BGH · V ZR 159/54 vom 21.03.1956

33 I zr 152/51 Verkündet am 28« März 1956 Hoffmeister, Just.Ang. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit der Chemischen Fabrik ihren alleinigen Geschäfts früher >ffflfier Erwin GmbH, vertreten durch Beklagten, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr« gegen der, Rechtsanwalt Willy S __ ______ als Testamentsvollstrecker des NacTF" .asses nach dem am flH^||Ml222_in HBHM® verstorbenen Kaufmann Edwin Alexander Rj Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigteps ’Rechtsanwalt Dr. hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 1956 unter Mitwirkung der Bunceferichter Dr. Hückinghaus, Schuster, Dr« Großmann, Dr. Dorschei und Dr. Rothe für Recht erkannt? Auf die Revision wird das Urteil des 6« Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 24. Juni 1954 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Diesem wird auch: die Entscheidung über die Kosten der ReviBiüns-instanz übertragen« Von Rechts wegen 33 Tatbestand: Der Kläger ist Testamentsvollstrecker des am |1923 verstorbenen Weinhändlers Alexander in Hamburgo Zum Nachlaß gehörte das inzwischen anderweit verkaufte Grundstück PflHB9 Als Eigentümer dieses Besitzes, und zwar als Erben in ungeteilter Erbengemeinschaft, waren im Grundbuch von E| Band pp, Blatt 2flP Margarethe und Elisabeth eingetragen* Durch Vermittlung des Hausmaklers von der Mp|p verkaufte der Kläger das hezeichnete Grundstück durch notariell beurkundeten Vertrag vom 14* Juli 1953 an die Beklagte. Als Kaufpreis war ein Betrag von 35.000 DM vereinbart o Davon sollten 23.000 DM gestundet und als Restkaufgeld hypothekarisch sichergestellt werden* DM 649>28 sollten durch Übernahme einer' entsprechenden Grundstücksbelastung durch die Beklagte als getilgt gelten« 2.000 DM waren vor oder bei Abschluß des Vertrages an die genannte Makler-Firma als Treuhänderin in bar bezahlt* Dieser Betrag mußte zur Auszahlung an den klagenden Testamentsvollstrecker freigegeben werden^ sobald die Wohnsiedlungsgenehmigung erteilt war. Über die restlichen 9«350,72 DM heißt es in dem Vertrag wörtlich: "Sie werden fällig, sobald die Wohnsiedlungsgenehmigung erteilt ist und zwar innerhalb von sieben Tagen* Der Betrag ist zu überweisen an Herrn Rechtsanwalt Wiilj^Bpfe(= Testamentsvollstrecker) - Anderkonto RMpHTNachlaB - bei der Norddeutschen Bank in H^P^t Sollte der Betrag nicht innerhalb von sieben Tagen eingegangen sein, ist der Kaufvertrag nichtig. Die Anzahlung von 2.000 DM verfällt in diesem Falle dem Verkäufer, ohne daß es des Nachweises eines Schadens auf Seiten des Verkäufers bedarf. Weitere Schadensersatzansprüche bleiben unberührt*" Im Vertrag ist weiter bestimmt, daß mit der Beurkun- dung des Vertrages die Gefahr und mit dem 1« August 1953 die Nutzungen auf die Beklagte übergingen, während bis zu diesem Tage der Verkäufer für die gewöhnliche Instandsetzung zu sorgen hatte» Die gesamten Vertragskosten hatte die Beklagte zu tragen» Auflassung ist erfolgt, jedoch nicht die Eintragung der Käuferin im Grundbuch. Die Beklagte hat das Grundstück in Besitz genommen, auch unstreitig eine Reihe von Räumen herrichten und eine größere Fläche mit einem Kunstharzfußboden versehen lassen. Die Wohnsiedlungsgenehmigung ist erteilt. Die 2.000 DM sind freigegeben; die 9-350,72 DM sind jedoch nicht gezahlt. Unter dem 7» August 1953 hat die Beklagte zugunsten des Klägers der Norddeutschen Bank Hf^HBe3-nen unwiderruflichen Zahlungsauftrag über 12.000 DM naus dem Erlöß ihr dort eröffneter Dollar-Akkreditiven erteilt. Aus dem Auftrag ergibt sich, daß eine Deokungsanzeige für die Akkreditive noch nicht eingegangen war. t)er Kläger hat den Auftrag nit Schreiben vom 15« August 1953 an die Beklagte zurückgegeben mit dem Bemerken, daß er mit Rücksicht darauf, daß über den Zeitpunkt des Transfers nichts Bestimmtes gesagt werden könne, erst mit den Erben Rücksprache nehmen müsse. Am 19« August 1953 hat er dem Geschäftsführer der Beklagten geschrieben, daß er, weil es nach seiner telefonischen Erklärung ungewiß sei, wann ein Erlös auB den Akkreditiven zur Verfügung stehen werde, als Testamentsvollstrecker darauf hinweisen müsse, daß der Kaufvertrag nach der in ihm enthaltenen Bestimmung hinfällig geworden sei, daß sich die Beklagte demnach ohne Rechtsgrund in dem Grundstück befinde und das Grundstück wieder räumen müsse« Er wolle aber die Angelegenheit noch einige Tage in der Schwebe lassen, um der Beklagten Gelegenheit zu geben, den fälligen Betrag zu beschaffen« Zahlung müsse aber bis spätestens 26. August 1953 erfolgen; andernfalls müsse er darauf bestehen, daß die 33 Beklagte das Grundstück unverzüglich räume, da der Kauf-vertrag hinfällig sei* Mit Schreiben vom 24« August 1953 hat die Beklagte geantwortet, sie habe sowohl bei den Verhandlungen beim Hausmakler als auch anläßlich der Notariatsverhandlungen bei dem Kauf ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, daß sie mit dem Hingang von Geldern aus Akkreditiven rechnen müsse, daß sie notfalls auch die Zahlung durch eine Zahlungsanweisung aus dem Akkreditiv ausgleichen wolle» Der Kläger habe sich mit diesem Vorschlag einverstanden erklärt» Wenn er jetzt, weil für den Eingang des Geldes kein fester Termin zu geben sei, erkläre, daß er mit dieser Art der Zahlung nicht einverstanden sei, so müsse sie bitten, ihr eine angemessene Prist für die Beschaffung des Geldes einzuräumen» Unter dem 26« August 1953 hat der Klager der Beklagten zu Händen ihres Geschäftsführers Gensigk eine Unterredung vom gleichen Tage dahin bestätigt, er sehe sich nicht Inder Lage, die im Kaufvertrag eingeräumte Prist zur Bezahlung des Betrages von 9*350,72 DM erneut zu verlängern, so daß die Beklagte nunmehr zur Räumung verpflichtet sei» Es wäre vereinbart,’ daß die Räumung bis zu dem Ablauf des 31* August 1953 durchgeführt werde. Er sei andernfalls beauftragt, unverzüglich Räumungsklage zu erheben. Es sei keineswegs so, daß die Einhaltung der im § 2 des Vertrages vorgesehenen Prist von einer Woohe davon abhängig sein sollte, daß die Beklagte den zu zahlen* den.Betrag aus dem Akkreditiv erhalten würde» Der Eingang dieses Geldes sei weder Vertragsinhalt noch Voraussetzung geworden. Die vom Kläger erbetene Bestätigung dieses Schreibens durch die Beklagte ist nicht erfolgt, aber auch kein Widerspruch» Am 7* September 1953 hat der Kläger die vom 1* Sepv tember 1953 datierte Räumungsklage eingereicht» Sie ist der Beklagten am 14» September 1953 zugestellt worden» Inzwischen hatte die Beklagte mit Schreiben vom 8. September 1953 unter Bezugnahme auf eine Unterredung mit dem ^ r» 33 Kläger diesem mitgeteilt, leider habe sich das Geld nicht so schnell flüssig machen lassen; sie habe heute die bestimmte Zusage bekommen, daß sie innerhalb von vier Tagen über das Geld verfügen könne und entsprechend bis Sonnabend das Geld bei der Norddeutschen Bank einzahlen werde. Bine Zahlung ist nicht erfolgt« Am 21. September 1953 hat die Beklagte der Hamburger Kreditbank einen unwiderruflichen Zahlungsauftrag über 9.650,72 DM an den Kläger "aus ihrem Akkreditiv" erteilt. ln dem Auftrag heißt es, der Betrag sei sobald als möglich nach Lieferung von sechs Bauwinden der Firma Schiess de Fries auszuzahlen« Mit Schreiben vom 23« September an die Beklagte hat der Kläger jedoch erklärt, es sei ihm als Testamentsvollstrecker unmöglich, sich mit dem Vorschlag der Beklagten einverstanden zu erklären: er müsse auf Räumung bestehen und grundsätzlich darauf hinweisen, daß er sich niemals*, insbesondere nicht bei den Verhandlungen beim Notar, damit einverstanden erklärt habe, daß er einen Zahlungsauftrag als Zahlung im Sinne der Kauf-vertragBbeStimmungen ansehen würde« Br habe lediglich erklärt, daß die Beklagte ihm zu dem mindesten einen Zahlungsauftrag geben müßte und daß er bei einer geringen Überschreitung der im Kaufvertrag vorgesehenen Frist nicht engherzig verfahren würde« Alle in der zurückliegenden * * Zeit von der Beklagten gegebenen Versprechungen, die An- '■vj . :. ■ ! »^ •geiegenheit zu regeln, seien nicht innegehalten worden« Es sei ein weiterer Monat verstrichen, ohne daß Erledigung erfolgt wäre. Der Zahlungsauftrag ist am gleichen Tag « oder einen Tag später vom Kläger zurückgegeben« Im Oktober haben noch Verhandlungen wegen des Abschlusses eines neuen oder Änderung der Bedingungen des alten Kaufvertrages geschwebt, die jedoch zu keinem Ergebnis geführt haben« — 6 — 33 Der Kläger hat seine Klage auf Eigentum der Erben gestützt und vorgetragen, die Beklagte befände sich, nachdem der Kaufvertrag infolge der Nichtzahlung des Kaufpreises hinfällig geworden sei, ohne rechtlichen Grund im Besitz des Grundstücks» Er hat im ersten Rechtszug beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die auf dem Grundstück y°n ihr benutzten Kontor-und Betriebsräume, Garage sowie Hofplatz, sämtlich belegen im Keller, Erd- Ober- und Dachgeschoß des Gebäudeteils rechts vom Haupteingang, an den Kläger herauszugeben» Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt» Sie hat geltend gemacht, die Verfallklausel sei unwirksam; wenn der Kaufvertrag nichtig sei, wären es auch die weiteren Vereinbarungen» Der Kläger müsse ihr deshalb die 2.000 DM zurückzahlen, auch müsse er ihr die* umfang-? reichen Verwendungen, die sie auf dem Grundstück gemacht habe, ersetzen» Das Grundstück habe ohne die vorgenommenen Arbeiten wirtschaftlich nicht genutzt werden können» Ihre Aufwendungen hat die Beklagte mit 3*903,40 DM beziffert, davon 1.175 DM für das Anbringen eines Kunstharzfußbodens über dem Zemen~fußboden. Bei allen Aufwendungen handle es sich um Wertverbesserungen» Sie hat im ersten Rechtszuge erklärt, sie sol bereit, das Grundstück Zug um Zug gegen Zahlung der 2 »000 DM Anzahlung und der 3*905,40 DM Aufwendungen herauszugeben» Der Kläger hat bestritten, daß der Verkaufswert des Grundstücks durch die Aufwendungen erhöht sei» Es habe sich lediglich um gewöhnliche Instandsetzungsarbeiten gehandelt, die die Beklagte auf eigene Gefahr vorgenoromen habe» Die 2.000 DM seien endgültig verfallen* Vorsorglich hat er gegenüber den Ansprüchen der Be- * u .33 klagten aufgerechnet mit dem ihm nach seiner Behauptung durch die Vorenthaltung des Grundstücks entstandenen und weiter laufend entstehenden Mietausfall, den er nach dem früher erzielten Mietzins mit monatlich 500 DM und außerdem mit vierteljährlich noch weiteren 20 DM beziffert hat, sowie mit einem Betrage von $60,85 DM Notarkosten, die die Beklagte nach dem Vertrage zu zahlen verpflichtet gewesen sei, aber nicht gezahlt habe, so daß er sie habe zahlen müssen. Br hat schließlich noch vorgetragen, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts wäire eine unzulässige Rechtsausübung • Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Herausgabe verurteilt» Die Beklagte hat Berufung eingelegt« Im Laufe des Berufungsverfahrens ist Ihr (am 24« Mai 1954} im Vege der Zwangsvollstreckung der Besitz des Grundstücks entzogen. Sie hat in der Berufungsinstanz zunächst nur vorgetragen, das Landgericht habe ihr die 2*000 DM zu Unrecht abgesprochen. Die Nichtigkeit könne nur die Nichtigkeit des ganzen Vertrages umfassen. Bei den von ihr vorgenommenen Arbeiten habe es sich um notwendige Verwendungen gehandelt, durch die das Grundstück erheblich verbessert worden sei, was sich 'auch daraus ergebe*, daß der Kläger es am 25« April 1954 anderweit für 40«000 DM habe verkaufen können. Schließlich hat sie auch behauptet, das Räumungsbegehren sei unbegründet und zwar einmal, weil der Kaufpreis noch gar nicht fällig gewesen sei, und weil der Kläger die angebotene Zahlung nicht angenommen und sich damit selbst in Annahmeverzug befunden habe. Der Geschäftsführer der Beklagten habe vor und bei Abschluß des 8 " 33 Vertrages ausdrücklich darauf hingewiesen, daß er den Abschluß nur unter der Bedingung einginge, daß die Zahlung des Kaufpreises für das Grundstück aus der Forderung des hei der. Hamburger Kreditbank und der Norddeutschen Bank in eröffneten Akkreditivs Nr 53/53284 be- wirkt werden könne und müsse» Damit sei der Klüger auch einverstanden gewesen, so daß der Vertrag unter der Beding .gung geschlossen sei, daß die Zahlung aus dem türkischen Akkreditiv erfolgen solle. Bine der Miterbinnen habe selbst gesagt, ihre einzige Sorge sei die Vereinbarung mit dem Akkreditiv, da nicht feststehe, wann der Betrag aus diesem gezahlt werden könne« Da der Kläger sowohl die Zahlungsanweisung vom 7« August 1953 übe* 12«000 DM, wie einen unwiderruflichen Zahlungsauftrag vom 21. September 1953 und schließlich auch einen Barscheck vom 12« Oktober 1953 zurückgegeben habe, sei er in Annahmeverzug gekommen« Die Beklagte hat im zweiten Rechtszug beantragt, das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise sie nur Zug. um. Zug gegen Zurückzahlung von 2,000 DM und Brstattung von 3 -905,40 DM zur Räumung zu Verurteilung Der Kläger hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen« Er ist dem Vorbringen der Beklagten entgegengetreten und hat vorgetragen, die Beklagte habe allein an Nut^' Zungsentschädigung bis zur Räumung mehr als 4«500 INI zu zahlen gehabt, ! Br hat bestritten, daß bei Kaufabschluß Zahlung aus dem türkischen Akkreditiv zur Bedingung gemacht gewesen sei« Erst nach Beurkundung des Vertrages habe der i 33 Geschäftsführer der Beklagten ihm gegenüber geäußert, daß er den zu zahlenden Barbetrag möglichst aus dem er« wähnten Akkreditiv zu zahlen beabsichtige. Br habe daraufhin lediglich erwidert, daß er ihm dann mindestens'einen entsprechenden Zahlungsauftrag geben müsse» Bei einer geringen Fristüberschreitung werde er nicht engherzig sein» Das Schreiben vom 7» August 1953 (Zahlungsauftrag an die Borddeutsche Bank) habe er zurückgegeben, weil die Zahlungszeit völlig ungewiß gewesen sei und sich die Erben nicht auf eine Verlängerung der Zahlungsfrist hätten einlassen wollen, trotzdem habe er der Beklagten unter Hinweis auf ihre Räumungspflicht noch mit Schreiben vom 19« August 1953 eine letzte Frist bis zu dem 26. August 1953 gegeben. An diesem Tage habe der Geschäftsführer der Beklagten anerkannt, daß der Vertrag hinfällig sei und daß er räumen müsse. Auch in der Folgezeit 'sei. es zu keiner Einigung ge- * kommen und der Verzug der*Beklagten nicht beseitigt» Das Oberlandesgericht hat die Berufung nach Beweisaufnahme wegen der Aufwendungen zurückgewiesen» Mit der Revision erstrebt die Beklagte Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abweisung der Klage, hilfs-weise Verurteilung nur Zug um Zug gegen Rückzahlung von ‘ J 2.000 DH und Erstattung von weiteren 3*905,40 DM, hilfsweise Aufhebung und Zurückverweisung» Der Kläger bittet um Zurückweisung der Revision» Entscheidungsgründe: H»IM» WIIWI IIIHII ^ > W uni u Die Verurteilung zur Herausgabe stützt das Berufungsgericht auf § 985 BGB. Es ist der Auffassung, daß die 33 Beklagte jedenfalls nicht mehr auf Grund des notariellen Kaufvertrages zu dem Besitz (nach § 986 BGB) berechtigt gewesen sei, nachdem dieser Vertrag infolge Nichtzahlung des Barbeträges von 9.350,72 DM - weder innerhalb der vertraglichen noch binnen der mit Schreiben vom 19« August 1953 bis zu dem 26« August 1953 nachgelassenen Frist - unwirksam geworden sei» Es läßt dahingestellt, ob die Parteien bei Abschluß des Vertrages eine Vereinbarung des Inhalts getroffen hätten, daß die Zahlung nur auB dem türkischen Akkreditiv geleistet werden konnte und sollte $ denn diese Abmachung wäre jedenfalls mangels Form unwirksam. Darauf, ob das Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge gehabt hätte (§ 139 BGB), soll es nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht ankommen, weil die Beklagte aus dem gültigen Vertrag Hechte herleiten wolle» Bin nachträgliches Einverständnis des Klägers mit der Zahlung aus dem Akkreditiv, d.h.eine Stundung des Kaufprei-ses bis zur Zahlung auB dem Akkreditiv, nimmt das Berufungsgericht nicht an; dafür bezieht es sich auf den «i Schriftwechsel der Parteien, insbesondere die Schreiben des Klägers vom 15«, 19. und 26» August 1953, uns dem es auch schließt, daß der Geschäftsführer der Beklagten seine Räumungspflicht bis zu dem 31. August 1953 anerkannt habe. Einen Annahmeverzug des Klägers hat es verneint« Im Ergebnis ist diesen Ausführungen des Berufungsgerichts - abgesehen von der besondere zu behandelnden Frage, ob der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht auf Grund der §§ 273, 1000 BGB zugestanden hat - dahin beizutreten, daß sich die Beklagte hier gegenüber der auf Eigentum gestützten Herausgabeklage des Klägers als Testamentsvollstrecker (§§ 985» 2212 BGB) auf ein Hecht zu dem Besitz im Sinne von § 986 BGB nicht berufen kann. Ein solches Recht gibt allerdings auch ein Kaufvertrag (RGZ 138, 298), den der Testamentsvollstrecker abzuschließen berechtigt war (§§ 2205, 2206 BGB)« Das setzt 33 aber voraus, daß der Vertrag rechtswirksam gewesen und geblieben ist* Daß der notarielle Vertrag - seine ursprüngliche Gültigkeit unterstellt - "unwirksam geworden sei", entnimmt das Berufungsgericht dem § 2 dieses Vertrages, in dem es heißt, daß bei Nichtzahlung des Betrages von 9*350,72 DU innerhalb von sieben Tagen nach Erteilung der Wohnsiedlungsgenehmigung der Vertrag "nichtig" sei« Was diese Bestimmung rechtlich bedeutet, untersucht das Berufungsgericht zwar nicht an dieser Stelle« Es führt aber bei der Behandlung der Frage, ob der Beklagten eift Zurückbehaltungsrecht zustehe, aus, daß es sich bei dem § 2 des Vertrages um eine "Verwirklichung der Vertragsrechte bei Nichterfüllung der Zahlungspflicht" handle« Ob das Berufungsgericht der Meinung gewesen ist, daß der Vertrag mit der Nichtzahlung dieser Summe "automatisch" nichtig oder unwirksam geworden ist - naqh §'360 BGB gilt eine Verwirkungsklausel nur als Rücktrittsvorbehalt -, ist seinem Urteil 7 •* nicht mit Sicherheit zu entnehmen« Es kommt aber darauf -in diesem Zusammenhang auch nicht entscheidend an; denn das Berufungsgericht nimmt in den Entscheidungsgründen ausdrücklich und mehrfach auf das Schreiben des Klägers vom 19» August 1953 Bezug, in dem dieser der Beklagten Fristverlängerung bis zu dem 26« August 1953 gewährt hat mit dem Bemerken, daß er anderenfalls auf unverzüglicher Räumung bestehen müsse, da der Kaufvertrag hinfällig sei* Darin läge die Erklärung des Rücktritts vom Vertrage, so daß die Beklagte gemäß § 346 BGB verpflichtet wäre, den ihr nur auf Grund des Kaufvertrages eingeräumten Besitz zurückzugewähren« Zu Unrecht rügt die Revision, soweit die grundsätzliche Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe in Betracht kommt, Verletzung des § 286 ZPO durch das Berufungsgericht, weil dieses nicht aufgeklärt habe, ob die 33 t ■behauptete Abrede über die Bezahlung des Kaufpreises nur aus dem Akkreditiv bei oder vor Abschluß des Vertrages getroffen sei oder nicht« Die Revision führt dazu selbst aus, daß bei der Wichtigkeit gerade dieser Zahlungsabrede für die Beklagte alsdann unter dem Gesichtswinkel von § 139 BGB die Unwirksamkeit (gemeint Richtigkeit) des Gesamtvertrages nach § 313 BGB anzunehmen wäre« War aber der Kaufvertrag von vornherein nichtig, dann hatte die Beklagte überhaupt kein Recht zu dem Besitz; denn dieses Recht setzt einen gültigen Kaufvertrag voraus« Der Revision ist auch darin nicht beizuti$en, daß das Berufungsgericht im Rahmen der Prüfung, ob eine nachträgliche Stundung des Kaufpreises, bis die Beklagte ihn * aus dem Akkreditiv zahlen konnte, vereinbart ist. Beweis darüber hätte erheben müssen, ob ursprünglich eine solche Vereinbarung getroffen werdenv sollte« Bas Berufungsgericht lehnt die Annahme des Zustandekommens einer —'" ................ nachträglichen Vereinbarung unter Bezugnahme auf der. Schriftwechsel' aus tatsächlichen Erwägungen ab« Inwiefern es dabei zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können, wenn es die im Schriftsatz vom 31« Hai 1954 S 2 f angebotenen’BeWeise - nur insoweit iBt eine Prozeßrüge aus § 286 ZPO geltend gemacht - erhoben hätte, ist nicht ersichtlich« In diesem Schriftsatz hat die Beklagte aaO unter Bezugnahme auf das Zeugnis des Angestellten..............d^r Maklerfirma von der Meden und ihres Geschäftsführers Gf^H* der im übrigen nur als Partei hätte gehört werden können, nur unter Beweis gestellt, ihr Geschäftsführer habe vor und beim Abschluß des Vertrages ausdrücklich darauf hingewiesen, daß er den Abschluß des Vertrages nur unter der Bedingung eingehe, daß der Kaufpreis für das Grundstück aus seiner Forderung aus dem bei der Hamburger Kreditbank und der Norddeutschen Bank in eröffneten Akkreditivs Nr 53/ 53284 erfolgen könne und müsse. Darüber, was der Kläger i i * «« i 33 dazu gesagt hat, ist an dieser Stelle keine Behauptung aufgestellt. Oh ein bloßes Schweigen dfes Klägers zu einer entsprechenden Vereinbarung hätte führen können, mag dahingestellt bleiben. Aber auch wenn sie als getroffen anzusehen wäre, wäre sie, wie auch das Berufungsgericht angenommen ha~, als eine die Gegenleistung des Erwerbers betreffende Abrede, die nach dem Willen der Parteien zur Zeit des förmlichen Vertragsabschluss einen Teil des Vertrages ausmachen sollte (BGH Komm* 10. Aufl zu § 313 Anm 2), nicht rechtswirksam getroffen« Das verkennt auch ersichtlich die Revision nicht, die selbst davon ausgeht, daß unter Umständen sogar der gesamte Kaufvertrag von der Nichtigkeit dieser Abrede ergriffen ist. Aber auch wenn letzteres nicht der Pall wäre, so könnte dem Kläger doch nicht verwehr*; werden, sich auf die Nichtigkeit der Abrede zu berufen. Er wäre insbesondere auch nicht verpflichtet, sich nachträglich auf eine so .weitgehende Stundung einzu-lassen. Dafür, daß sein Verhalten gegen Treu und Glauben verstößt, wie die Revision unter Bezugnahme auf § 242 BGB meint, liegt kein Anhalt vor. Die Beklagte hat selbst nicht vorgetragen, daß etwa die Nichtaufnahme der behaupteten Abrede in den nötäriellen Vertrag durch den Kläger veranlaßt ist. Allenfalls könnte der Kläger nach Treu und Glauben verpflichtet sein, der Beklagten noch eine Nachfrist zu gewähren. Das hat er in dem vom Berufungsgericht angezogenen, schon mehrfach erwähnten Schreiben vom 19« August 1933 mit Fristsetzung bis 26. August 1933 getan. Ob diese Frist nicht doch etwas zu kurz war, kann dahingestellt bleiben. Der unstreitige Schriftwechsel ergibt eindeutig, daß das Geld aus dem Akkreditiv auch im September 1953 noch nicht zur Verfügung stand, senst würde die Beklagte dem Kläger am 21. September 1933 nicht wieder nur einen unwiderruflichen Zahlungsauftrag gegeben haben, aus dem nicht einmal ersichtlich ist, daß das Geld nun wirklich in Kürze zur Verfügung stand. t i t l . \ i. i i •i j 33 Das Berufungsgericht hat danach mit Recht’ dem Hauptantrag der Beklagten in der Berufungsinstanz, die Klage abzuweisen, nicht entsprochen« II. Anders liegt die Sache, soweit das Berufungsgericht auf den Hilfsantrag der Beklagten verneint hat, daß ihr ein Zurückbehaltungsrecht auf Grund des 9 273 BGB und der §9 1000, 994, 996 BGB zur Seite steht. 1. Einen Anspruch auf Rückzahlung der 2.000 DM soll die Beklagte nach den Ausführungen des Berufungsgerichts deshalb nicht haben, weil 9 2 des Vertrages eine echte Verwirkung der Vertragsrechte bei Nichterfüllung der Zahlungspflicht enthalte. Das folge schon daraus, daß die Parteien den Begriff "Nichtigkeit" verwendet hätten, der mit Sicherheit darauf hindeute,’ daß weitergehende Folgen als die von einem Rücktritt ausgelösten gewollt gewesen seien. Die Verfallklausel sei demnach als ein Strafver-sprechen im Sinne der 9§ 339 ff BGB zu erachten. Dieses sei nicht deshalb unwirksam, weil der Kaufvertrag nichtig geworden sei« Die Verfallklausel wäre vorgesehen für den Fall der Nichterfüllung. Der Kaufvertrag wäre also anfangs gültig gewesen. Auf diesen Fall wären die Grundsätze von Nichtigkeit oder Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften > nicht anwendbar. Es seien ferner keine Gründe ersichtlich, die das Strafversprechen nach 9 136 BGB als nichtig oder die Rechtsausübung gemäß 9 242 BGB als unzulässig erscheinen ließen. Die Höhe der versprochenen Vertragsstrafe stehe mit dem übergebenen Objekt und der Höhe des vereinbarten Kaufpreises im Einklang. Der Kläger habe bei einem Scheitern des Geschäftes mit einem erheblichen Schaden rechnen müssen. Dafür, daß er die Lage der Beklagten unangemessen und unbillig ausgenutzt oder sich über deren Belange hinweggesetzt habe, lägen keine Anhaltspunkte vor. •, t ii . i , * % • • i* > / i M L r i t I l |. fc V 33 Die Vertragsverletzung sei auch nicht so geringfügig, daß es dem Kläger versagt werden müsse, sie geltend zu machen« Da die Beklagte Kaufmann sei, komme auch eine Herabsetzung der Strafe, abgesehen davon, aaß sie nicht unverhältnismäßig hoch sei, nicht in Betracht (§5 343 BGB, 348, 344 HGB)* Der Kläger könne deshalb die 2.000 DM als Mindestbetrag seines Schadens einbehalten; denn die Beklagte habe die Nichterfüllung zu vertreten. Sie sei dem Kläger nach dem weiteren Inhalt des Kaufvertrages, der alle Schadenersatzansprüche Vorbehalte, zu dem Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet* Diese Ausführungen lassen, die ursprüngliche Gültigkeit des notariellen Vertrages unterstellt, wie auch die Revision nicht verkennt, einen die Entscheidung des Berufungsgerichts insoweit beeinträchtigenden Rechtsirrtum nicht erkennen (RGZ 68, 42, Falandt 15« Aufl zu § 360 * v Anm 1 b, RGR Komm 10« Aufl zu §'360 Anm 1)« Zutreffend weist aber die Revision darauf hin, daß das Berufungsgericht, das auf Seite 9 seines Urteils unter Bezugnahme auf § 139 BGB selbst davon ausgeht, daß der ganze Vertrag wegen der behaupteten weitgehenden Stundungsabrede möglicherweise als nichtig zu erachten wäre, diese Frage wegen der * 2.000 DM, die die Beklagte zurückverlangt, abschließend hätte prüfen müssen« Ein Recht zu dem Besitz könnte die Beklagte zwar nur aus einem gültigen Kaufvertrag herleiten« War aber der Kaufvertrag ungültig, dann war es auch die Verwirkungsklausel, und die Beklagte kann die 2.000 DM nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung (§ 812 ff BGB) zurückfordern« Daß die Beklagte sich früher nicht ausdrücklich auf Nichtigkeit des Vertrages wegen der behaupteten weitgehenden Stundungsabrede berufen hat, sondern Nichtigkeit der Verwirkungsklausel aus anderen - nicht durchschlagenden - Gründen geltend gemacht hat, ist hier unerheblich« Gegenüber einer Klage i « i t :. \ i i i 33 auf Herausgabe ist es eine zulässige Verteidigung, wenn sich die Beklagte auf ein Hecht zu dem Besitz beruft, weil ein gültiger Kaufvertrag vorliege, und, wenn sie hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht für den Fall der Nichtigkeit des Vertrages geltend macht, wenn in Erfüllung des nichtigen Vertrages Zahlungen ohne Hechtsgrund geleistet sind. Baß der rechtliche Zusammenhang im Sinne von § 273 BGB für die beiderseitigen Ansprüche aus nicht zustandegekommenen oder nichtigen Verträgen gegeben ist, ist stän- • dige Rechtsprechung (RGZ 108, 336, Palandt 15* Aufl Anm 4- zu § 273)- Ber von dem Hevisionsbe^lagten vertretenen Meinung; das Vorderurteil lasse auf Seite 9 die Frage der angeblichen Nichtigkeit des Vertrages wegen der Nebenabrede, daß Zahlung aus dem türkischen Akkreditiv geleistet werden solle, nicht dahingestellt, ist nicht beizutreten. Venn es aaO heißt, "ob die Parteien bine Abrede dieses Inhalts gewollt haben, möge auf sich beruhen11 und Mes* käme auch nicht darauf an, ob letzterenfalls der Vertrag insgesamt als nichtig zu erachten wäre (§ 139 BGB)"? so kann das nur bedeuten- daß der Vorderrichter beide Fragen nicht abschließend entscheiden, also dahingestellt lassen wollte0 Bas konnte er in dem Zusammenhang, in dem er dies erörtert hat, auch tun; denn es'handelte sich an dieser Stelle allein dgrum, ob die Beklagte ein Heeht zu dem Besitz auf Grund des Kaufvertrages hatte. Var nur die Vereinbarung "Zahlung aus dem Akkreditiv" ungültig, dann hatte die Beklagte kei'r. Hecht mehr zu dem Besitz, weil sie nicht gezahlt hatte, damit in Verzug gekommen war und nunmehr der Vertrag infolge Rücktritts zur Auflösung gekommen war. Var aber sogar der ganze Vertrag (nach $ 139 BGB) von vornherein nichtig, dann hatte sie nie ein Recht zu dem Besitz gehabt. Etwas anderes kann der Halbsatz: "weil die Beklagte auB dem gültigen Vertrag Hechte herleiten wolle", 33 T in diesem Zusammenhang nicht bedeuten« Daß das Berufungsgericht damit die Einlassung der Beklagten dahin abschliessend hat werten wollen, daß die Regel des § 139 BGB nach dem Willen der Parteien hier nicht hat eingreifen sollen, ergeben seine Ausführungen nicht« Das Gleiche gilt von seinen Darlegungen auf Seite 10 des Urteils, wo es zu den Schreiben des Geschäftsführers der Beklagten vom 24« August 1953 und des Klägers vom 26. August 1953 und der Tat-. sache, daß der Geschäftsführer der Beklagten auf das letztere Schreiben geschwiegen hat, Stellung nimmt. Aus diesen Ausführungen ergibt sich angesichts der Darlegungen auf Seite 9 auch nicht mit hinreichender Sicherheit, daß das Berufungsgericht gegenüber den Beweisantritten im Schriftsatz vom 31o Mai 1954 die entsprechenden Behauptungen schon als widerleg-^tiäehen wollen« 2« Ob und in welcher Höhe .der Beklagten Anspiüche auf Ersatz von Verwendungen^ zustehen, hat das Berufungsgericht ausdrücklich dahingestellt sein lassen, weil die Beklagte, selbst dann, wenn ihr Verwendungen in voller Höhe zu ersetzen wären, nicht mehr berechtigt gewesen sei, die Räume auf Grund dieses Sachverhalts zurückzubehalten) denn ihren Ansprüchen stehe eine Forderung des Klägers auf Vergütung der Nutzungen gegenüber, die jenen mit Sicherheit übersteige. Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts soll die Beklagte spätestens seit dem 1« September 1953 gewußt haben, daß der Kaufvertrag unwirksam und daß sie zur Herausgabe verpflichtet sei. Sie sei deshalb seit diesem Zeitpunkt gehalten, dem Kläger die Nutzungen herauszugeben und Ersatz für die Gebrauchsvorteile zu leisten (§ 987, 990 BGB). Die Beklagte habe die Räume bis zu dem 24« Mai 1954, also mehr als 8 1/2 Monate, im Besitz gehabt und für ihren Betrieb benutzt. Die gleichen Räume wären zuvor für einen Mietzins von 6.000 DM jährlich vermietet gewesen. Der Kläger habe .den Wert der Gebrauchsvorteile i i ,*• » •v< V, - 18 33 * \ ' * dementsprechend mit 500 DH monatlich angesetzt. Die Beklagte habe sich hiergegen wedör im ersten Bechtszug noch vor dem erkennenden Senat gewendet» Da sie nicht verkennen könne, daß sie Entschädigung für die gezogenen Nutzungen zu leisten habe, sei davon auszugehen, daB sie deren Angemessenheit in Höhe von 500 DH monatlich nicht bestreiten könne. Mit Bücksicht auf den Wert und den Umfang des Objektes habe dafe Berufungsgericht deshalb auf Grund von § 287 Abs 2 ZPO die Entschädigung mit monatlich 500 DM als angemessen angenommen und in dieser Höhe festgesetzt» Damit belaufe sich die Forderung des Klägers mindestens auf 4250 DM. »r .fl Wie das Berufungsgericht weiter ausführt, seien darauf entgegen der Meinung des Landgerichts die 2.000 DM nicht gutzubringen: denn insoweit handle es.sich um den Mindestbetrag des aus de~ Nichterfüllung des Vertrages entstandenen Schadens. Die Pflicht zur Herausgabe der Nutzungen ergebe sich dagegen unabhängig, davon unmittelbar aus §§ 987 ff BGB. ' ' * Der im Anschluß an diese Ausführungen zu dem Ausdruck :.r | gebrachten Auffassung des Berufungsgerichts, daß unter die- ‘ » sen Umständen die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht nicht ‘ •1 mehr geltend machen könne, ist allerdings beizutreten (zu . | vergl BGH-Urteil vom 2. Oktober 1952 IV ZH 200/51 JE 1952 \.j S 473)« In dieser Entscheidung ist für bewegliche Sachen ausgesprochen, daß ein Besitzer die Herausgabe nicht verwei- : J gern kann, wenn der Eigentümer seinerseits einen Anspruch * 1 auf Herausgabe gezogener Nutzungen hat, der den Verwendungs- { « ersatzanspruch des Besitzers übersteigt. Das Gleiche muß bei . «j Grundstücken gelten. Daß aber hier Ansprüche auf Nutzungsent-4* j Schädigung in Höhe von 4.250 DM tatsächlich bestehen, wie -j das Berufungsgericht meint, ist von ihm nicht zweifelsfrei *.■) festgestellt. Es stützt diese Ansprüche allein auf §§ 98^990 BGB. *j Nach § 987 Abs 1 BGB hat der Besitzer dem Eigentümer zwar | die Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der * * i i t i •* . s * -19- 33 Rechtshängigkeit zieht, aber nur diejenigen, die er wirklich gezogen hat« Hach Abs 2 aaO ist er dem Eigentümer allerdings auch zu dem Ersatz verpflichtet, soweit er Nutzungen nicht zieht, die er nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft hätte ziehen können, aber ni*r, soweit ihm ein Verschulden zur Last fällt« § 990 Abs 1 BGB trifft die gleiche Regelung für den Pall, daß der Besitzer bei dem Erwerb des Besitzes nicht im guten Glauben war (Satz 1) oder wenn er erst später erfährt, daß er zu dem Besitz nicht (mehr) berechtigt ist (Satz 2)« Abs 2 aaO bestimmt, daß eine weitergehende Haftung wegen Verzuges unberührt bleibt« Wenn das Berufungsgericht sagt, daß die Beklagte spätestens seit dem 1» September 1953 gewußt habe, daß der Kaufvertrag unwirksam und sie zur Herausgabe verpflichtet sei, so ist das zwar nach den Peststellungen des Berufungsgerichts über das wUnwirksam-werdenw des Vertrages, soweit es die grundsätzliche Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe meint, rechtliche nicht'zu beanstanden« Rechtsirrig aber v/äre es, wenn das Berufungsgericht damit meinen sollte, die 3eklagte wäre von diesem Augenblick unbedingt auch im Verzüge mit der Herausgabe gewesens denn Verzug tritt nicht ein, wenn der Besitzer die Herausgabe wegen seines Zurückbehaltungsrechts aus § 1000 (oder 273;BGBJ verweigert (Palandt 15* Aufl Anm 3 zu § 990 BGB)« Bas hat die Beklagte aber getan« Sie hatte sich in erster Instanz sogar ausdrücklich bereit erklärt, das Grundstück gegen Zahlung der geforderten Beträge herauszugeben0 Wegen dieser Beträge kann aber ein Zurückbehaltungsrecht bestanden haben« Läßt sich aber Verzug der Beklagten nicht feststei-len, dann bestehen Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Ansprüche des Klägers beliefen sich auf mindestens 4.230 DM. Zwar ist im allgemeinen bei Herausgabe von Nutzungen für die Bewertung der Gebrauchsvorteile einer Sache der objektive Wert dieser Vorteile, und nach den von Rech^slehre und Rechtsprechung entwickelten Grund- 33 * Sätzen für die Bewertung der Gebrauchsvorteile eines Hauses, eines Raumes oder eines Grundstücks im allgemeinen der übliche Mietwert dafür zugrundezülegen (BGH Urteil vom 22« März 1954, IV ZR 157/55? JR 1954 S 460). Das gilt aber nicht ausnahmslos, insbesondere dann nicht, wenn der Besitzer nicht alle Räume tatsächlich genutzt hat und eine Feststellung, daß er Hutzungen schuldhaft nicht gezogen hat (§ 987 Abs 2 BGB), nicht getroffen ist« Daß die Beklagte den Hauptteil der Fabrikräume unbenutzt habe dastehen lassen und mit ihren vier oder fünf Angestellten nur einen Bruchteil der 500 qm großen Fläche nutze, hatte der Kläger aber im ersten Rechtszuge selbst vorgetragen (Schriftsatz vom 4. November 1953 S 3 = 13 der Akten). Im Tatbestand des angefochtenen Urteils zweiter Instanz steht allerdings im sog«, unstreitigen Teils "Die Beklagte nahm das Grundstück in Besitz und benutzte die im Klagantrag bezeichneten Räume für^ihren Betrieb11* Diesen Worten ist aber nicht mit Sicherheit zu entnehmen, daß damit eine volle Nutzung aller Räume im Sinne von § 987 BGB gemeint ist« Das ergibt auch die ergänzende Bezugnahme auf den Schriftsatz der Beklagten vom 8« April 1953 im Tatbestand des angefochtenen Urteils, in dem von der Beklagten behauptet und unter Beweis gestell'b ist, daß nur der von ihr ausgebaute Teil des Grundstücks als wertvoll und gebrauchsfähig bezeichnet werde, während der. überwiegend'/ größere Teil, der bisher nicht durch die Beklagte bearbeitet worden sei, als für wirtschaftliche Zwecke völlig ungeeignet und verfallen betrachtet worden sei« Mit Recht * rügt die Revision deshalb im Ergebnis auch mangelnde Aufklärung durch den Vorderrichter (§§ 139, 286 ZPO), wenn er im wesentlichen auf Grund der Tatsache, daß die Höhe des früheren Mietzinses mit 500 DH monatlich nicht bestritten ist, davor, ausgeht, die Beklagte habe die Angemessenheit der von ihr gezogenen Nutzungen (Gebrauchsvorteile) in dieser Höhe nicht bestreiten können« Hier kommt hinzu, 33 daß der Kläger im ersten Rechtszuge (Schriftsatz vom 4* November 1953 S 2 = 13 der Akten) ausschließlich von einem ihm infolge der Nichträumung entstandenen Schaden und Ausfall (ebenso Urteilstatbestand zweiter Instanz) und erst in zweiter Instanz daneben auch von einer Nutzungsersatzforderung gesprochen hat« Schließlich ist noch zu'beachten, daß sich, wenn der ganze Vertrag als nichtig angesehen werden müßte, wegen der Nutzungen vor Rechtshängigkeit nach § 988 BUB, aber auch unter Umständen wegen der Verwendung eine andere Anrechnung, Berechnung und Verrechnung ergeben könnte« Daß Erwerb auf Grund nichtigen Kaufvertrages alö unentgeltlicher Erwerb im Sinne von § 988 BGB anzusehen ist, ist seit dem Beschluß des Großen Zivilsenats des Reichsgerichts (RGZ 163 S 351) herrschende Auffassung (vgl dazu und wegen der Verwendungen auch Palandt 15» Aufl Vorbemerkungen zu §§ 987 - 993 Anm * 2 b aa, RGR Komm 10« Aufr zu $ 988 Anm 2)« Nicht zu beanstanden ist allerdings, was die Revision auch gerügt hat, daß das Berufungsgericht im Gegensatz zu dem Landgericht die Auffassung vertritt, daß - Gültigkeit des Vertrages unterstellt .- die 2.000 DM Vertragsstrafe nicht auf einen Anspruch des Klägers auf Herausgabe der von der Beklagten nach Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit gezogenen Nutzungen anzurechnen sind« Bei den 2.000 DM -handelt es sich, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben hat, um den Mindestbetrag des aus der Nichterfüllung des Kaufvertrages entstandenen Schadens« Zu diesem Schaden wird man zwar den Ausfall rechnen müssen, der den Eigentümern aus der Überlassung des Grundstücks an die Beklagte zur Benutzung erwachsen ist, so lange die Beklagte das Grundstück zu Recht besessen hat, aber nicht mehr auch der. Schaden, der ihnen dadurch entstanden ist, daß die Beklagte mit ihrer Rückgabeverpflichtung in Verzug 33 gekommen ist; denn das Strafversprechen soll dem Gläubiger Ersatz des ihm durch die Nichterfüllung des Vertrages selbst erwachsenden Schadens geben« Mindestens im Zweifel ist dazu äber nicht der Schaden zu rechnen, der einem Verkäufer dadurch entsteht, daß der Käufer mit seiner aus der Auflösung des Vertrages erwachsenden Verpflichtung, die empfangene Leistung, die KaufBache, zurückeugewähren, in Verzug konmt« Letzteres ist ein mit dem Kaufvertrag nur mittelbar im Zusammenhang stehender Anspruch« Auf keinen Fall kann aber mit einer Vertragsstrafe ein Anspruch verrechnet werden, der dem Eigentümer auf Grund der §§ 987 ff BGB zusteht, weil der - unrechtmäßige -Besitzer Nutzungen aus der Sache gezogen hat« Es hieße den Sinn einer Vertragsstrafe in das Gegenteil verkehren, wenn es dem Schuldner geBtattet wäre, sie durch Nutzungen zu tilgen, die er auf Kosten des Gläubigers zieht« Die zu II 3. und 2 festgesteilten Mängel des angefochtenen Urteils nötigen zu seiner Aufhebung in vollem Umfange« Die Verurteilung zur Herausgabe kann nicht für sich unabhängig von der Präge, ob und inwieweit der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, bestehen bleiben« Die Sache war zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen; denn ob wirklich die behauptete Vereinbarung über die Zahlung der 9^50,72^nur aus dem Akkreditiv bei Abschluß des Vertrages getroffen ist und ob dieBe Abrede den gesamten Vertrag nichtig gemacht hat, läßt sich ohne weiteret tatsächliche Erörterungen nicht entscheiden« Das Gleiche gilt von den Prägen, ob die Beklagte notwendige (5 994 BGB) oder nützliche (§ 996 BGB) Verwendungen im Sinne der angezogenen gesetzlichen Bestimmungen gemacht hat und ob einzelne Verwendungen erst nach Eintritt der i » < i * t i 33 I Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit (zu vgl §§ 994 Abs 2, 990 BGB) gemacht sind, bei denen sich die Ersatzpflicht deB Eigentümers nur nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag bestimmten würde. Auch die weiteren Fragen, ob die Beklagte schuldhaft Nutzungen nicht gezogen hat 'und ob sie, gegebenenfalls seit wann sie, im Verzüge war, sind ohne weitere Aufklärung nicht zu lösen. Daß die Frage der gezogenen Nutzungen noch geklärt werden muß und daß sich möglicherweise eine andere Verrechnung und Berechnung der Nutzungen und Verwendungen bei Nichtigkeit des Vertrages ergeben könnte, ist bereits erörtert* * < Dem Berufungsgericht war zweckmäßig auch die Ent- * * *'« Scheidung über die Kosten der Revisionsinstanz vorzube- • * • halten* * % * > Dr. Hückinghaub Schuster Bundesrichter Dr.Großmann *' . ist beurlaubt und daher I ’ verhindert zu unterschreiben.j Dr. Dorschei Rothe Dr. Hückinghaus V *