Br hat deshalb beantragt, die Beklagte wegen eines Betrags von 6 346,64 DM zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grund-stuck zu verurteilen. Hach ihrer auf § 4 des Kaufvertrags sich stutzenden Meinung ist durch die Hypothek lediglich der Restkaufpreis in Höhe von (rund) 12 070 DM gesichert worden. Zur Begründung des Bestehens der Forderung führt das Berufungsgericht aus«, durch den Verzicht des Finanzamts auf 6.346,64 DM der Hypothekengewinnabgabe habe sich, wie die Beklagte auch nicht bestreite, die Hestkaufpreisforderung des Klägers um diesen Betrag erhöht. Ob dieser Kaufpreisrest noch von R^HHBgeschuldet wird oder die Schuld von der Beklagten nach § 53 ZVG, § 416 BGB übernommen worden ist, hat das Berufungsgericht dabei dahingestellt sein lassen. Seine Auffassung, die durch den Verzicht des Finanzamts entstandene Restkaufpreisforderung des Klägers sei durch die im Zwangsversteigerungsverfahren bestehen gebliebene Sicherungshypothek gesichert, hat das Berufungsgericht im Wege der Auslegung des Kaufvertrags gewonnen. 2. Soweit das Berufungsgericht das Bestehen einer restlichen Kaufpreisforderung des Klägers in Hohe von 6 346,64 DM bejaht hat, rügt die Revision Verletzung der §§ 139? 157 (ergänzende Vertragsauslegung), 242 (Wegfall der Geschäftsgrundlage) BGB und der §§ 111, 100 LAG mit folgender Begründung: Bei näherer Prüfung der von ihm einfach vorausgesetzten Zahlungsverpflichtung des Kaufmanns hätte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen müssen, daß eine solche Zahlungsverpflichtung keineswegs selbstverständlich sei« Bei der Regelung in § 8 des Kaufvertrags hätten die Vertragsparteien sich nämlich vorgestellt, dag dem neuen Grundstückseigentümer R^HHfel der teilweise Verzicht der Öffentlichen Hand zugute kommen würde. Aber l auch wenn man dies zugunsten de$ Beklagten unterstellt, so hat das Berufungsgericht dadurch, daß es sich mit der von der Revision für riohtig gehaltenen Auslegung nicht befaßt hat, nicht gegen die ihm nach § 266 ZPO obliegende Pflicht verstoßen,:den i gesamten Inhalt der Verhandlungen und das Ergebnis der Beweis- fr führten Sinne bestand nämlich für das Beruf ungsgericht kein An- i laß, da die Beklagte sich nicht auf den von der Revision aus der \ Bestimmung des § 8 des Kaufvertrags entnommenen Willen der Vertragsparteien berufen hat und Anhaltspunkte für eine dahingehen- i de Vertragsauslegung auch weder in dem beiderseitigen Parteivorf trag in den Tatsaöhenli#tanzen noch in dem Ergebnis der Beweis-' aufnahme enthalten eindo Wie das Berufungsgericht mit Hecht her-, S vorhebt, hat die Beklagte den Vortrag des Klägers, der Verzicht des Finanzamts habe, zu einer entsprechenden Erhöhung der Bestkauf i Preisforderung geführt, auch nicht bestritten. Die auf § 8 des Kaufvertrags gestützte Auffassung des Berufungsgerichts, mit dem Verzicht des Finanzamts auf 6 346?64 DM der Hypothekengewinnabgabe habe sich gleichzeitig die Restkaufpreisforderung des Klägers um diesen Betrag erhöht, ist damit ohne Verstoß gegen die Vorschrift des § 286 ZPO zustande gekommen. Da die Beklagte die aus § 8 des Kaufvertrags sich ergebende Erhöhung der Restkaufpreisförderung des Klägers nicht bestritten und, wie bereits ausgeführt? für die von der Revision für richtig gehaltene Auslegung keinerlei Anhaltspunkte gegeben sind, hätte das Berufungsgericht auch nicht erkennen müssen, daß die Beklagte insoweit noch weitere Behauptungen hätte beibringen können und wollen. Bei dieser Sachlage sind die weiteren Rügen gegenstandslos, da sie sich auf den nach der Meinung der Revision vom Berufungs-/Ö gericht nicht berücksichtigen bzw. Auch daraus ergeben sich keine rechtlichen Bedenken, daß die Eintragungsbewilligung in § 4 des Kaufvertrags, die Vereinbarung über die Erhöhung des Kaufpreises bei einem Verzicht des Finanzamts aber erst in der späteren Bestimmung des § 8, und zwar ohne Bezugnahme auf § 4 oder umgekehrt, enthalten ist. Ba nach dem Zusammenhang seiner Entscheidungsgründe das Berufungsgericht ersichtlich davon ausgegangen ist und damit insoweit auch festgestellt hat, daß bei der Eintragung der Höchst* betragshypothek uneingeschränkt auf die Eintragungsbewilligung \ Bezug genommen wurde (nach der in den Zwangsversteigerungsakten befindlichen Grundbuchabschrift trifft dies auch zu), ist alles das, was nach der Auslegung der Eintragungsbewilligung durch das Berufungsgericht zu dem Inhalt der HÖchstbetragsbypothek gemacht werden sollte, auch zu dem Gegenstand ihrer Eintragung gemacht worden (vgl. Zur Sicherung einer dem Grund und der Höhe nach bestimmten Forderung kann zwar eine Höchstbetragshypothek im Sinne des § 1190 BGB nicht eingetragen werden (KG JFG 7, 565; Palandt, BGB 19« Aufl-§ 1190 Anm- 2 a; Erman, BGB 2. § 1190 An. 2), Ist aber die zur Zeit der Hypothekenbestellung bestehende bestimmte Forderung noch keine endgültig unabänderliche; so darf die zu sichernde Fordezu ng als der Höhe nach unbestimmt behandelt und durch eine Höchstbetragshypothek gesichert werden (HG DR 1942, 1796). Die Bestellung einer Höchstbetragshypothek war auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie nur in Höhe von 12 000 DM erfolgte und schon die im Zeitpunkte der Hypothekenbestellung bestehende Restkaufpreisforderung diesen Betrag überschritt. Hach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nämlich der Höchstbetrag lediglich deshalb so niedrig festgesetzt worden, weil die Vertragsparteien davon ausgingen, daß durch die vorgesehenen monatlichen Zahlungen von 150 DM die Restkaufpreisforderung sich ständig vermindern und dadurch auch die in Zukunft erwartete Erhöhung der Kaufpreisforderung durch die Hypothek noch hinreichend gesichert sein werde. Dies ist aus der aufgeführten Rechtsprechung des Reichsgerichts jedoch nicht zu entnehmen, da sie sich nur auf Fälle bezieht, in denen die Höchstbetragshypothek nicht in das geringste Gebot gefallen war.
V ZR 164/58 Verkündet am 22. April I960 Symalla, JustizhauptSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle 2206 016 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit der £ VHHI eGmbH in B _ vertreten durch ihren Vorstand MBHB» Heinrich N4BBBI in in > j* Straße in DPB , Walter Ng Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsklägerin - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. gegen den Rentner Hugo Straße PP, Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Freiherr hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22. April I960 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. 'fasche und der Bundesrichter Br. Augustin, Schuster, Br. Rothe und Br. Freitag für Recht erkannt: Bie Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm/Weetf. vom 9, Juli 1958 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand; Mit notariellem Vertrag vom 23» Juni 1949 verkaufte der Kläger sein Grundstück B^ppstraße in D^MPfür 30 000 DM an den Kaufmann Dieser hatte auf den Kaufpreis 1 300 DM in bar zu bezahlen und hinsichtlich eines Betrags von insgesamt 16 738,40 DM dingliche Belastungen zu Übernehmen. Unter diesen befanden sich zwei Umstellungsgrundschulden. Der Rest des Kaufpreises von "rund 12 070 DM" war in monatlichen Raten von 150 DM zu tilgen (§ 3)» Hinsichtlich dieser "Ratenzahlungsverpflichtung" unterwarf sich der Käufer der sofortigen Zwangsvollstreckung (§ 5)- In dem Kaufvertrag ist weiterhin bestimmt: "§ 4 Zur Sicherheit für did Restkaufschuld in Höhe von 12 070 DM beantragen und bewilligen Käufer und Verkäufer die Eintragung einer Sicherungehypothek für den Verkäufer auf dem verkauften Grundstück im Höchstbetrag von 12 000 DM* d o p » o §8 Falls die ..... öffentlichen Grundschulden im Hinblick auf die erhebliche Zerstörung des Grundstücks ganz oder teilweise erlassen werden sollten, erhöht sich die Restkaufpreisschuld entsprechend." Die Sicherungshypothek bis zu dem Höchstbetrag von 12 000 DM wurde am 20. Februar 1950 im Grundbuch eingetragen. Das Grundstück wurde am 16. Juli 1955 zwangsversteigert und der Beklagten zugeschlagen. In dem Verfahren hatte der Kläger eine Forderung gegen Reinders in Höhe von 2 320 DM angemeldet. Die für den Kläger eingetragene Hypothek fiel in das gerin-ste Gebot und blieb deshalb bestehen. Die Restkaufpreisforderung in Höhe von (rund) 12 070, DM ist getilgt. Die Beklagte hat hiervon 1 401,30 DM bezahlt. Durch Bescheid des Finanzamts vom 2. September 1955 wurde die (an die Stelle der Umstellungsgrundschulden getretene) Hypo-thekengewinnabgabe um 6 346,64 DM herabgesetzt. Der Kläger meint, seine hierdurch nachjj§ 0 des Kaufvertrags entstandene weitere Kaufpreisforderung sei ebenfalls durch die zu seinen Gunsten eingetragene Hypothek gesichert. Br hat deshalb beantragt, die Beklagte wegen eines Betrags von 6 346,64 DM zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grund-stuck zu verurteilen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Hach ihrer auf § 4 des Kaufvertrags sich stutzenden Meinung ist durch die Hypothek lediglich der Restkaufpreis in Höhe von (rund) 12 070 DM gesichert worden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungs-aritrag weiter. Der Kläger beantragt Zurückweisung der Revision. : i, Entscheid ungsgr linde: •• i .... .it».>n ii.i im rtii rt ll . 1. Die Klage ist dann begründet, wenn dem Kläger die von ihm behauptete Forderung in Höhe von 6 346,64 DM zusteht und sie durch, die im Zwangsversteigerungsverfahren bestehen gebliebene Siche-rungshypothek bis zu dem Höchstbetrag von 12 000 DM gesichert ist • Das Berufungsgericht hat beides bejaht. Zur Begründung des Bestehens der Forderung führt das Berufungsgericht aus«, durch den Verzicht des Finanzamts auf 6.346,64 DM der Hypothekengewinnabgabe habe sich, wie die Beklagte auch nicht bestreite, die Hestkaufpreisforderung des Klägers um diesen Betrag erhöht. Ob dieser Kaufpreisrest noch von R^HHBgeschuldet wird oder die Schuld von der Beklagten nach § 53 ZVG, § 416 BGB übernommen worden ist, hat das Berufungsgericht dabei dahingestellt sein lassen. Seine Auffassung, die durch den Verzicht des Finanzamts entstandene Restkaufpreisforderung des Klägers sei durch die im Zwangsversteigerungsverfahren bestehen gebliebene Sicherungshypothek gesichert, hat das Berufungsgericht im Wege der Auslegung des Kaufvertrags gewonnen. 2. Soweit das Berufungsgericht das Bestehen einer restlichen Kaufpreisforderung des Klägers in Hohe von 6 346,64 DM bejaht hat, rügt die Revision Verletzung der §§ 139? 286 ZPO, der §§ 133? 157 (ergänzende Vertragsauslegung), 242 (Wegfall der Geschäftsgrundlage) BGB und der §§ 111, 100 LAG mit folgender Begründung: Bei näherer Prüfung der von ihm einfach vorausgesetzten Zahlungsverpflichtung des Kaufmanns hätte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen müssen, daß eine solche Zahlungsverpflichtung keineswegs selbstverständlich sei« Bei der Regelung in § 8 des Kaufvertrags hätten die Vertragsparteien sich nämlich vorgestellt, dag dem neuen Grundstückseigentümer R^HHfel der teilweise Verzicht der Öffentlichen Hand zugute kommen würde. Rach der in § 8 des Kaufvertrags enthaltenen Vereinbarung habe daher lediglich der aus diesem Verzicht für RflHHl entstandene Gewinn dem Kläger zugeführt werden sollen. Bine nicht durch einen entsprechenden Vorteil ausgeglichene Kaufpreiserhöhung hätten die Vertragsparteien nicht gewollt. Durch die Zwangsversteigerung ^S^rundstücks habe R^^fe das Eigentum an diesem jedoch verloren Und deshalb gemäß §§ 111, 100 LAG aus einem späteren Verzicht der Öffentlichen Hand keinen Vorteil erlangen können. Würde man ihn gleichwohl auf Grund des § 8 des Kaufvertrags für verpflichtet halten, den Betrag, auf dessen Abgabe der Fiskus verzichtet habe, an den Kläger zu zahlen, so würde er damit etwas leisten müssen, wofür ihm ein Äquivalent nicht zugeflossen sei. Dies habe aber nicht dem in dem Kaufvertrag geäußerten Willen der Vertragsparteien entsprochen. Daran, daß das Grundstück zur Zwangsversteigerung kommen und Reinders es dadurch verlieren würde, hätten die Parteien nicht gedacht. Hit dieser Begründung können die Bügen jedoch keinen Erfolg haben• Es ist schon fraglich,, ob die Auslegung, welche die Revision der Bestimmung des § 8 des Kaufvertrags geben will, über- % haupt mit dem Wortlaut dieser Bestimmung vereinbar ist. Aber l auch wenn man dies zugunsten de$ Beklagten unterstellt, so hat das Berufungsgericht dadurch, daß es sich mit der von der Revision für riohtig gehaltenen Auslegung nicht befaßt hat, nicht gegen die ihm nach § 266 ZPO obliegende Pflicht verstoßen,:den i gesamten Inhalt der Verhandlungen und das Ergebnis der Beweis- : ' ■ ■. t ■ aufnähme zu berücksichtigen. Zu einer Erörterung in dem aufge- . fr führten Sinne bestand nämlich für das Beruf ungsgericht kein An- i laß, da die Beklagte sich nicht auf den von der Revision aus der \ Bestimmung des § 8 des Kaufvertrags entnommenen Willen der Vertragsparteien berufen hat und Anhaltspunkte für eine dahingehen- i de Vertragsauslegung auch weder in dem beiderseitigen Parteivorf trag in den Tatsaöhenli#tanzen noch in dem Ergebnis der Beweis-' aufnahme enthalten eindo Wie das Berufungsgericht mit Hecht her-, S vorhebt, hat die Beklagte den Vortrag des Klägers, der Verzicht des Finanzamts habe, zu einer entsprechenden Erhöhung der Bestkauf i Preisforderung geführt, auch nicht bestritten. Darüber hinaus hat; die Beklagte schon in der klageerwiderung, ohne in ihren späteren Schriftsätzen hiervon abzugehen, ausdrücklich vorgetragen, beD/idem Streit der Parteien gehe es 11 einzig und allein11 um eine Rechtsfrage, nämlich darum, ob die Sicherungshypothek auch für eine höhere als für die damals bestehende Restkaufpreissumme von (rund) 12 070 DM bestellt sei. Die auf § 8 des Kaufvertrags gestützte Auffassung des Berufungsgerichts, mit dem Verzicht des Finanzamts auf 6 346?64 DM der Hypothekengewinnabgabe habe sich gleichzeitig die Restkaufpreisforderung des Klägers um diesen Betrag erhöht, ist damit ohne Verstoß gegen die Vorschrift des § 286 ZPO zustande gekommen. Da die Beklagte die aus § 8 des Kaufvertrags sich ergebende Erhöhung der Restkaufpreisförderung des Klägers nicht bestritten und, wie bereits ausgeführt? für die von der Revision für richtig gehaltene Auslegung keinerlei Anhaltspunkte gegeben sind, hätte das Berufungsgericht auch nicht erkennen müssen, daß die Beklagte insoweit noch weitere Behauptungen hätte beibringen können und wollen. Es ha$ deshalb auch nioht gegen die ihm nach §139 ZPO obliegende Aufklärungspflicht? deren Verletzung die Revision weiterhin rügt, Verstoßen (vgl. LM § 139 ZPO Nr. 3). Bei dieser Sachlage sind die weiteren Rügen gegenstandslos, da sie sich auf den nach der Meinung der Revision vom Berufungs-/Ö gericht nicht berücksichtigen bzw. nicht aufgeklärten Sachverhalt stützen. 3« Das Berufungsgericht legt die in § 4 des Kaufvertrags enthaltene Bewilligung der Eintragung einer Sicherungshypothek für die Kläger im Höchst^etrag von 12 000 DM nach § 133 BGB trotz der mißverständlichen Fassung dieser Vertragsbestimmung, insbesondere trotz Fehlens eines Hinweises auf § 8 oder eines Hinweises in § 8 &uf § 4, auf Grund des Gesamtinhalts des Kaufvertrags dahin aus; daß die auf die Eintragungsbewilligung eingetragene Hypothek nach dem Willen der Vertragsparteien nicht nur den bestimmten an den Kläger zu zahlenden Ksufpreisteil von (rund) 12 070 IBS, sondern auf den damals noch unbestimmten Kaufpreisteil aus § 8 des Kaufvertrags sichern sollte, und beurteilt deshalb die Hypothek des Klägers als eine Höchstbe- tragshypothek im Sinne des § 1190 BGB, die auch die durch den Verzicht des Finanzamts entstandene weitere Kaufpreisforderung sichert» Biese Auffassung des Berufungsgerichts wird in der schriftlichen Revisionsbegründung nicht angegriffen. Sie enthält auch keinen Rechtsirrtum. Es ist zunächst die Auslegung der in der Kauf vertrage urkunde vom 23« Juni 1949 enthaltenen Eintragungsbewilligung als solche rechtliche laicht zu beanstanden. Bie Eintragungsbewilligung stellt i, eine Willens er klär ung dar und ist deshalb nach § 133 BGB auslegungsfähig (Hesse/Saage/Fischer GBÖ 4* Aufl. § 19 Anm. IX 4 b). Auch daraus ergeben sich keine rechtlichen Bedenken, daß die Eintragungsbewilligung in § 4 des Kaufvertrags, die Vereinbarung über die Erhöhung des Kaufpreises bei einem Verzicht des Finanzamts aber erst in der späteren Bestimmung des § 8, und zwar ohne Bezugnahme auf § 4 oder umgekehrt, enthalten ist. Aus der Reihenfolge der Erklärungen der vertragsparteien in der J ’ Urkunde vom 23* Juni 1949 allein kann nämlich nicht entnommen werden, daß die in der Urkunde nach der $££ntragungsbewilligung stehenden Erklärungen zur Ermittlung des Umfangs der durch die bewil- ! ligte Hypothek zu sichernden Forderungen nicht mit herangezogen werden konnten. Ba nach dem Zusammenhang seiner Entscheidungsgründe das Berufungsgericht ersichtlich davon ausgegangen ist und damit insoweit auch festgestellt hat, daß bei der Eintragung der Höchst* betragshypothek uneingeschränkt auf die Eintragungsbewilligung \ Bezug genommen wurde (nach der in den Zwangsversteigerungsakten befindlichen Grundbuchabschrift trifft dies auch zu), ist alles das, was nach der Auslegung der Eintragungsbewilligung durch das Berufungsgericht zu dem Inhalt der HÖchstbetragsbypothek gemacht werden sollte, auch zu dem Gegenstand ihrer Eintragung gemacht worden (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 22. April 1959, I«M § 883 BGB Nr. 6 mit weiteren Nachweisen). Bas Berufungsgericht hat schließlich die Vorschrift des § 1190 BGB nicht verletzt. Zur Sicherung einer dem Grund und der Höhe nach bestimmten Forderung kann zwar eine Höchstbetragshypothek im Sinne des § 1190 BGB nicht eingetragen werden (KG JFG 7, 565; Palandt, BGB 19« Aufl-§ 1190 Anm- 2 a; Erman, BGB 2. Aufl. § 1190 Anm. 2), Ist aber die zur Zeit der Hypothekenbestellung bestehende bestimmte Forderung noch keine endgültig unabänderliche; so darf die zu sichernde Fordezu ng als der Höhe nach unbestimmt behandelt und durch eine Höchstbetragshypothek gesichert werden (HG DR 1942, 1796). Ein Fall dieser Art lag hier vor, da nach § 8 des Kaufvertrags noch eine Erhöhung des Kaufpreises eintreten konnte. Die Bestellung einer Höchstbetragshypothek war auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie nur in Höhe von 12 000 DM erfolgte und schon die im Zeitpunkte der Hypothekenbestellung bestehende Restkaufpreisforderung diesen Betrag überschritt. Hach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nämlich der Höchstbetrag lediglich deshalb so niedrig festgesetzt worden, weil die Vertragsparteien davon ausgingen, daß durch die vorgesehenen monatlichen Zahlungen von 150 DM die Restkaufpreisforderung sich ständig vermindern und dadurch auch die in Zukunft erwartete Erhöhung der Kaufpreisforderung durch die Hypothek noch hinreichend gesichert sein werde. Die Revision hat in der mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf RGZ 51, 115, 118/119; 55, 217, 222; 125* 135, 136 noch geltend gemacht, dem Kläger stehe die erhöhte Kaufpreisforderung deshalb nicht zu, weil mit dem Verteilungstermin die Möglichkeit der Entstehung neuer Forderungen aufgehört habe. Dies ist aus der aufgeführten Rechtsprechung des Reichsgerichts jedoch nicht zu entnehmen, da sie sich nur auf Fälle bezieht, in denen die Höchstbetragshypothek nicht in das geringste Gebot gefallen war. In RGZ 125, 133, 136 ist auch ausdrücklich nur von einer außerhalb des geringsten Gebots stehenden, durch den Zuschlag erlöschenden Höchstbetragshypothek die Rede. Im übrigen ist der die Kaufpreisforderung des Klägers erhöhende Bescheid des Finanzamts bereits am 2. September 1955 ergangen, während der Verteilungstermin, wie sich -Waus den Zwangsversteigerung^-akten ergibt, auf welche die Revision sich insoweit berufen hat, erst am 10. September 1955 stattgefunden hat. 4» Da die Ausführungen des Berufungsgerichts auch im übrigen keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil der Beklagten enthalten, war deren Revision daher mit deaf Kostenfolge des § 97 ZFQ zurückzuweisen. Dr. Tasche Br. Augustin Schuster Rothe Br. Freitag
