BGH

Volltext der Entscheidung

y.zHjsa/62
2178 007
Vorkündet an 26o Februar 1964 Symalla9 Justishauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Kamen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Otto
 Beklagten, Berufungsklägors und Revisions
 klägero3
- Prozoßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
 gegen
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den Lehrer i*R* Eduard dessen Ehefrau Lina B
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beide in HflHBll, B^Jatraßo 0,
Kläger, Berufungsboklagten und Revisiono-
beklagton.
- Prozoßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br*
hat der V« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 1964 unter Mitwirkung dos Senatspräsidenten Br* Tasche und dor Bundesrichter Br* Augustin, Schuster, Br. Froitag und Br* Hattom
 für Recht erkannt:
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 Dio Revision gegen das Urteil des 4° Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom l5o Juni 1962 wird auf Kosten des Beklagten zu-rUckgeYfiosen«,
Von Rechts v/ogen
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Tatbestands
I?;- ^iii notarieller, Urkunde vom 7. Dezember 1959 verkaufte der Beklagte sein Hausgrundstück H^^Bstraße in	für	62	500 DM an die Kläger,, ln der
 Urkunde wurde auch die Auflassung erklärte Am 12. Dezember 1959 wurde ±\Xr die Klüger eine Auflassungsvormerkung eingetragen»
Die Kläger verkauften das Grundstück in notarieller Urkundo vom 24» März I960 ebenfalls für 62 500 DM an die Eheleute HflBBh weiter und ließen es an diese auf0 In dem Vertrag verpflichteten sich die Kläger, die Rechte aus der zu ihren Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung an die Eheleute H^HBI auf deren Verlangen ab-zutroton. Die Abtretung ist jedoch nicht erfolgt„
Am 16c Juni I960 wurde für den Beklagten auf dessen Bewilligung vom 15c Juni I960 eine Buchgrundschuld in Höhe von 20 000 DM eingetragen.
Die Kläger wurden am 9. Juli I960 als Eigentümer eingetragen.
Nachdem sie den Beklagten ohne Erfolg aufgofordert hatten, die Grundschuld löschen zu lassen, weil dio Auflassungsvormerkung ihr entgegenstehe, haben sie beantragt,
 den Beklagten zu verurteilen, seine Zustimmung zur Löschung der Grundschuld zu erteilen*
der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuv/oisen.
 
Zur Begründung hat er vorgetragen:. Ende Februar i960 hätten er und die Kläger ihren Kaufvertrag mündlich aufgehoben o Er habe den Klägern deren Aufwendungen erstatten sollen» Ein durch die Vormerkung gesicherter Auflassungsanspruch der Kläger bestehe daher nicht mehr«
Bas Landgericht hat der Klage stattgegeben»
Während des Berufungsrechtszugs ist folgendes geschehen: Am 30o September, 1961 sind-:.öte Eheleute als Eigentümer des Grundstücks eingetragen worden« Gleichzeitig i3t die zugunsten der Kläger eingetragene-Auf-lassungsvormerkung (und die am 19« Juli i960 zugunsten der Eheleute	eingetragene Auflassungsvor-
merkung) gerötet worden» In notariellen Urkunden vom 26«, und 30o Januar 1962 hat der Beklagte die Grundschuld an die Sparkasse des Landkreises	abgetreten	und	dio
 Eintragung der Abtretung bewillig. Bie Eintragung ist am 5« Februar 1962 erfolgt»
Mit Rücksicht hierauf haben die Kläger beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen, hilfsv/eiso,
 den Beklagten zu verurteilen, eine Löschungsbewilligung der Sparkasse beizubringen und den Klägern auszuhändigen, hilfswciee,
 festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, die Löschung der Grundschuld herbeizuführen»
Bas Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurüc kgewi e aen»
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Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte seinen Klagoabwoisungsantrag weiter« Bio Kläger beantragen Zu-rüclcweisung des Rechtsmittols«
BntacheldiingsgrUn.de;
1* Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt zunächst davon ab, ob der Kaufvertrag zwischen den Parteien vom 7« Dezember 1959 entsprechend der Behauptung des Beklagten mündlich aufgehoben wurde, was vor dem Vollzug des Kaufvertrags im Grundbuch möglich gewesen wäre (vglo Palandt, BGB 23« Aufl« § 313 Anm« 9) und das Erlöschen des durch die Vormerkung gesicherten Auflasöungs-anspruebs.der Kläger zur Folge gehabt hätte«
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Beklagte den ihm obliegenden Beweis für die Aufhebung des Vertrags nicht erbracht habe« Es stellt auf Grund der von ihm durchgoführton Beweisaufnahme vielmehr folgendes foots Ein Aufhebungsvortrag habe erst abgeschlossen werden sollen^ wenn der Beklagte dafür durch Erstattung der Unkosten die tatsächlichen Voraussetzungen geschaffon habe« Der AUfhebungsvertrag habe auch erst wirksam worden sollen? wenn or beim Notar beurkundet worden sei« Dazu sei cs aber nicht gekommen« Es sei zwar (am 24« März I960) oine Vertragsaufhebung beim Notar verbunden mit einem neuen Kaufvertrag zwischen dem Beklagten und den Eheleuten HBHB beabsichtigt gewesen« Diese Absicht habe aber nicht durchgoführt worden können, weil das Grundstück wenige Tage suVor (am 8« März I960) mit einer Zwangshypothek von mehr al3 22 000 DM zugunsten dos Architekten L^Bibclastet worden sei, die im Falle der Aufhebung
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dos Vortrags von 7c Dezember 1959 wirksam geworden wäre. Dio Eheleute HgHfe hätten sich deshalb entschlossen, nicht von dom Beklagten, sondern unmittelbar von den Klägern 2u kaufen. Dem habe der Beklagte nicht widersprochen. Die Tatsache, daß der Beklagte anschließend zu Rechtsanwalt PBH gegangen sei, um den Vertragsabschluß zwischen den Klägern und den Eholeuten HBHÜ zu verhindern, könne allenfalls dafür sprechen, daß der Beklagte innorlich nicht mit dem Geschehensablauf einverstanden gewesen sei. Erklärt habe er aber derartiges nicht.
Das Berufungsgericht führt sodann noch auss Die Behauptung des Beklagten, die Kläger hätten ihn über ihre Unkosten im Unklaren gelassen und damit verhindert, daß er die Bedingung, untor der die Aufhebung habe wirksam werden sollen, erfüllt habe, sei unerheblich. Denn os sei zwischen den Parteien koine Aufhebung unter einer Bedingungvereinbart worden. Überdies habe der Beklagto nicht bewiesen, daß er die Kläger zur Angabe ihrer Unkosten aufgefordert habe.
Die Kläger hätten dies bei ihrer Part ei Vernehmung bestritten. Schließlich habe der dem Beklagten durch den Makler	(im Wege eines Darlehens) zur Ver-
fügung gestellte Betrag von 2 000 DM bei weitem nicht ausgereicht, um die Unkosten der Kläger zu decken.
Allein die von ihnen geleistete Anzahlung habe 20 000 DM betragen. Unerheblich sei auch die Behauptung des Beklagton, die Kläger hätten sich durch den Abschluß des Vertrags mit den Eheleuten	vom	24.	März
i960 nicht an die Vereinbarung vom 23» März I960 gehalten.
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Denn diese Vereinbarung, nach der die Kläger demit einverstanden gewesen seien, daß die Grundstücks-angelogenheit bis zu dem 26» März I960 zurückgestellt worden sollte, ergebe gerade, daß bis dahin kein Aufhebungsvertrag geschlossen worden sei* Wäre ein solcher Vertrag vorher zustandegekommen, so wäre die Vereinbarung vom 23« März I960 ohne Sinn. Darüber hinaus sei diese Vereinbarung am 24« März I960 mit stillschweigendem Einverständnis des Beklagten aufgehoben worden» Der Beklagte habe nämlich gewußt, daß an diesem lag vor dem Hotar ein Kaufvertrag zwischen den Klägern und den Eheleuten	abgeschlossen
 worden sei» Dem habe er aber nicht v;idersproohen3 Unerheblich sei schließlich, ob das von' dem Zeugen Bpp0 (der auf Seiten der Eheleute H^pHp an allen Verhandlungen Uber den Grundstückskauf toilgenommen hatte) bekundete Telefongespräch des Beklagten mit dem Architekten	(in	dem dieser nach der Aussage B^PlPs
 die von ihm erbetene Bewilligung der Löschung dex’ Zv/angs-hypothek abgolehnt hat) nicht am 24« März i960, sondern erst am 6» oder 8» April I960 stattgefunden habe*
Denn selbst wenn der ZeUge sich hier geirrt haben sollte, wäre damit noch nicht bewiesen, daß zwischen den Parteien ein Aufhebungsvertrag zustandegekommen sei»
Diese Ausführungen worden von der Revision in mehrfacher Hinsicht, jedoch ohne Erfolg angegriffen«
a)	Die Revision wendet sich zunächst gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, die Kläger hätten dom Beklagten eine Anzahlung von 20 000 DM geleistet»
 
Sie hält diese Feststellung mit folgender Begründung . für gesetzwidrig und ''unverständlich! Die Kläger lütten selbst nicht vorgetragen, daß sie eine solche Anzahlung geleistet hätten« Sie hätten nur behauptet, daß sie entsprechend der Bestimmung des § 5 des Kaufvertrags bis zu dem 15« Januar I960 den Betrag von 20 000 EM bei dem Notar hinterlegt hätten«, Der Beklagte habe aber diese Behauptung bestritten und unter Beweisantritt vorgetragen,, daß die Kläger nur eine Sicherheit in dieser Höhe beschafft hätten« Per Beklagte habe weiter vorgetragen,, daß er von den Klägern nur die in § 5 Abs» 3 des Kaufvertrags erwähnte Anzahlung von 100 EM erhalten habe» Der dem Beklagten von dem Makler Henkel zur Verfügung gestellte Betrag von 2 000 EM sei daher mehr als ausreichend gewesen, um die tatsächlichen Auslagen der Kläger zu dockeno
 Bio Rüge ist gegenstandslos? da sie sich, v/ie sich aus den Ausführungen des Berufungsgerichts ergibt, nur gegen eine Hilfsbegründung richtete
b)	Die Revision meint sodann: Die Urkunde vom 23* März I960 lasse keinen Zweifel daran, daß eine von zwei Möglichkbit on zutroffon müsse« Entweder sei die Darstellung des Beklagten richtig, daß die Aufhebung des Vertrags vom 7« Dezember 1959 vereinbart worden sei» Dann habo die Urkunde bedeutet, daß dem Beklagten zur Erfüllung seiner Gegenleistung, nämlich der Erstattung der Aufwendungen der Kläger, eine Frü bis zu dem 26o März I960 gelassen worden sei« Odor aber
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die Vereinbarung (der Vertragsaufhebung) habe, v/io dio Kläger behaupteten, unter der Bedingung zustande gekommen sein sollen, daß der Beklagte seiner Verpflichtung, dio Aufwendungen zu erstatten, bis zu dem 26. März I960 nachkomme. Gleichgültig, ob die eine oder andere Version richtig sei, in 3'Hem Ball hätten die Kläger vertragswidrig gehandelt, als sie bereits am 24» März I960, also zwei Tage vor Fristailauf, vollendete Tatsachen geschaffen hätten»
Auch damit kann die Revision keinen Erfolg haben» Ob darin, daß die Kläger bereits am 24» März I960 den Kaufvertrag mit den Eheleuten	abgeschlossen
 haben, eine Zuwiderhandlung gegen die Vereinbarung vom 23* März I960 liegt, ist für die hier zu entscheidende Präge, ob dio Parteien den Vertrag vom 7. Dezember 1959 aufgehoben haben, ohne Bedeutung, so daß das Berufungsgericht die Behauptung des Beklagten, die Kläger hätten sich nicht an die Vereinbarung vom 23» März I960 gehalten, mit Recht als unerheblich erklärt hat» Im übrigen gibt die Revision nicht an, xjo sich der Vortrag der Kläger befindet, die Aufhebung des Vertrags vom 7. Dezember 1959 sei unter der Bedingung der Erstattung der Aufwendungen der Kläger vereinbart worden. Eine solche Vereinbarung ist nach der ausdrücklichen Poststollung des Berufungsgerichts auch nicht getroffen worden. Nach dessen Auffassung sollte ein Aufhebungsvertrag vielmehr erst geschlossen werden, wenn der Beklagte dafür durch Erstattung der Unkoston die tatsächlichen Voraussetzungen geschaffen hatto.
 
c)	Gegenüber der Feststellung des Berufungsgerichts, der Aufhebungsvertrag habe nach dem Y/illen der Parteien erst mit seiner Beurkundung bei dem Notar wirksam werden sollen, meint die Revision, es stelle sich hier zunächst die vom Berufungsgericht nicht untersuchte Frage, welche Bedeutung der Abrede Uber die Beurkundung zugekommen sei, wenn alle Beteiligten, wie dies jedenfalls bei den Klägern der Fall gewesen sei, irrigerweise angenommen hätten, die Aufhebung eines Grundstückskaufvertrags bedürfe der notariellen Form. Darauf, ob die Parteien irrigerweise die notarielle Beurkundung des Aufhebungsvertrags für erforderlich gehalten hatten, kommt es indessen nicht an, weil die Parteien sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts über die Aufhebung des Vertrags vom 7« Dezember 1959 noch nicht geeinigt hatten und deshalb ein Aufhebungsvertrag überhaupt erst mit seinor Beurkundung zustandegekommen wäre (vgl. Palandt aaO § 154 Anm. 2)o Im übrigen könnte es entgegen der Meinung der Revision auch dann, v/enn die Parteien sich tatsächlich schon über die Vertragsaufhebung geeinigt hätten, darauf nicht ankommen, ob sie dabei in dem Rechtsirrtum handelten, daß die notarielle Beurkundung erforderlich sei, um dem Aufhebungs-Vertrag Wirksamkeit zu verleihen, weil die Vorschrift dos § 125 Satz 2 BGB auf die Tatsache der Forwvereinba-rung und nicht auf deren Gründe, ab st eilt (RG Gruchot 69,
 74 9 BGB RGRK H» Aufl. § 125 Anim 29). Soweit die Revision in diesem Zusammenhang noch- meint, aus der Vereinbarung über das Brfor.dernis der Beurkundung im Sinne
 dos § I54 Abs. 2 BOB hafte sich die Verpflichtung der Klager ergehen, zu einer solchen Beurkundung mit-zuwirken, Uftersieht sie, daß eine solche Verpflichtung allenfalls dünn gegeben sein könnte, wenn die Parteion schon d46 Aufhebung des Vertrags vom 7» Dezember 1959 vereinbart hätten«, Dies ist jedoch, wie bereits ausgeführt, nach den PestStellungen des Berufungsgerichts noch nicht geschehen. Im übrigen kann bei dem vom Berufungsgeriöht festgestellten Sachverhalt auch nicht von einer Vereinbarung der notariellen Beurkundung gesprochen werden.
d)	Die Revision wendet sich weiter gegen die Feststellung dos Berufungsgerichts, die vor dem 24. März i960 bbabsichtigte Aufhebung des Kaufvei'trags vom 7« Dezember 1959 in Verbindung mit dom Abschluß eines neuen Kaufvertrags zw is chon dem Beklagten und den Eheleuten HflBi habe mit Rücksicht auf die Eintragung der Zwangshypothek für den Architekten	nicht	durchgeführt	werden
 können. Sie macht dem Berufungsgericht insoweit zu dem Vorwurf, es habe unter Verletzung des § 286 ZPO den in das Wissen des Architekten	gestellten	Vortrag
 des Beklagten außer Betracht gelassen, daß bis zu dem 24« März I960 die Zwangshypothek niemals Gegenstand von Überlegungen und Erörterungen gewesen sei, solche vielmehr erstmals am 6, odor 8. April I960 stattgefunden hätten. Die Rüge ist unbegründet, weil das Berufungsgericht seino angegriffene Auffassung nicht auf etwaige Überlegungen und Erörterungen über die Zwango-hypothek vor dem 24« März I960, sondern auf die Aussagen der Zeugen A^fe (Bürovorsteher des Notars)? B^HBi
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und Eheleute	gestützt	hat?	der	Zeuge
 habe den an der (vor der notariellen Beurkundung doo Kaufvertrags zwischen den Klägern und den Eheleuten erfolgten) Besprechung vom 24« März I960 Beteiligten die Eintragung der Zwangshypothek bekanntgo-geben»
q) Soweit die Revision weite** rügt, das Berufungs-goricht sei auf den ebenfalls in das Wissen des Architekten Dflfc gestellten Vortrag des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 22» Mai 1962 (S»9) nicht eingegangen, der Architekt 1^^ wäre auf Grund dex* besonderen Art seiner geschäftlichen Beziehungen zu dem Beklagten bereit gewesen, die Zv/angshypothek löschen zu lassen, übersieht sie, daß sich dieser Vortrag nach dem Wortlaut des Schriftsatzes auf einen nach dem 24*» März i960 liegenden Zeitpunkt bezieht» Das Berufungsgericht brauchte deshalb auf diesen Vortrag nicht einzugehen»
f)	Die Revision meint ferner, wenn die Vernehmung des Architekten	zu dem unter d) und e) auf ge-
führt on Vortrag des Beklagten ergehen hätte, daß der Zeuge	sich tatsächlich geirrt haben sollte und
 daß er und die übrigen Beteiligten am 24* März I960 von der Zwangshypothok noch gar nichts gewußt hätten, so wären die RestStellungen des Berufungsgerichts, soweit sie auf den Aussagen dex4 an d er Besprechung vom 24* März I960 beteiligten Zeugen beruhten, in sich zusammengefallen. Dem steht jedoch entgegen, daß das Berufungsgericht den hier in Frage stehenden Irrtum dos Zeugen	ausdrücklich	unterstellt	hat und daß
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der Architekt	dafür,	wie	die	Besprechung	vom
24o März I960 verlaufen ist, nicht als Zeuge benannt war«. Er hätte hierüber auch nichts aussagon können, da er unstreitig an der Besprechung nicht teilgenommen hat» Es ist deshalb nicht ersichtlich, wieso durch eine Vernehmung dos Architekten	die
 auf den (beeidigten) Aussagen der Zeugen und Eheleute	beruhende Feststellung des Be-
rufungsgerichts, das Grundstück sei wenige Tage vor dem 24o März I960 mit einer Zwangshypothek von mehr als 22 000 DM zugunsten des Architekten	belastet
 worden, hätte erschüttert werden sollen«,
g)	Bio Revision wendet sich weiter gegen dio Auffassung des Berufungsgerichts, die Vereinbarung vom 23o Marz I960 sei in stillschweigendem Einverständnis mit dem Beklagten aufgehobon worden, da dieser gewußt habe, daß der Kaufvertrag zwischen den Klägern und den Eheleuten Hg^ abgeschlossen werde, dem aber nicht widersprochen habe* Sie meint, dieses stillschweigende Verhalten des Beklagten zu dem Abschluß dieses Kaufvertrags habe keineswegs als Rechtsverzicht auf die Vereinbarung vom 23« März I960 auf gefaßt werden dürfen* Ob dem beizutreten wäre, kann indessen äahingostellt bleiben, da es sich bei der angegriffenen Auffassung des Berufungsgerichts, wie sich aus dessen Ausführungen ergibt, lediglich um eine Hilfsbegründung handelt. Auf diese kommt es aber nicht mehr an, da nach der rechtlieh*nicht zu beanstandenden Hauptbegründung des Berufungsgerichts dio Vereinbarung vom 23« März I960 nicht für, sondern gegen den Abschluß eines Aufhebungsvortrags sprichto
 
h)	Dor Revision kann auch darin nicht gefolgt werden* daß die Nichteinhaltung der in d em Kaufvertrag vom 7» Dezember 1959 für die Hinterlegung des Rest-kaufpreises vereinbarten Fristen ein Indiz für den Abschluß eines Aufhebungsvortrage sei» Drv Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen darauf auch nicht abgestellt»
i)	Der Mainung der Revision, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Kläger durch die Nichteinhaltung dor Hintorlegung3frieten in Verzug geraten seien, daß sie deshalb dem Beklagten für alle Verzugsfolgen einzustehen hätten und daß der Beklagte insoweit ein Zurückbehaltungsrecht gehabt habe, steht entgegen, daß der Beklagte weder Art und Umfang der Vorzugsfolgen dargotan, noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat» Dpn Beklagten hierzu nach § 139 ZPO zu veranlassen, war das Berufungsgericht schon deshalb nicht gehalten, weil der Beklagte bereits vor dem Landgericht unterlegen war und deshalb alle aus dem Fortbestand des Vertrags vom 7» Dezember 1959 für ihn sich ergebenden Rechte jedenfalls in der Berufungsinstanz von sich aus hätte geltend machen müssen»
2« Dem Berufungsgericht ist entgegen der Meinung der Revision auch darin beizutreten, daß der Auflassungsan-spruch der Kläger und dessen Sicherung durch die Vormerkung weder durch die Eintragung der Kläger als Eigentümer noch durch die Rötung der Vormerkung erloschen sihd» Der Auf las sungs an Spruch ist, solange noch ein nach der Eintragung der Vormerkung ohne Zustimmung des Vormerkungsberechtigten bestelltes Grundpfandrecht im Grundbud
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steht, nicht voll verwirklicht (Hoehe^ DNotZ 1952, 21); denn er ist von dem Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung an nicht auf die Übertragung dos Eigentums schlechthin, sondern auf die Übertragung des Eigentums ohne nachoingetragene Rechte gerichtet, die den Anspruch beeinträchtigen würden (KGJ 50, 173)« j;3r Auflassung3-anopruch erlischt deshalb nicht schon mit der Eintragung des Vormerkungsberechtigten als Eigentümer, sondern erst mit der Beseitigung der auf Grund unwirksamer Verfügungen eingetragenen Rechte (Palandt aaO § 886 Anm«
 1 b, bb)» Was die Rötung der Vormerkung anbetrifft, so i3t sie offensichtlich gemäß § 19 Abs» 2 GBVerf erfolgt, wonach die Eintragung der Vormerkung, soweit sie durch die endgültige Eintragung ihre Bedeutung verliert, rot zu unterstreichen ist, und durch den in der I»Öschungsspalte der XI« Abteilung des Grundbuchs eingetragenen Vermerk ,rÜmgeschrieben in das endgültige Eigentum der Berechtigten” begründet worden« Es kann dahingestellt bleiben, ob eine auf diese Y/eise erfolgte Rötung einer Löschung der Vormerkung gleichzusetzen (so Hoche DNotZ 1952, 21) oder dies mit Rücksicht darauf, daß sich aus dem als Ganzes zu lesenden Grundbuch lediglich die Umschreibung in das Eigentum der Berechtigten und nicht die Löschung der Vormerkung ergibt, zu vorneinen ist (so Hipfel,. Rechtspfleger 1962, 200, nach dessen Ansicht allerdings die Umschreibung in der I« Abteilung des Grundbuchs zu erfolgen hat)« Denn auch im ersteron Pall wäre die Vormerkung, da sic mit Rücksicht auf die noch eingetragene Grund schuld nicht nach § 19 Abs« 2 GBVerf hätte gerötet worden dürfen und die Rötung deshalb durch ein Versehen erfolgte, nach dor Rechtsprechung des Reichsgerichts, von der
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abzuv/oichen der Senat keinen Anlaß hat, nicht hinfällig geworden; die Löschung hätte vielmehr lediglich 2ur Folge gehabt, daß für die von der relativen Unv/irksamkeit betroffene Grundochuld eine mit der wirklichen Rechtslage nicht in Einklang stehende Änderung eingetreten wäre (RGZ 129, 184, 186; 132, 419, 423)®
3* Las Berufungsgericht hat schließlich ohno Rochto-irrtum sowohl* die Aktivlegitimation der Kläger als auch die Passivlogitimation der Beklagten bejaht.
a) Gegenstand des Rechtsstreits ist der Anspruch der Kläger auf Zustimmung des Beklagten zur Löschung dor von ihm bestellten, nach § 883 Abs. 2 BGB den Klägern gegenüber unwirksamen Grundschuld. La dieser Anspruch sich, wie bereits unter 2 ausgeführt, aus dem durch die Vormerkung gesicherten Auflascungs-anspruch ergibt, die Rechte aus der Vormerkung und damit auch die aus dem durch sie gesicherten Auflassungo-anspruch aber unstreitig nicht an die Eheleute abgetreten worden sind, ist entgegen der Meinung der Revision die Sachbefugnis der Kläger zur Geltendmachung des Klageanspruchs gegeben. Liese Sachbefugnis dor Kläger ist auch nicht durch die Veräußerung dos Grundstücks an die Eheleute	verloren	gegangen. La
 der Klageanspruch aus den dargolegton Gründen einen aus dom Kaufvertrag vom 7. Lezember 1959 entstandenen schuldrechtlichen Anspruch der Kläger gegen den Beklagten darst^llt, ist durch seine gerichtliche Geltendmachung das Grundstück nicht zu einer im Stroit bofangenon Sacho im Sinne dos § 265 Abs. 1 BGB geworden (vgl0
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f i
Urteil dec Senate vom 16o Januar 1963, V ZR 237/60.
BGHZ 39, 213 25/26)o Es kann deshalb schon aus diosom Grund den Klägern nicht nach § 265 Abs« 3 ZPO entgegengesetzt werden, daß sie zur Geltendmachung des Klageanspruchs nicht mehr befugt seien«
b) Was die Passivlegitimation des Beklagten anbetrifft , so ist sowohl der Ausgangspunkt dos Berufungsgerichts, die Grundschuld sei als streitbefangen im Sinne des § 265 Abs- 1 ZPO anzusehen, als auch seine hieraus nach § 265*Abs« 2 Satz 1 ZPO gezogene Schlußfolgerung frei von Rochtsirrtum, die Abtretung der Grundschuld an die Sparkasse sei auf den Rechtsstreit ohne Einfluß, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Verurteilung des Beklagten der Sparkasse gegenüber nach § 325 Abso 1 ZPO wirksam oder bei einem gutgläubigen Erwerb nach § 325 Abs« 2 ZPO unwirksam wäre (vgl- RGZ 121, 379, 3815 Baumbach/Lauterbach, ZPO 27. Aufl. § 265 Anm- 3 D; Stoin/Jonas/Schönke, ZPO 18- Aufl- § 265 Anm. V 2;
Wicczorek, ZPO § 265 Anm« 3? 3 a5 Rosenberg, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts 9* Aufl« § 101 III 3 S«
495)o Entgegen der Moinung der Revision kommt es deshalb auf einen gutgläubigen Erwerb der Grundschuld durch die Sparkasse nicht an« Ein solcher wäre nach dem beiderseitigen Partoivprtrag auch nicht gegeben- Die Kläger haben nämlich in ihrem Schriftsatz vom 23- Mai 1962 unbestritten einen gutgläubigen Erwerb der Sparkasse als ausgeschlossen bezeichnet, und zwar unter Bezugnahme auf den eigenen Vortrag des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 20« Februar 1962, or habe die Sparkasse nicht darüber im unklaren gelassen, daß über die Wirksamkeit der Grundschuld mit

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Rücksicht auf die oingetragene^Auflassungsvormerkung noch Zweifel bestünden, und die Sparkasse habe da“ rauf hin die Grund schuld auf ihn zurückübertragen. Da ein gutgläubiger Erwerb der Grund schuld durch die Sparkasse ohne Bedeutung ist und nach deiii:^>eiderseitigen Parteivortrag auch nicht vorliegt, kommt es auch in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob lie Rötung der Auflassungsvormerkung im Grundbuch als eine den gutgläubigen Erwerb ermöglichende Löschung anzusehen äst oder nicht (vgl. Hocho aaO und Ripfel aaO)<>
4« Da die Ausführungen des Berufungsgerichts auch im übrigen keinen Rochtsirrtum zu dem Nachteil des Beklagten ent-halten, war dessen Revision mit der Kostenfolgo dos § 97 ZPO zurückzuv/eisen.
Dr. Tasche	Dr.	Augustin	Schustor
 Dr. Freitag	Mattem
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