Der Vo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7« Oktober 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Ir, Augustin und der Bundesrichter Dr, Rothe, Dr, Freitag, Dr« Mattern und Dr, Grell für Recht erkannt: ’’Auch die Verpflichtung des Verkäufers auf Grund des Lastenausgleichsgesetzes und der Hypotheken-gewinnabgabe werden von dem Käufer übernommen. Zu Gunsten des Käufers ist am 2« März 1959 auf dem vor-bezeichneten Grundbuchblatt eine Auflassungsvormerkung eingetragen worden» Als am 27» Oktober ^959 die Parzellen ‘’84 und iflPder Gemarkung WHH|Moor auf Blatt 45®| des Grundbuchs von Rendsburg übertragen wurden, wurde auch die Auflassungsvormerkung als Belastung dieser Grundstücke auf das neue Blatt zur Mithaft übertragen« Bereits am 26, Juni 1959 hatte ofllB das Haus- und Geschäftsgrundstück zu dem Preis von *62 256 BM an den Kaufmann Br. verkauft» Nach § 4 des Vertrages hatte der Verkäufer ein "reines Grundbuch" zu März I960 verkündete Urteil nach dem Klagantrag erkannt» Nach Verkündung dieses Urteils und vor Ablauf der Berufungsfrist wurden über den Nachlaß des Br» K0H0 am 3° Mai 196O das Änschlußkonkursverfahren eröffnet und der Beklagte zu dem Konkursverwalter bestellt» Er nahm das Verfahren auf» Auf Antrag beider Parteien ergänzte das Landgericht durch Urteil vom 15» November I960 sein Urteil vom 24* Marz I960 dahin, daß letzteres gegen den Konkursverwalter im Konkurse Uber den Nachlaß des Dr» Karl Wirtschaftsprüfer Friedrich C»J» B00 in IN atraße IM wirksam sei. Er hat beantragt, unter Abänderung der Urteile des Langeri'chts in Kiel vom 24» März I960 und 15» November I960 den Beklagten zur Abgabe der in dem Tenor des Urteils vom 24» März i960 angeführten Willenserklärung nur Zug um Zug gegen Zahlung von 101 318,54 UM durch den Kläger an den Beklagten zu verurteilen. Bas Oberlandesgericht hat die Berufung gegen beide Urteile des Landgerichts zurüekgev/iesen» Ber Beklagte hat Revision eingelegt und beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteil sowie der beiden Urteile des Landgerichts die Klage abzuv/ei-sen» Der Kläger, der anstelle des verstorbenen Rechtsanwalts E00|den Rechtsstreit weiterführt, bittet, das Rechtsmittel zu rü ckzuv/ei s en * A) Bas Oberlandesgericht hat ausgeführt: Es könne dahingestellt bleiben, ob cfl|HiBden Klaganspruch zunächst aus eigenem Recht und erst später aus fremdem Recht auf Grund der Ermächtigung Br« GdIHHhergeleitet habe« Der Beklagte habe sich jedenfalls in der mündlichen Verhandlung auf die Klage aus fremdem Recht eingelassen (§ 269 ZPO)» Somit liege entgegen der Ansicht des Beklagten in der Geltendmachung des dinglichen Berichtigungsanspruchs keine unzulässige Klagän-derungo Bie Geltendmachung des fremden Anspruchs im eigenen Namen sei zulässig» Ber Verkäufer habe ein eigenes sehutzwlir-G diges, wirtschaftliches Interesse an der Löschung der Auflassungsvormerkung, da er nach dem Kaufverträge verpflichtet sei, dcim Erwerber ein ”reines Grundbuch” zu verschaffen» öffentlichte Entscheidung zulässig und das Interesse des Klägers schutzwürdig sei, da er mit der vom Berufungsgericht gewählten Konstruktion den Beklagten um die Möglichkeit bringe, seine auf obligatorischen Ansprüchen gegen den Verkäufer beruhenden Verteidigungsmittel zur Geltung zu bringen» Löschung der Auflassungsvormerkung angesichts der ihm nach dem Kaufvertrag mit Dr« obliegenden Verpflichtungen zuerkannto Dieses Interesse entfällt nicht durch den Hinweis der Revision, daß dem Beklagten unter Umständen durch die Geltendmachung des Berichtigungsanspruchs nach § 894 BGB die Möglichkeit genommen wird, die auf obligatorischen Ansprüchen gegen den Verkäufer beruhenden Verteidigungsmittel des Käufers zur Geltung zu bringen« Zwar kann ein Grundbuchberichtigung verlangender Kläger, wie das Oberlandesgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeführt hat, das an sich begründete Zurückbehaltungsrecht des Beklagten nicht dadurch beseitigen, daß er anstatt des persönlichen Anspruchs den - ihm materiell zustehencbn - dinglichen Berichtigungsanspruch erhebt (vgl« RGJW 1938, 3o47)o So liegt es hier aber nicht« cHI und der jetzige Kläger machen einen fremden Aiispruch, den dinglichen Anspruch des Grundstückseigentümers, im Wege der Prozeßstandschaft geltend« Für ein Treu und Glauben widersprechendes Zusammenwirken c|000^Qit dem Grundstückseigentümer bei Erteilung der Einziehungsermächtigung ist nach den Feststellungen des Berufungsurteils kein Anhalt gegeben« Im übrigen ist hinsichtlich der von Amts wegen zu prüfenden (vgl« BGHZ 18, 223, 224) Prozeßführungsbefugnis des jetzigen Klägers folgendes-zu bemerken: Der klagende Konkursverwalter hat im 2« Rechtszug dargelegt, daß er in erster Linie das fremde dingliche Recht verfolgt und nur hilfsweise einen Löschungsanspruch auf Grund des von cK| und Dr« K0(0vereinbarten schuldrechtlichen Verhältnisses geltend macht. ^flüHRist ’’kurz” vor dem 7« März 1961 in Konkurs gefallene Damit wirft sich die Präge nach dem rechtlichen Schicksal der Ermächtigung auf.Die Ermächtigung, das Recht eines anderen im eigenen Hamen geltend zu machen, ist ein rein prozessuales Rechtsgeschäft, wenn sie wie hier allein die Ermächtigung zur gerichtlichen Rechtsverfolgung zu dem Ziele hat, da sie dann nur prozessuale YYirkungen erstrebt (Pohle in Anmerk. Es ist danach zweifeihaft, ob ein Konkursverwalter unter Berufung auf die dem Gemeinschuldner erteilte Ermächtigung ohne weiteres in der Lage ist, einen Prozeß hinsichtlich eines dinglichen Berichtigungsanspruchs, den der Gemeinschuldner kraft Ermächtigung begonnen hat, aufzunehmen und fortzuführen* Indessen braucht diesen Zweifeln hier nicht weiter nachgegangen zu werden. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, daß dann, wenn der durch Vormerkung gesicherte Anspruch nicht oder nicht mehr besteht, der Grundstückseigentümer in entsprechender Anwendung des § 894 BGB Berichtigung des Grundbuchs von dem bei der Vormerkung eingetragenen Berechtigten verlangen kann. Die Revision greift diese Meinung mit der Begründung an, in Fällen der vorerwähnten A.rt erweise sich trotz Hinfälligkeit der Eintragung der Vormerkung das Grundbuch im Sinne des § 894 BGB nicht als unrichtig, weil die Vormerkung kein dingliches Recht am Der Revision ist zuzugeben, daß der Kläger in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 9» April 1963 "zur Klarstel-lung" gegenüber dem landgerichtlichen Urteil bemerkt hat, cmm aei nicht zurückgetreten, er habe vielmehr nach fruchtlosem Ablauf der Dr» am 4» Juli 1959 gesetzten Fristen Schadensersatz wegen Nichterfüllung gefordert» Darauf kommt es aber nicht an« Denn kein Streit herrscht unter den Parteien darüber, daß der Vertrag vom 15» November 1958 außer Kraft gesetzt ist und der durch die Vormerkung zu sichernde Anspruch auf Auflassung niQht mehr besteht, auch wenn Schadensersatz statt Rücktritt geltend gemacht worden ist (vgl« Palaaät BGB 25» Aufl« § 326 A 8)» Das Berufungsgericht hat schließlich nicht verkannt, daß Io dor Beklagte an sich gegenüber dem Anspruch aus § 894 BGB ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abso Iwie auch nach §§ 273 AbSo 2, 1000 Satz 1 BGB geltend machen kann« Die Ausführungen des Oberlandesgerichts darüber, daß die Voraussetzung dieser Bestimmungen nicht erfüllt sind und dem Beklagten auch sonst keine rechtliche Möglichkeit gegeben ist, dem Verlangen des Klägers nur Zug um Zug gegen Zahlung von 101 318,54 DM zu entsprechen, sind frei von Rechtsirrtum <> Die Revision erhebt insoweit auch keine Angriffe« Sie räumt ausdrücklich ein, daß der Beklagte gegenüber der Klage aus dinglichem fremden Recht kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann«
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
V ZR 159/63
URTEIL
Verkündet am
7* Oktober ^966
Hirth
Justizangestellt
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
des Wirtschaftsprüfers Friedrich CoJ. n■■■§■> A®H|straße ff, als Konkursverwalter im Konkurse Uber dej^Nachlaß des verstorbenen Rechts-anv/alts Dr. Karl
Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt flHHHl -
gegen
der^Recirtsanwalt X)r, Ernst^ugust »
Hol stein), KaflHBstraße BfTalsKon-kursverwalter im Konkurse Uber das Vermögen des Kaufmanns Carl C in R
Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten,
- Frozeßbevcllmächtigters Rechtsanwalt Br
o
2
Der Vo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7« Oktober 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Ir, Augustin und der Bundesrichter Dr, Rothe, Dr, Freitag, Dr« Mattern und Dr, Grell
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2, Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 25. Juni '*963 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen*
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kaufmann Carl RflHHIB verkaufte durch
notariellen Vertrag vom ^5. November 1956 sein in rHHÜB’ J^mpstieg H gelegenes, im Grundbuch von Band
w Blatt 28flB eingetragenes Wohn- und Geschäftsgrund stück (unter Ausschluß der dazugehörigen Moorteile) an den Rechtsanwalt Dr.Ing. Karl KflHstus § 2 des Vertrags lau-
tet :
"Der Kaufpreis setzt sich wie folgt zusammen:
a) Der Käufer übernimmt als Alleinund Selbst-
schuldner sämtliche auf dem verkauften Gründen
stück ruhenden Belastungen nebst/Zinsen seit dem Io Juli ’957 . »oo.
b) Ferner übernimmt der Käufer als Alleinund Selbstschuldner die Verbindlichkeiten derjenigen Gläubiger, die nur persönliche Forderungen gegen den Verkäufer haben .«oo«"
In § 7 des Vertrages heißt es u.a.:
’’Auch die Verpflichtung des Verkäufers auf Grund des Lastenausgleichsgesetzes und der Hypotheken-gewinnabgabe werden von dem Käufer übernommen. ««.c«"
Zu Gunsten des Käufers ist am 2« März 1959 auf dem vor-bezeichneten Grundbuchblatt eine Auflassungsvormerkung eingetragen worden» Als am 27» Oktober ^959 die Parzellen ‘’84 und iflPder Gemarkung WHH|Moor auf Blatt 45®| des Grundbuchs von Rendsburg übertragen wurden, wurde auch die Auflassungsvormerkung als Belastung dieser Grundstücke auf das neue Blatt zur Mithaft übertragen«
Bevor Br« KflBals neuer Eigentümer ins Grundbuch eingetragen wurde, geriet er in Vermögensverfall und verstarb«
Bas Amtsgericht in Trittau bestellte daraufhin am 1« Juli ^959 den Rechtsanwalt von NflHIHHM in zu dem
Nachlaßpfleger für diejenigen, die Erben des Verstorbenen werden« Ber Wirkungskreis des Nachlaßpflegers umfaßte die Verwaltung des Nachlasses« Auf Antrag des Nachlaßpflegers er-öffnete das Amtsgericht in Trittau am 2« Juni 1959 das Vergleichsverfahren zur Abwendung des Nachlaßkonkurses über den Nachlaß des Br« KfH)und bestellte den Beklagten zu dem vorläufigen Vergleichsverwalter« Mit Schreiben vom 4« Juli 1959 beanstandete cflHHI dem Nachlaßpfleger und dem Beklagten gegenüber, daß Br« X^HBdie ihm auf Grund des Kaufvertrages obliegenden Gegenleistungen n£ch nicht voll erbracht habe«
Er setzte ihnen eine Frist bis zu dem 12« Juli 1959 und gleichzeitig eine Nachfrist bis zu dem 18« Juli 1959 mit der Maßgabe, daß er nach fruchtlosem Ablauf der Fristen die Annahme der Leistung ablehnen und alsdann entweder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder vom Vertrage 2urücktreten werde» Ber Beklagte und der Nachlaßpfleger erfüllten die Verpflichtungen nicht. Bereits am 26, Juni 1959 hatte ofllB das Haus- und Geschäftsgrundstück zu dem Preis von *62 256 BM an den Kaufmann Br. verkauft» Nach § 4
des Vertrages hatte der Verkäufer ein "reines Grundbuch" zu
liefern«, Dr. GJHBBverlangte von cUHHi ^ie Erfüllung dieser Verpflichtung. Der Nachlaßpfleger weigerte sich, Löschungsbewilligung hinsichtlich der Auflassungsvormer-.'kur^en^zu erteilen» Am 27. Oktober 1959 wurde Dr. GflU, der am 160 Oktober 1959 auch noch die Parzellen 184 und 113 von CHHI gekauft hatte, ai3 Eigentümer auf den beiden vorbezeichneteten Grundbuchblättern eingetragen«,
CflHHI hat Ende Januar I960 die vorliegende Klage gegen den Nachlaßpfleger eingereicht und während des Rechts-streits-:behauptet, Dr. G0HHhabe ihn ermächtigt, den Klaganspruch im eigenen Namen geltend zu machen. hat be-
antragt, den Nachlaßpfleger zu verurteilen, dem Amtsgericht gegenüber folgende Erklärung abzugeben:
Ich bewillige und beantrage hierdurch die Löschung der in den Grundbüchern von R0|HHB Band 70 Blatt 28(0 in Abt. II unter Nr, 7 und Rendsburg Band 1|0 Blatt 450P in Abt. II unter Nr. 2 für Dr, Kl eingetragenen Auflassungsvormerkungen.
Der Nachlaßpfleger hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
eine Verurteilung nur Zug um Zug^gegen Zahlung von 108 350,76 DM auszusprechen.
Er hat geltend gemacht, er sei als Nachlaßpfleger nicht passiv legitimiert. Außerdem stehe ihm wegen der bereits auf den Kaufpreis erbrachten Leistungen in Höhe von 108 350,76 DM ein Zurückbehaltungsrecht zu.
Das Langericht hat durch das am 24. März I960 verkündete
Urteil nach dem Klagantrag erkannt» Nach Verkündung dieses Urteils und vor Ablauf der Berufungsfrist wurden über den Nachlaß des Br» K0H0 am 3° Mai 196O das Änschlußkonkursverfahren eröffnet und der Beklagte zu dem Konkursverwalter bestellt» Er nahm das Verfahren auf» Auf Antrag beider Parteien ergänzte das Landgericht durch Urteil vom 15» November I960 sein Urteil vom 24* Marz I960 dahin, daß letzteres gegen den Konkursverwalter im Konkurse Uber den Nachlaß des Dr» Karl Wirtschaftsprüfer Friedrich C»J» B00 in IN atraße IM wirksam sei.
Gegen beide Urteile hat der Beklagte Berufung eingelegt»
Er hat beantragt, unter Abänderung der Urteile des Langeri'chts in Kiel vom 24» März I960 und 15» November I960 den Beklagten zur Abgabe der in dem Tenor des Urteils vom 24» März i960 angeführten Willenserklärung nur Zug um Zug gegen Zahlung von 101 318,54 UM durch den Kläger an den Beklagten zu verurteilen.
Anstelle des Klägers c(0|0, der inzwischen in Konkurs geraten ist, hat der Konkursverwalter Rechtsanwalt E0HBden Rechtsstreit aufgenonmen» Er hat beantragt, die Berufung zu-rUckzuv/eisen»
Während des Berufungsverfahrens hat Br» am 4» Mai
1961 das Wohn- und Geschäftsgrundstück {Grundbuchblatt 280) an die Stadt N^000 verkauft und hinsichtlich der eingetragenen Lasten die gleiche Freimachungspflicht wie Clement Ihm gegenüber übernommen» Bie Stadt R0HHB ist am 14» August 1961 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen worden»
Bas Oberlandesgericht hat die Berufung gegen beide Urteile des Landgerichts zurüekgev/iesen» Ber Beklagte hat Revision eingelegt und beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteil sowie der beiden Urteile des Landgerichts die Klage abzuv/ei-sen» Der Kläger, der anstelle des verstorbenen Rechtsanwalts E00|den Rechtsstreit weiterführt, bittet, das Rechtsmittel zu rü ckzuv/ei s en *
Bntscheidungsgründe:
A) Bas Oberlandesgericht hat ausgeführt: Es könne dahingestellt bleiben, ob cfl|HiBden Klaganspruch zunächst aus eigenem Recht und erst später aus fremdem Recht auf Grund der Ermächtigung Br« GdIHHhergeleitet habe« Der Beklagte habe sich jedenfalls in der mündlichen Verhandlung auf die Klage aus fremdem Recht eingelassen (§ 269 ZPO)» Somit liege entgegen der Ansicht des Beklagten in der Geltendmachung des dinglichen Berichtigungsanspruchs keine unzulässige Klagän-derungo Bie Geltendmachung des fremden Anspruchs im eigenen Namen sei zulässig» Ber Verkäufer habe ein eigenes sehutzwlir-G diges, wirtschaftliches Interesse an der Löschung der Auflassungsvormerkung, da er nach dem Kaufverträge verpflichtet sei, dcim Erwerber ein ”reines Grundbuch” zu verschaffen»
B) Bagegen bringt die Revision vor: Ber dingliche Berich-
tigungsanspruch sei nicht abtretbar« Es werde zur Überprüfung gestellt, ob die Prozeßgeschäftsführung durch den Kläger für die Stadt lra Hinblick auf die in BGHZ 4, 153 ff ver-
öffentlichte Entscheidung zulässig und das Interesse des Klägers schutzwürdig sei, da er mit der vom Berufungsgericht gewählten Konstruktion den Beklagten um die Möglichkeit bringe, seine auf obligatorischen Ansprüchen gegen den Verkäufer beruhenden Verteidigungsmittel zur Geltung zu bringen»
Der Angriff hat keinen Erfolg«
Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß.der Berichtigungsanspruch nach § 894 BGB mit Ermächtigung des Berechtigten im Wege der Prozeßstandschaft geltend gemacht werden kann (vgl« insbesondere RGZ 91, 39o, 396; HGJW 1936 3047; Soergel/Siebert BGB 9» Aufl» § 894 Rdn» 18 und 19; ferner BGHZ 18, 223, 224 f i»V»m» BGHZ 5, 76, 82)»
Ohne Irrtum hat das Berufungsgericht dem Verkäufer auch ein eigenes schutzwürdiges, wirtschaftliches Interesse an der
7
Löschung der Auflassungsvormerkung angesichts der ihm nach dem Kaufvertrag mit Dr« obliegenden Verpflichtungen
zuerkannto Dieses Interesse entfällt nicht durch den Hinweis der Revision, daß dem Beklagten unter Umständen durch die Geltendmachung des Berichtigungsanspruchs nach § 894 BGB die Möglichkeit genommen wird, die auf obligatorischen Ansprüchen gegen den Verkäufer beruhenden Verteidigungsmittel des Käufers zur Geltung zu bringen« Zwar kann ein Grundbuchberichtigung verlangender Kläger, wie das Oberlandesgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeführt hat, das an sich begründete Zurückbehaltungsrecht des Beklagten nicht dadurch beseitigen, daß er anstatt des persönlichen Anspruchs den - ihm materiell zustehencbn - dinglichen Berichtigungsanspruch erhebt (vgl« RGJW 1938, 3o47)o So liegt es hier aber nicht« cHI und der jetzige Kläger machen einen fremden Aiispruch, den dinglichen Anspruch des Grundstückseigentümers, im Wege der Prozeßstandschaft geltend« Für ein Treu und Glauben widersprechendes Zusammenwirken c|000^Qit dem Grundstückseigentümer bei Erteilung der Einziehungsermächtigung ist nach den Feststellungen des Berufungsurteils kein Anhalt gegeben« Im übrigen ist hinsichtlich der von Amts wegen zu prüfenden (vgl« BGHZ 18, 223, 224) Prozeßführungsbefugnis des jetzigen Klägers folgendes-zu bemerken:
Der klagende Konkursverwalter hat im 2« Rechtszug dargelegt, daß er in erster Linie das fremde dingliche Recht verfolgt und nur hilfsweise einen Löschungsanspruch auf Grund des von cK| und Dr« K0(0vereinbarten schuldrechtlichen Verhältnisses geltend macht. Das letztgenannte Löschungsbegehren werde im Rahmen des Schadensersatzes erhoben, den c(00| vom Käufer fordern dürfe. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs ergibt sich das Recht des Konkursverwalters zur Prozeßführung aus §§ 1, 6,
Io ICO« Anders verhält es sich beim Anspruch aus § 894 BGB.
Dr ,:'GJH^phat'das‘Eigentum an den mit der. Vormerkung, belasteten Grundstücken» (Grundbuch. Blatt 280 und; 450L,v©r Beginn
)
8
des jetzigen Rechtsstreits erworben., au*
der Ermächtigung Dr, dinglichen Berichtigungsanspruch geltend gemacht, der Dr, dem Eigentü-
mer der Grundstücke zustand oder noch zusteht (vgl. RG Gruchot 65, 723, 724 f) . ^flüHRist ’’kurz” vor dem 7« März 1961 in Konkurs gefallene Damit wirft sich die Präge nach dem rechtlichen Schicksal der Ermächtigung auf. Die Ermächtigung, das Recht eines anderen im eigenen Hamen geltend zu machen, ist ein rein prozessuales Rechtsgeschäft, wenn sie wie hier allein die Ermächtigung zur gerichtlichen Rechtsverfolgung zu dem Ziele hat, da sie dann nur prozessuale YYirkungen erstrebt (Pohle in Anmerk. zu BGH Urteil vom 5° Oktober 1955-IV ZR 3o2/54, MDR 1956, «56). Es ist danach zweifeihaft, ob ein Konkursverwalter unter Berufung auf die dem Gemeinschuldner erteilte Ermächtigung ohne weiteres in der Lage ist, einen Prozeß hinsichtlich eines dinglichen Berichtigungsanspruchs, den der Gemeinschuldner kraft Ermächtigung begonnen hat, aufzunehmen und fortzuführen* Indessen braucht diesen Zweifeln hier nicht weiter nachgegangen zu werden. Dem unbestrittenen Vortrag des jetzigen Klägers in der Vorinstanz muß entnommen werden, daß er als Konkursverwalter mit ausdrücklicher Ermächtigung Dr.
der Stadt Rendsburg vorgeht. Der Revisionskläger hat dieser Auslegung nicht widersprochen.
II.
Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, daß dann, wenn der durch Vormerkung gesicherte Anspruch nicht oder nicht mehr besteht, der Grundstückseigentümer in entsprechender Anwendung des § 894 BGB Berichtigung des Grundbuchs von dem bei der Vormerkung eingetragenen Berechtigten verlangen kann. Die Revision greift diese Meinung mit der Begründung an, in Fällen der vorerwähnten A.rt erweise sich trotz Hinfälligkeit der Eintragung der Vormerkung das Grundbuch im Sinne des § 894 BGB nicht als unrichtig, weil die Vormerkung kein dingliches Recht am
- 9
Grundstück oder an einem das Grundstück belastendes Hecht sei. Dazu ist zu bemerken, daß der Senat sich zu dieser Rechtsfrage wiederholt geäußert und dem gegenteiligen, vom Reichsgericht in RGZ 163, 62, 63 begründeten Standpunkt in den Urteilen vom 31» Januar 1961 - V ZR 6/6o (WM 1961 , 353) und vom Io» November 1961 V ZR 3/61 beigetreten ist» Die Ausführungen der Revisionsbegründung, insbesondere ihre Hinweise auf BGHZ 25, 16 f; 28, 182 ff und 34, 254 ff geben keine Veranlassung, diese Rechtssprechung aufzugeben» Im übrigen sichert die Auflassungsvormerkung nur den Anspruch auf Einräumung des Eigentums an eifern Grundstück und nicht auch die Ansprüche aus der Rückabwicklung des Kaufvertrags»
III»
Da3 Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht festgestellt, daß die Voraussetzungen für einen Rück-tritt des Verkäufers C^HVvom Kaufverträge mit Dr.
Vorlagen und die RUcktrittserklärung spätestens d:^rch Erhe~ bung der Klage abgegeben wurde»
Der Revision ist zuzugeben, daß der Kläger in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 9» April 1963 "zur Klarstel-lung" gegenüber dem landgerichtlichen Urteil bemerkt hat, cmm aei nicht zurückgetreten, er habe vielmehr nach fruchtlosem Ablauf der Dr» am 4» Juli 1959 gesetzten Fristen
Schadensersatz wegen Nichterfüllung gefordert» Darauf kommt es aber nicht an« Denn kein Streit herrscht unter den Parteien darüber, daß der Vertrag vom 15» November 1958 außer Kraft gesetzt ist und der durch die Vormerkung zu sichernde Anspruch auf Auflassung niQht mehr besteht, auch wenn Schadensersatz statt Rücktritt geltend gemacht worden ist (vgl« Palaaät BGB 25» Aufl« § 326 A 8)»
IV,
Das Berufungsgericht hat schließlich nicht verkannt, daß
Io
dor Beklagte an sich gegenüber dem Anspruch aus § 894 BGB ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abso Iwie auch nach §§ 273 AbSo 2, 1000 Satz 1 BGB geltend machen kann« Die Ausführungen des Oberlandesgerichts darüber, daß die Voraussetzung dieser Bestimmungen nicht erfüllt sind und dem Beklagten auch sonst keine rechtliche Möglichkeit gegeben ist, dem Verlangen des Klägers nur Zug um Zug gegen Zahlung von 101 318,54 DM zu entsprechen, sind frei von Rechtsirrtum <> Die Revision erhebt insoweit auch keine Angriffe« Sie räumt ausdrücklich ein, daß der Beklagte gegenüber der Klage aus dinglichem fremden Recht kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann«
V«
Da das angefochtene Urteil auch sonst keinen Fehler zu dem Nachteil des Beklagten erkennen läßt, ist das Rechtsmittel mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen«
Dr« Augustin Rothe Dr0 Freitag
Mattem
Dr. Grell