1 ZPO), sind dio Rügen, die sich auf die Auslegung dc3 Rezesses beziehen, unbeachtlich. Im Revisionsverfahren muß deshalb davon auogogangen werden, daß nach dem Rezeß der Kläger zu den "angrenzenden Koppelbositzornu gehört und deshalb den Graben zu untorhalten hat und daß die Untorhaltungspflicht der Beklagten, falls mit dem "Magistrat11 die politische Gemeinde Sarstedt gemeint sein sollte, erst eintritt, wenn ein Koppcl-bositzer säumig ist und die Unterhaltung verweigert.
c) Es kommt danach entscheidend darauf an, ob die in dem Rezeß enthaltene Regelung der Untorhaltungopflicht noch besteht o
Die durch das Wassergesetz begründete öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur Unterhaltung von Wassorläufen kann weder aufgehoben noch geändort worden (§ 115 Ab3. 1 Satz l),
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rjo daß sich auch kein ontgogenstohcnd03 Gewohnheitsrecht bilden kann. Dagegen können Vereinbarungen über die Uni*erhall;ungo-rflicht mit privatrechtlicher Wirkung getroffen werden (§ 113 Abfjo 2 PrY/aueG). In übrigen ist anerkannt, daß die Bestimmungen eines Rezesses über .gemeinschaftliche Rechte und Pflichten, da sie nicht zwingender Natur sind, durch Vereinbarung der beteiligten oder durch Observanz geändert oder aufgehoben werden können (vgl» Pannwits, Das Rocht der Intorcosentcn-scliafton So 28 und die dort angeführte Rechtsprechung)o Im vorliegenden Pall kann es sich nur darum handeln, ob sich eine Observanz dos Inhalts gebildet hat, nach der die Beklagte abweichend von den Bestimmungen des Rezesses zur Unterhaltung des Grabens verpflichtet ist. Das Berufungsgericht hat diese Präge verneint, weil die Beweisaufnahme nicht ergeben habe, daß die Beklagte eine dauernde und gleichmäßige Unterhaltung dos Grabens in der Überzeugung einer rechtlichen Verpflichtung vorgenomnen habe» Die Observanz ist ein örtlich begrenztes Gewohnheitsrecht und deshalb nicht revisibel (§ 549 Abs» 1 ZPO) so daß die Entscheidung dos Berufungsgerichts über das Nicht-bcstehen einer Observanz das Revisionsgoricht bindet; denn die Vorschrift dos § 562 ZPO, wonach dio Entscheidung des Berufungsgerichts über das Bestehen von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 549 ZPO nicht gestützt worden kann, für das Rcvisionsgericht maßgebend ist, gilt nicht nur nach der positiven, sondern auch nach der negativen Seito hin (vgl. BGHZ 21, 214» 217» 56, 548, 551)« Die Frage, ob oin örtlich begrenzt cs Gewohnheitsrecht vom Berufungsgericht mit Recht als bestehend angenommen oder vornoint worden ist, unterliegt der Nachprüfung in der Revisionsinstanz nur insoweit, als os sich darum handolt, ob dor Rcchtsbogriff der Observanz verkannt oder das Berufungsgericht von unrichtigen Rcchtsan-schauungen über die Bildung von Observanzen ausgogangen ist (vglo RG JW 1910, 944; 1911, 323; RGZ 76, 113, 114). Beides ist hier nicht der Fall«. Gewohnheitsrecht entsteht durch eine

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andauernde gleichmäßige, in der Überzeugung einer rechtlichen Verpflichtung betätigte Übung (BGHZ 23, 107, 119)« Das gleiche gilt für die Observanz, eine Unterart dco Gewohnheitorcchts«,
Han versteht darunter eine gov/ohnho it sr echt liehe Übung in einem engeren örtlichen Bereich (vgl«, Porsthoff, Lehrbuch des Vcr-waltungorechts 8«, Aufl. l.Band S. 133 ff)» Auch die Observanz setzt danach eine gleichmäßige, von der Üborzcugung einer rechtlichen Verpflichtung getragene Übung während einos längeren Zeitraums voraus (PrOVG 63, 343, 354)» Von dieser Rechts-auffasoung ist das Oberlandcsgoricht nicht abgcwichon» Zu Unrecht glaubt die Revision, es komme für die Bildung einer Observanz nicht darauf an, ob die Unterhaltung dco Grabens durch die Beklagte eine dauernde und gleichmäßige gewesen sei» Bei der zun Vergleich herangezogenen Observanz hinsichtlich der Streupflicht übersieht die Revision, daß die Bildung einer solchen Observanz sich auf einen größeren Porsonenkrois erstreckt und das Bestehen einer Observanz nicht deshalb verneint werden kann, weil nicht alle zu diesem Personenkrci3 gehörenden Personen gestreut haben. Bei der Prage einer obocr-vrnznäßigen Übernahme der Grabenunterhaltungopflicht durch die Beklagte handelt os sich jedoch darum, ob gerade durch das Tätigworden der Beklagten sich eine Observanz gebildot hat, so daß cs entscheidend auf das Verhalten der Beklagten an-komnto Die Rüge der Revision, das Oborlandcsgericht habe für die Frage der Bildung einer Observanz nicht alle Zeugenaussagen herangezogen, ist unbeachtlich. Das gleiche gilt, soweit die Revision meint, das Berufungsgericht hätte die Beweisaufnahme auch auf die Reinigung aller übrigen Gräben erstrecken müssen. Gegenstand des Rechtsstreits ist allein die Frage, ob hinsichtlich des streitigen Grabens eine Untorhaltungspflicht der Beklagten kraft Observanz besteht. Da das Berufungsgericht auch in übrigen nicht von den allgemeinen Grundsätzen über die Bildung von Observanzen abgowichcn ist, muß in Revisionsverfahren von dem Nichtbestehen der behaupteten Observanz aus-
gegangen werden. Für die Annahme, daß bereits vor dem Inkrafttreten des V/asaergeoctzca eine von den Rezeß abweichende gc-uohnheitsrechtliehe Übung hinsichtlich der Unterhaltung dos Grabens bestanden habe, liegen keine Anhaltspunkte vor.
Die Auffassung dos Oberlandcsgorichts, die Erklärungen des Zeugen	bei	der	Besprechung	in	Jahre 1958 konnten
 nicht als Anerkenntnis oincr Häunungovcrpflichtung durch die Beklagte gewertet werden, ist frei von Recht3irrtum. Sie wird auch von der Revision nicht beanstandet. Eine (stillschweigende) Vereinbarung über oine Änderung der RezeßbcStimmungen liegt ebenfalls nicht vor. Es verbleibt somit bei der in Rezeß geregelten Verpflichtung zur Unterhaltung dos Grabens im Sinne der Auslegung dos Berufungsgerichts.
4. Die Ansicht des Oberlandcsgorichts, daß der Kläger mit Rücksicht auf dio ihm selbst in erster Linie obliegende Verpflichtung zur Untorhaltung des Grabens keinen Schadons-ersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Vernachlässigung einer subsidiäron Räunungspflicht herloiten könne, ist frei von Rochtoirrtum. Ebensowenig kann der Kläger im Hinblick auf seine eigene Räumungspflicht sich zur Begründung eines Scha-dcnsorsatzansprucho mit Erfolg auf eine Verletzung der öffentlich-rechtlichen Unterhaltungspflicht der Beklagten borufon, so daß es einer Stellungnahme zu der Frage, ob diese auf die Erhaltung der Vorflut beschränkte Unterhaltungspflicht (§ 114 Abo. 1 FrY/assG) sich überhaupt auf die Froihaltung der Lrai-nagcausflüsso erstreckt, nicht mehr bedarf.
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I
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I)ic Revision mußte deshalb,, da dao angcfochtonc Urteil auch const keinen Rechtsfehlor zun Nachteil doe Klügere erkennen läßt, als unbegründet mit der Kootenfolgc aus § 97 ZPO zurückgev/iosen werden«
Pr« Augustin	Pr«,	Piepenbrock	Rothe
 Pr» Freitag
 Pro Groll