BGH · V ZR 150/64

Volltext der Entscheidung

2067 098
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
V ZR 150/64	URTEIL
Verkündet am
22* Dezember 1967 H i r t h , Justizangostellter
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Ehefrau Mathilde geh. RflHI in B(
Straße
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Klägerin und Revisionsklägerin 9
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br«
gegen
 den Diplomingenieur Hans Karl K in Z0 (Schweiz), Im rBB • H,
Beklagten und Revisions-beklagten*
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Freiherr von
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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Dezember 1967 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Augustin und der Bundesrichter Dr, Piepenbrock, Dr. Rothe, Dr. Freitag und Hill
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 26. Juni 1964 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch Uber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiosen.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke an der	Jahre	1956
ließ der Beklagte auf seinem Grundstück durch den Architekten SflH^Hein zweistöckiges Wohn- und Geschäftoge-bäude errichten. Dessen linke Seitenfront (von der Straße aus gesehen) springt in ihrem mittleren Teil ein Stück nach links vor und reicht dort bis unmittelbar an die gemeinsame Grenze der beiden Grundstücke heran. An dieser Stelle ragt das Gesims des abgev/almten Daches in einer Länge von 9,80 m um rund 90 cm über die Grenze hinüber.
 
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Pie Klägerin fordert mit der Behauptung, der Beklagte habe in Kenntnis des genauen Grenzverlaufs und somit vorsätzlich Ubergebaut, die Beseitigung des Bach-gesimscs, sov/eit es auf ihr Grundstück «überkrage«. Bor Beklagte beantragt Klageabweisung. Er stellt jegliches Verschulden in Abrede, da er sich angesichts einer Zustimmungserklärung, die seinem Architekten gegenüber von dem damals auf dem Nachbargrund stück wohnenden Stiefvater der Klägerin abgegeben worden sei, habe für berechtigt halten dürfen, in der geschehenen Weise zu bauen. Hierdurch habe er zugleich der Klägerin ermöglicht, bei einer späteren Neubebauung ihres Grundstücks - entsprechend der für die OflHUstraße jetzt vorgesehriebenen geschlossenen Bauweise - das von ihr dann zu errichtende Gebäude unmittelbar an seine Giebelwand anzuschließen; im Palle solchen Anbauens seitens der Klägerin werde er, wozu er übrigens auch laut der ihm am 28. Mai 1955 erteilten amtlichen Bauerlaubnis verpflichtet sei, auf seine Kosten das beanstandete Gesims beseitigen.
Bas Bandgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen und Abweisung der weitergehenden Klage, festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet sei, das «Uberkragende« Gesims zu beseitigen, wenn und sobald die Burchführung eines baurechtlich zulässigen Bauvorhabens auf dem Grundstück der Klägerin dies erfordere.
Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des land gerichtlichen Urteils. Ber Beklagte ^ möchte das Rechtsmittel zurückgewiesen haben.
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Entscheidungsgründ e:
1. Da das Eigentum der Klägerin durch das Dachgesims am Hause des Beklagten, soweit es in den Luftraum Uber ihrem Grundstück hinoihragt, beeinträchtigt wird (§§ 903, 905 BGB), kann sie gemäß § 1004 Abs. 1 BGB Beseitigung des Überragenden Gesimsteiles verlangen, falls sie nicht (Abs. 2 aaO) verpflichtet ist, die Beeinträchtigung zu dulden. Eine solche Duldungspflicht der Klägerin will der Beklagte aus § 912 Abs. 1 BGB herleiten. Daß der streitige Dachvorsprung objektiv einen Überbau im Sinne dieser Vorschrift darstollt, hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen; insbesondere braucht sich der Gebäudeteil, der Uber die Grenze hinaus-ragt, nicht am Erdboden zu befinden (RGZ 88, 39, 41;
 BGHZ 39, 5, 13)» Ferner ist die Klägerin Nachbar des Überbauenden. Sie hat auch unstreitig weder vor der Grenzüberschreitung Widerspruch erhoben, noch alsbald danach. Die Frage der Duldungspflicht hängt infolgedessen einzig davon ab, ob die subjektiven Voraussetzungen des § 912 Abs. 1 BGB erfüllt sind, d.h. ob dem Beklagten, als er die Grenze zu dem Nachbargrundstück verletzte, kein Vorsatz und keine grobe Fahrlässigkeit zur Last fiel.
Ihm war damals, wie er selbst nicht in Abrede stellt, der Grenzverlauf bekannt; er wußte also, daß pt» mit der Errichtung des Dachvorsprungs in fremdes Eigentum eingriff. Allein damit handelte der Beklagte noch nicht vorsätzlich, da nicht die Grenzüberschreitung als solche den Gegenstand des Vorsatzes im Sinne von § 912 BGB bildet, sondern noch das Bev/ußtsein hinzukommen muß, hierzu keine Befugnis zu haben (RGZ 52, 15, 17). Nach
 
seiner unv/iderlegt gebliebenen Sachdarstellung glaubte der Beklagte, daß der Grundstücksnachbar mit dem Überbau einverstanden sei. In Wirklichkeit lag freilich kein derartiges Einverständnis vor: zugestimmt hatte, wie der Beklagte behauptet, nur der damals auf dem Nachbargrund-stück wohnende Bauunternehmer Johann Heinrich WH, der inzwischen verstorbene Stiefvater der Klägerin, und WflH war weder selbst Grundstückseigentümer noch von diesem bevollmächtigt. Es fragt sich daher, ob der Beklagte, als er sich auf das behauptete Einverständnis WflHB verließ, grob fahrlässig gehandelt hat.
Nach Meinung des Berufungsgerichts war das nieht der Pall: Wenn der Beklagte aus den Erklärungen WflH -gleichgültig, ob er diesen für den Eigentümer oder für dessen Bevollmächtigten hielt - eine Erlaubnis zu dem zeitweiligen Überbau entnommen habe, so sei das nicht als grobe Pahrlässigkeit anzusehen. Bel WflüVhabe es sich um einen seriösen und in Bausachen erfahrenen Mann gehandelt; er sei.zu demindest mietweise Besitzer des Nachbargrunds tücks gewesen, sowie ein naher Angehöriger der Klägerin. Bas Begehren des Beklagten, der Grundstücksnachbar möge die "Überkragung” durch das vorgezogene Gesims dulden, habe wegen der damit von vornherein verbundenen zeitlichen Beschränkung das Maß nachbarlicher Gefälligkeiten kaum überschritten. Für die Klägerin habe der Bau unmittelbar an der Grenze einen Vorteil bedeutet, weil ihr dadurch ein späteres Anbauen und damit die volle Ausnutzung ihrer Grundstücksbreite ermöglicht worden sei. Auch habe die allseitig "überkragende” Ausführung des Gesimses für die Bewohner des NachbargrundStücks anblicksmäßig eine befriedigendere Lösung dargestellt als sein einseitiges Pehlen. Eine Beeinträchtigung durch den ge-
 
ringfügigen Überbau sei fUr das in der Grundstüeksmitte gelegene Haus der Klägerin normalerweise nicht zu erwarten gewesen,
2. Wenn gleichwohl das Oberlandesgericht die aui’ Beseitigung des streitigen Gesimses, d.h. auf Verurteilung zu einer Leistung gerichtete Klage nicht im vollen Umfang abgewiesen, sondern ein Feststellungsurteil gemäß § 256 ZPO erlassen hat, worin unter hälftiger UberbUrdung der Prozeßkosten auf beide Parteien der Beklagte für verpflichtet erklärt wird, den Dachvorsprung zu beseitigen, wenn und sobald ein eigenes Bauvorhaben der Klägerin dies erforderlich mache, so hat es sich dabei von der Erwägung leiten lassen, daß der Beklagte seine Bereitwilligkeit zu erkennen gegeben habe, die derzeitige Baugestaltung nur solange beizubehalten, bis die Klägerin ihrerseits an sein Haus anbauen wolle. Hierin, so meint es, liege ein Anerkenntnis, durch das für die Klägerin ein schuldrechtlicher Anspruch auf etwaige spätere Beseitigung des Überbaues entstanden sei. Sie habe zwar in die von ihrem Stiefvater getroffene Vereinbarung nicht eingewilligt. Hach der Interessenlage mtisse jedoch angenommen werden, daß sie die Vereinbarung insoweit genehmigt habe, als ihr daraus Vorteile erwüchsen. Für den Anbaufall seien sich die Parteien Uber den Besoitigungsanspruch der Klägerin einig.
Die Revision rügt Verletzung des § 308 Abs. 1 ZPO, v/oil man der Klägerin etwas zugesprochen habe, was von ihr gar nicht beantragt worden sei. Sie wendet sich vor allem gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, seine Feststellung, daß der Beklagte unter bestimmten
 
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VorausSatzungen das streitige Pachgesims "beseitigen müsse, sei gegenüber der erhobenen Leistungsklage "nichts wesensmäßig Anderes, sondern nur ein Weniger». Ferner macht die Revision geltend, es treffe nicht zu, daß der Beklagte den Beseitigungsanspruch anerkannt habe. Zu diesen Rügen braucht indessen keine Stellung genommen zu werden. Dahinstehen kann insbesondere, ob das Oberlanäesgericht trotz der ausdrücklichen Weigerung der Klägerin in der letzten mündlichen Verhandlung, einen entsprechenden Hilfsantrag zu stellen, die beanstandete Feststellung hätte treffen dürfen (vgl. dazu einerseits OLG Hamburg MDR 1957, 169, andererseits Baumbach/Rauterbach, ZPO 29* Aufl. § 508 Anm. 1 B am Ende). Sollte insoweit ein Verfahrensfehler vorliegen, dann wäre durch ihn jedenfalls die Klägerin nicht beschwert, da sonst ihre Klage - zu dem mindesten vom Standpunkt des Berufungsrichters aus, der den Überbau als »entschuldigt" ansah - voll hätte abgewiesen werden müssen. Ebensowenig bedarf es in diesem Zusammenhang einer Prüfung der im angefochtenen Urteil nicht erörterten Frage, inwiev/eit die Klägerin durch einen bedingten Beseitigungsanspruch, der sich nur gegen den Beklagten persönlich richten würde, ausreichend geschützt wäre, falls der Beklagte sein Grundstück an einen gutgläubigen Dritten veräußern sollte.
Schließlich erübrigt sich aber auch ein Eingehen auf den Gegeneinwand des Beklagten, er habe zur Erhebung einer Feststellungsklage, wie das angefochtene Urteil sie unterstelle, keinen Anlaß gegeben, und deshalb seien die Prozeßkosten nicht gegeneinander aufzuheben, sondern \ allein der Klägerin aufzuerlegon gev/esen (Revisionsant-
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 wort Seite 2 und 3)« Es mag offen bleiben, ob der Beklagte, wie er aus § 308 Abs. 2 ZPO entnehmen möchte, auch ohne Anschlußrevision zur Anfechtung der vorinstanzlichen Kostonentocheidung befugt wäre. Benn diese Entscheidung läßt sich ohnehin nicht aufrechterhalten, weil das Be-rufungsurteil aus einem anderen Grunde seinem ganzen Umfang nach aufgehoben werden muß.
3* Mit Recht beanstandet nämlich die Revision die Erwägungen, aus denen das Oberlandesgericht, abweieherd vom Landgericht, ein grobfahrlässiges Handeln des Beklagten im Sinne von § 912 Abs. 1 BGB verneint hat. Welches konkrete Einzelverhalten sich als gröbliches Außerachtlassen der den Umständen nach gebotenen Sorgfalt darstellt, ist allerdings eine präge, die in erster Linie der Tatrichter beantworten muß, und die von ihm vorgenommene Abgrenzung zwischen gewöhnlicher und ’»grober1* Fahrlässigkeit unterliegt nur einer beschränkten revisionsgerichtlichen Nachprüfung. Bas Ergebnis kann jedoch, wie jede andere Tatsachenfeststellung und Würdigung, in der Revisionsinstanz daraufhin geprüft werden, ob das Berufungsgericht die richtigen Grundbegriffe angewandt und alle entscheidungserhebliehen Umstände berücksichtigt hat (Urteil des erkennenden Senats vom 9* November 1966,
V ZR 16/65, WM 1966, 1303* 1304* mit Nachweisen). In dieser Hinsicht ergeben sich im vorliegenden Pall durchgreifende rechtliche Bedenken.
a) Bas angefochtene Urteil stellt maßgeblich auf Erklärungen WfllB, des Stiefvaters der Klägerin ab, der damals als Mieter auf dem Nachbargrundstück wohnte.
Mit ihm verhandelte im Frühjahr 1955 der Architekt des Beklagten, SfHH* über Einzelheiten des Bauvorhabens,
 
v/obei oc insbesondere darum ging, ob der Grundstücksnach-bar mit der geplanten Errichtung eines Teils der linken Seitenfront unmittelbar an der gemeinsamen Grundstücks-grcnze einverstanden und zugleich bereit sei, bei einer späteren Neubebauung seines eigenen Grundstücks in derselben Form "spiegelgleich” an den vorspringenden Gebäudeteil anzubauen (vgl. Zeugenaussage des Ehemanns der Klägerin, S. 3 der Niederschrift vom 17* September 1963). Aus	Zustimmung	zu dieser Bauweise hat nach An-
sicht des Berufungsgerichts der Beklagte entnehmen können Wendt gestatte ihm auch den zeitweiligen überbau, d.h. ein Hineinragen des Bachgesimses in den Luftraum Uber dem Nachbargrundstück; daß in der dahingehenden Annahme dos Beklagten keine grobe Fahrlässigkeit zu erblicken sei, begründet das angefochtene Urteil mit den angeführten Einzelumständen, also insbesondere mit der persönlichen und fachlichen Zuverlässigkeit WflHB ("seriöser Bauunternehmer"), der nur vorübergehenden Natur jener Grenzübor-schreitung und dem Vorteil, den die spätere Anbaumöglichkeit für den Grundstücksnachbarn bedeutete, indessen kommt es nicht so sehr darauf an, in welchem Sinne der Beklagto, ohne sich dem Vorwurf grobfahrlässigen Handelns auszusetzen, WBH Erklärungen verstehen, als vielmehr darauf, ob er diesen überhaupt für befugt halten durfte, rechtsverbindlich etwas mit bezug auf das Nachbargrund-stück zu erklären.
Objektiv fehlte es an einer solchen Befugnis; denn Wendt war weder Eigentümer des Nachbargrundstücks, noch war er vom Nachbar zur Abgabe von Erklärungen ermächtigt worden. Wenn das Berufungsgericht davon ausging, durch die Annahme des Beklagten, WflB habe ihm den Überbau
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erlaubt, werde sein Verhalten bereits entschuldigt, so hat ec verkannt, daß grobe Fahrlässigkeit bei Grenz-Überschreitungen nicht schon deshalb entfällt, v/eil der Bauende in dem guten Glauben handelte, der Nachbar □ei mit dem Überbau einverstanden. Entscheidend ist allein, ob dieser Glaube, falls er sich später als irrig erweist, nicht seinerseits auf grober Fahrlässigkeit beruhte. Ursächlich für den Irrtum, man baue im Einvernehmen mit dem Nachbar über die Grenze, darf keine besonders schwere Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt sein (RGZ 83, 142, 145; Meisner/Stern/Hodes, Nachbarrocht 4. Aufl. § 24 I 6, $• 412 f; Soergel/ Siebert/Baur, BGB 9. Aufl. § 912 Anm. 8).
Eine Würdigung des Sachverhalts unter diesem Gesichtspunkt findet sich im angefochtenen Urteil nicht.
Es enthält keine Feststellungen über den Ablauf der Verhandlungen, die vor Baubeginn zwischen dem Stiefvater der Klägerin und dem Architekten sHHH£e^*hrt wurden, insbesondere darüber, ob und inwieweit die Klägerin und ihr Ehemann daran beteiligt waren und in welchem Umfang dor Beklagte persönlich von den dabei erörterten Einzelheiten Kenntnis hatte. Hierzu hatten die Parteien in ihren Schriftsätzen eine Reihe von Tatsachenbehauptungen aufgestellt, die inhaltlich voneinander abwichen. Bas Landgericht hatto darüber Zeugen vernommen und sich dann in den Entscheidungsgründen seines Urteils mit dem Beweisergebnis auseinandergesetzt; es hat dabei dem Umstand, daß	sich	der	Wahrheit	zuwider als
 Bevollmächtigter der damals im Grundbuch noch als Eigentümer des NachbargrundStücks eingetragenen Erbengemeinschaft ausgegeben haben möge, keine entscheidungserheb-
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liehe Bedeutung beigemeosen, weil angesichts der Wichtigkeit jener Verhandlungen der Beklagte sich, wenn er den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit entgehen wollte, hatte vergewissern müssen, ob wirklich eine Vollmacht vorlag. Bas Oberlandesgericht dagegen ist auf diesen ganzen Streitstoff nicht eingegangen. Es stellt nicht einmal fest, ob der Beklagte den Stiefvater der Klägerin für den Grundstüokseigentümer oder bloß für dessen Bevollmächtigten gehalten habe, sondern bezeichnet das ausdrücklich als gleichgültig. Zutreffend erblickt die Revision in dieser Art der Beurteilung einen Rechtsfehler. Bei Gronzüberschreitungen gemäß § 912 BGB obliegt es dem Bauenden, sein Verhalten zu rechtfertigen und zu diesem Zweck diejenigen Tatumstände zu behaupten und im Bestreitensfalle zu beweisen, aus denen sich seine Schuldlosigkeit oder ein geringerer Verschuldensgrad als grobe Fahrlässigkeit ergibt (RGZ 47» 114, 117; BGHZ 39, 5, 14; BGH WM 1966, 1303, 1304); daß der Beklagte diesem Erfordernis genügt hat, ergibt sich aus dem Berufungsurteil nicht.
b) Außerdem liegen, wie die Revision mit Grund bemängelt, Verstöße gegen § 286 ZPO vor. Ehe das Obcr-landesgericht grobfahrlässiges Handeln verneinen durf+'s; hätte eo zunächst unter Würdigung der Zeugenaussagen sowie des bei den Akten befindlichen Briefwechsels der Beteiligten klären müssen, ob der Architekt Schöning -dessen etv/aiges Verschulden dem Beklagten zuzurechnen wäre (BGHZ 42, 63, 69) - wirklich keinen Anlaß hatte, hinsichtlich der Befugnis WAbgabe rechtsverbindlicher Erklärungen für den Eigentümer des Hachbar-grundstücks Zweifel zu hegen.
Der Ehemann der Klägerin hat als Zeuge bekundet, er habe	einige Wochen vor dem 11, Mai 1955 -
also noch vor Baubeginn - darauf hingewiesen, daß er und seine Ehefrau Grundstückseigentümer seien (was allerdings insofern nicht stimmte, als der 2euge selbst kein Eigentümer war); darauf habe sflHHBerwidert, er habe angenommen, das Grundstück gehöre WflB; dies v/iederum habe er, der Zeuge, verneint, SiflHHB selbst hat bei seiner Zeugenvernehmung zunächst ausgesagt, WflHbabe sich ihm gegenüber als bevollmächtigter der Eigentümer”, d.h. Ifals Vertreter der Erbengemeinschaft” ausgegeben; auf Vorhalt der Zeugenaussage des Ehemannes der Klägerin hat er den von diesem behaupteten Hinweis auf die Eigentumsverhältnisse in Abrede gestellt, aber hinzugefügt, daß er, wenn ein solcher Hinweis erfolgt wäre, dies dem Beklagten sofort mitgeteilt und weitere Verhandlungen mit der Klägerin geführt hätte.
Da die Aussagen der beiden Zeugen in wesentlichen Punkten voneinander abweichen, wäre der Berufungsrichter gehalten gewesen, sich darüber schlüssig zu werden, wem von den beiden er Glauben schenken wollte; dabei hätte der Umstand eine Rolle spielen können, daß der Zeuge SflHHB einerseits wHBals Bevollmächtigten - also wohl nicht als Eigentümer - angesehen haben will, andererseits jedoch, wie er zuletzt angegeben hat, im Palle seiner Aufklärung über WflBB fehlendes Eigentum nicht mehr mit diesem, sondern mit der Klägerin verhandelt haben würde.
Mit Recht vermißt die Revision ferner im angefochtenen Urteil eine Würdigung des Schreibens der Klägerin an sflHHHFvom 11* Mai 1955* Darin erklärte sich die Klägerin mit der vom Beklagten beabsichtigten Bauweise
 
nicht einverstanden und lehnte es ab, später ihrerseits in der von ihm vorgeschlagenen Form an sein Haus anzu-bauen; sie bezeichnete sich bei dieser Gelegenheit ausdrücklich als Eigentümerin des NachbargruhdStücks ("die Bebauung meines Grundstücks"). Baß der Beklagte damals noch nicht zu bauen begonnen hatte, ist unstreitig. SflHB hat bei seiner Zeugenvernehmung den Empfang des Schreibens nicht in Abrede gestellt; er will ihm keine Bedeutung beigemessen haben, weil für ihn die Angelegenheit mit einem vorangegangenen Schreiben WflHIvom 5. Mai 1955 erledigt gewesen sei. Inhaltlich stimmten die beiden Schreiben jedoch keineswegs überein; denn WJHMhatte sich ebenfalls als Grundstückseigentümer bezeichnet ("an meiner Grund-stücksgrenze”; "bei einer .... Bebauung meines Grundstücks“) und hatte erklärt, er sei bereit, sich später an das Gebäude des Beklagten "im Spiegelbild" anzuschließen. Mit diesen Unstimmigkeiten hat sich das Oberlandesgericht nicht befaßt. Es hat insbesondere zu prüfen unterlassen, ob für	angesichts	der	widersprechenden	Erklärungen
 der Beteiligten nicht doch Veranlassung bestanden hätte, vor Inangriffnahme des Bauvorhabens zunächst die Eigentumsverhältnisse am Nachbargrundstück einwandfrei zu klären. Und falls er WflHnicht für den Grundstückseigentümer selbst, sondern bisher bloß für dessen Bevollmächtigten gehalten hatte, dann hätten ihm möglicherweise bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erhebliche Zweifel kommen müssen, ob eine solche Vollmacht noch bestand, nachdem die Klägerin in ihrem Schreiben unmißverständlich von allem, was wflHi zuvor hinsichtlich eines späteren Anbaues erklärt hatte, abgerückt war; auch diese Möglichkeit hat das Berufungsgericht weder in Be- \ tracht gezogen noch sich mit ihr auseinandergesetzt. Bio Bekundung des Zeugen	er nehme an, daß das Schrei**
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ben der Klägerin vom 11. Mai 1955 durch eine Rücksprache mit WHBveranlasst worden sei, schließt jedenfalls grobfahrlässiges Handeln nicht von vornherein aus.
Für die Entscheidung könnte schließlich bedeutsam sein, ob und bis zu v/elchem Grade den Beklagten ein eigenes Verschulden an der Grenzüberschreitung trifft.
Aus den Eingangsworten des an ihn persönlich gerichteten Schreibens WflB vom 5» Mai 1955 geht hervor, daß er diesen am Vortage besucht und mit ihm im Beisein des Architekten SflHHB eine Rücksprache hatte. Es wäre daher zu prüfen gewesen, in welchem Umfang der Beklagte an den Verhandlungen vor Baubeginn beteiligt war und ob er davon Kenntnis hatte, daß die Klägerin sich des Eigentums am Nachbargrundstück berühmte und die Erklärungen ihres Stiefvaters mißbilligte.
4- Die Ansicht, der Grenzüberbau sei entschuldigt und die Klägerin müsse ihn gemäß § 912 Abs. 1 BGB bis zur Verwirklichung ihrer etwaigen eigenen Baupläne dulden, läßt sich daher mit der bisherigen Begründung nicht aufrechterhalten. Bas angefochtene Urteil muß aufgehoben und die Sache, weil sie noch weiterer Aufklärung bedarf, an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§§ 564,
 565 Abs. 1 ZPO). Bieses wird, falls die neue mündliche Verhandlung zur Bejahung eines unbedingten Beseitigungsanspruchs führt, noch zu dem Einwand des Beklagten Stellung zu nehmen haben, daß das Klagebegehren auf Schikane beruhe (§ 226 BGB); hierbei kann außer dem Tatsaehenvortrag in den Schriftsätzen vom 8. Juni 1963 (S. 6 f) und 6. Januar 1964 (S. 5) auch die Frage eine Rolle spielen, ob es der Klägerin zuzu demuten ist, sich ohne dingliche Sicherung mit
 der Erklärung des Beklagten, er werde den überbau zu gegebener Zeit freiwillig beseitigen, zu begnügen,
3)a die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens von dem endgültigen Prozeßausgang abhängt, ist sie ebenfalls dem Berufungsgericht zu übertragen*
Br, piepenbrock Br- Preitag
 Br, Augustin
 Hill
Rothe