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BGH

Gericht: BGH

1959 das Haus, und die Parteien schlossen am IQ» September 1959 einen "Nutzungs- (Miet)-Vertrag" (Anlage 2), in dem sich die Beklagten zur Zahlung einer nach der vorläufigen Lastenberechnung in Teil 1*5 des Bewerbe rv er trage berechneten Nutzungsgebühr in Höhe von monatlich 217 DM verpflichteteno Da die Beklagten zwar gewisse Eigenleistungen, aber keine Geldmittel beisteuerten und auch mit Nutzungsgebühren im Rückstand geblieben waren, errechnete die Klägerin im Schreiben vom 13° März 1961 (Anlage 4) eine durch langfristige Darlehen nicht gedeckte Baurestforderung in Höhe von 14 400 DM (Eigenkapitalbeitrag hach dem Bewerbervertrag 5 400 DM, Sonderv/ünsche 6 000 DM, sonstige Mehrkosten (Preis- und Lohnsteigerungen) 3 000 DM), mahnte unter Androhung der Kündigung des Vertrags etv/a zehn bis zu dem 28« Februar 1961 nicht bezahlte Nutzungsgebühren (2 019 DM nebst Zinsen, Anlage 7) an und bat bis zu dem 20» März 1961 um Anweisung zur Auszahlung eines den Beklagten zu Bauzwecken bei der BeHBHPbank bereitgestellten Darlehens (4000 DM)o Der Beklagte machte im Schreiben vom 17° Marz 1961 (Anlage 5) Erlaß des in der Bausumme einbegriffenen Architektenhonorars und der Betreuungsgebühr geltend, stellte die eingeforderten Kosten der Sonderwünsche in Frage und machte die Stundung von sieben Nutzungsgebühren geltend, worauf die Klägerin die Beklagten an ihren Prozeßbevollmächtigten verwies ° Der Beklagte erstattete darauf Strafanzeige gegen den Geschäftsführer der Klägerin wegen Betrugs, begangen durch die Vorspiegelung, Architektenhonorar und Betreuungo-gebühr gegen Rücknahme der vom Beklagten bei seiner Entlassung erhobenen arbeitsgerichtlichen Klage erlassen zu wolleno Die Klägerin erklärte durch Anwalts-schreiben vom 12» Juni 1961 unter Hinweis auf die Nr. 8°22 und Nr. 8.24 des Bewerbervertrags den Rücktritt von diesem Vertrag und kündigte gleichzeitig auch den Dementsprechend könnten die Beklagten ein Hecht auf den Besitz an dem Wohngrundstück weder aus Vertrag noch aus einem Anspruch auf Ersatz des Schadens herleiten, der ihnen auf Grund eines Vorschuldens der Klägerin bei Vertragsschluß zustehen könnte« Ein solcher Schadensersatzanspruch, der übrigens nur auf Geld gerichtet gewesen wäre (BGH NJW 1965» 812), entfalle jedenfalls, weil ein vertraglicher Anspruch selbst im Hinblick auf das begründete wirksam ausgeübte Rücktritterecht wegge-fallen wäre« Mangels eines Gegenanspruchs stehe den Beklagten auch kein Recht auf Zurückbehaltung des Besitzes zu«, Ein solches Recht bestehe schließlich auch nicht gemäß § 1000 BGB} ihr unstreitiger Verwendungser-oatzanspruch (5000 DM) sei geringer als der Bereicherungsanspruch der Klägerin v/egen der ohne Rechtsgrund genossenen Nutzungen (mindestens 5.987,03 DM) e Darüber, daß der eine Verpflichtung zu dem Verkauf des Erbbaurechts enthaltende Bewerbervertrag der notariellen Beurkundung bedurft hätte, besteht kein Zweifel und auch kein Stroit unter den Parteien» Die Revision meint, unstreitig unter den Parteien sei auch, daß der Vertrag wegen Formmängels unwirksam gewesen sei, und daher fehle das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Vertrags, Der Revision ist zuzugestehen, daß auch die Beklagten die Unwirksamkeit des Vertrags eingeräumt haben (Schriftsatz vom 16. Angesichts dieses Antrags kann der Klägerin das Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit des Vertrags nicht abgesproehen werden, ohne daß es hierfür einer näheren Erörterung bedurfte, ob und unter welchen Umständen sieh eine Partei auf die Förmniehtigkoit eines Die vom Berufungsgericht in den Vordergrund gestellten Fragen, ob die Nichtanerkennung des Vertrags mit Treu und Glauben unvereinbar sei und unter welchen Umständen eine solche Unvcreinbarkeit vorliege densersatzanspruch nicht sei gegenüber diesem Scha- 1. Es kann mit dem Berufungsgericht dahingestellt bleiben, ob den Beklagten ein Ersatzanspruch wegen Verschuldens der Klägerin bei Vertragsabschluß zugeotanden hat und worauf dieser Anspruch gegebenenfalls gerichtet gewesen wäre. Eben weil die Beklagten in der rechtlichen Würdigung auf Grimd eines zu ihren Gunsten unterstellten Ersatzanspruchs so gestellt werden - übrigens auch noch bis in den Rechtsstreit hinein von seiten der Klägerin so behandelt v/urden ~ , als oh der Bewerbervertrag notariell beurkundet und damit wirksam abgeschlossen wäre, müssen sie ihr eigenes Verhalten entsprechend dieser i :Unterstellung beurteilen lassen« a) Hach Nr« 8«22 des Bewerbervertrags sollte die Klägerin zu dem Rücktritt berechtigt sein, v/enn der Bewerber oelften Verpflichtungen aus diesem Vertrag trotz Mahnung und Fristsetzung nicht nachkommt« Ein Recht auf Zurückbehaltung der Mutzungsgebühren hat den Beklagten nicht zugestanden, da die Klägerin zur Übertragung des Erbbaurechts nur gegen Begleichung des Veräußerungspreises verpflichtet gewesen wäre. b) Hach Hr, 8,24 des Bewerbervertrags sollte die Klägerin zu dem Rücktritt von diesem Vertrag berechtigt sein, wenn sonst ein dringender Grund vorliegt, der die Aufreohterhaltung dieses Vertrags als nicht mehr zu demutbar erscheinen läßt. Dazu stellt das Berufungsgericht fest, der Erst-beklagte habe nicht nur am 13* Juni 1961 gegen den Geschäftsführer der Klägerin eine ungerechtfertigte Betrugsanzeige erstattet und die Strafverfolgung auch nach Einstellung des Verfahrens erfolglos weiter betrieben, sondern in einem auch dem .‘Regierungspräsidium Südbaden abschriftlich mitgeteilten Schreiben an die Badische Bandeskreditanstalt vom 30, Oktober 1961 schwere, unbewiesen gebliebene Vorwürfe gegen den Geschäftsführer der Klägerin erhoben, die geeignet waren, dessen persönliches und geschäftliches Ansehen schwer zu schädigen, und die die Bandeskreditanstalt zu Bachforschungen veranlaßt haben. Die Revision verweist gegenüber diesen Feststellungen und Y/ürdigungen auf den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 16, Eovember 1964 Seite 2 ff (Bl, II, 31 ff GA), wonach der Erstbeklagte selbst von der Richtigkeit seiner Vorwürfe überzeugt gewesen sei und nach wie vor überzeugt sei. Auch diese Rügen sind unbegründeto Entscheidend für die Frage, ob der Klägerin zuzu demuten ist, den Vertrag weiter zu führen, ist nach der zutreffenden Rechts-ansieht des Berufungsgerichts nicht die Frage, ob der Beklagte sich selbst von der Richtigkeit seiner Vorwürfe gegen den Geschäftsführer der Klägerin überzeugt gehalten hat und noch hält, vielmehr ist hierfür die vom Berufungsgericht festgestellte Tatsache maßgebend, daß sich für einen Betrug des Geschäftsführers der Klägerin keinerlei Anhaltspunkte ergeben haben und die Strafanzeige selbst dann ungerechtfertigt gewesen wäre, wenn der Beklagte möglicherweise einen verständlichen Anlaß zu der Annahme gehabt hätte, ein Gebührenerlaß sei ihm früher einmal zügosagt ^ hat der Beklagte nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts der landeokroditanstalt nicht nur die von ihm erstattete sei kapitalschwach una erstrebe einen risikolosen, aber gewinnbringenden Handel mit Eigenheimen* Nicht zu beanstanden ist, wenn das Berufungsgericht das gesamte Verhalten des Beklagten im Hinblick auf die noch offenen Streitfragen, die bei einer Abwicklung der beiderseitigen Rechtsbeziehungen nach Maßgabe des Bewerbervertrages noch zu klären gewesen wären, als einen dringenden Grund im Sinn der Nr. 8«24 des Bewerbervertrags würdigt« 4. Ben Vertrag Über die Bestellung deo Erbbaurechts vom 5o März 1959 legt das Berufungsgericht dahin aus, daß es sowohl der Stadt Konstanz als auch ihrer Spital-Stiftung bei der Bestellung von Erbbaurechten allein darauf ankam, den Bau von Wohnungen für Wohnungssuchende Konstanzer Bürger zu ermöglichen, nicht aber, für die vorgesehenen Kaufanwärter Rechtsansprüche gegenüber der Klägerin zu begründen. Bemgegenüber meint die Revision, der Tatrichtcr habe bei dieser Auslegung übersehen, daß die Beklagten eines der in diesem Vertrag erwähnten, aber noch nicht anderweitig vergebenen Grundstücke hätten erhalten sollen. vertrage hingenommen hat und auch die Beklagten, etwa in Hinblick auf die Schutzvorschriftcn des II» Wohnungsbaugesetzes, trotz der Formnichtigkeit des Be-werbervertrago den Hutzungovertrag abgeschlossen hätten» In diesem Fall wäre aber der Mut zungovei’trag entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht schon nach § 139 BGB nichtig gewesen. Wie dargelegt, brauchte sich die Klägerin von dem Zeitpunkt an, in dem sie^ bei Unterstellung der Wirksamkeit dos Bewerbervertrags - zu dem Rücktritt von diesem Vertrag berechtigt gewesen ist und dementsprechend den Rücktritt erklärt hat, an diesem zugunsten der Beklagten als wirksam unterstellten Vortrag nicht mehr foothalten zu lassen, so daß sie von diesem Zeitpunkt an auch nicht mehr zur Überlassung des Besitzes verpflichtet war, vielmehr gemäß § 8 des Mutzungsvertrags das Erbbaugrundstück von den Beklagten herausverlangen konnte»

Zitierte Normen: § 11 BGB
vertragenBerufungsgerichtBewerbervertragVertragKlägerinVorwurfRevision

Volltext der Entscheidung

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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
V 7,R 1
URTEIL
Verkündet am
16o Juni 1967 Wüst , Justizhauptsekx-etär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
1) dos Angestellten Alphart B
2) dessen Ehefrau Marta Rita B ebenda,
 in
gebe Hj
 Beklagten und Revisi Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt
 Wohnungs-“ und Siedlungsbau GmbH5
Gerhart-Hauptmann-Weg 5» vertreten durch ____
den Geschäftsführer Egon	KflHBB? H< "
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 Klägerin und Revisionsbcklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofo hat auf die mündliche Verhandlung vom 16» Juni 1967 unter Mitwirkung der Bundosrichter Dr» Piepenbrock, Dr» Rothe,
 Dr. Freitag, Offterdinger und Dr« Grell
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 9* Zivilsenat in Freiburg -vom 22. September 1966 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewie s en,
 Von Rechts wegen Tatbestand:
Die Klägerin erstellte im Jahre 1959 auf Grundstücken an der	in	an	denen	ihr von der
 Stadt Konstanz zu dem Wohnbau für Konstanzer Bürger das Erbbaurecht bestellt worden war, Reihenhäuser für Kaufanwärter auf diese Eigenheimeo Sie schloß am 8. April 1959 auch mit dem Beklagten, der am 1 „ April 1959 bei ihr als Angestellter eingestellt worden und bis 31. März I960 bei ihr tätig war, einen "Bewerbevertrag" nach dem Mustervertrag dos Gesamtverbandes gemeinnütziger Wohnungsunternehmen e.V„ (Anlagenmappe Anlage 1), Darin verpflichteten sich die Parteien u.a., zu gegebener Zeit auf Verlangen des Wohnungsunternehmens einen Kaufvertrag nach bestimmtem Muster abzu-schlioßen, bis zu welchem Zeitpunkt die Rechtsbeziehungen sich nach den Teilen 3-9 des Vertrags richten sollten»
Rach Fertigstellung bezogen die Beklagten am 1<, September
 
1959 das Haus, und die Parteien schlossen am IQ» September 1959 einen "Nutzungs- (Miet)-Vertrag" (Anlage 2), in dem sich die Beklagten zur Zahlung einer nach der vorläufigen Lastenberechnung in Teil 1*5 des Bewerbe rv er trage berechneten Nutzungsgebühr in Höhe von monatlich 217 DM verpflichteteno Da die Beklagten zwar gewisse Eigenleistungen, aber keine Geldmittel beisteuerten und auch mit Nutzungsgebühren im Rückstand geblieben waren, errechnete die Klägerin im Schreiben vom 13° März 1961 (Anlage 4) eine durch langfristige Darlehen nicht gedeckte Baurestforderung in Höhe von 14 400 DM (Eigenkapitalbeitrag hach dem Bewerbervertrag 5 400 DM, Sonderv/ünsche 6 000 DM, sonstige Mehrkosten (Preis- und Lohnsteigerungen)
3 000 DM), mahnte unter Androhung der Kündigung des Vertrags etv/a zehn bis zu dem 28« Februar 1961 nicht bezahlte Nutzungsgebühren (2 019 DM nebst Zinsen, Anlage 7) an und bat bis zu dem 20» März 1961 um Anweisung zur Auszahlung eines den Beklagten zu Bauzwecken bei der BeHBHPbank bereitgestellten Darlehens (4000 DM)o Der Beklagte machte im Schreiben vom 17°
Marz 1961 (Anlage 5) Erlaß des in der Bausumme einbegriffenen Architektenhonorars und der Betreuungsgebühr geltend, stellte die eingeforderten Kosten der Sonderwünsche in Frage und machte die Stundung von sieben Nutzungsgebühren geltend, worauf die Klägerin die Beklagten an ihren Prozeßbevollmächtigten verwies ° Der Beklagte erstattete darauf Strafanzeige gegen den Geschäftsführer der Klägerin wegen Betrugs, begangen durch die Vorspiegelung, Architektenhonorar und Betreuungo-gebühr gegen Rücknahme der vom Beklagten bei seiner Entlassung erhobenen arbeitsgerichtlichen Klage erlassen zu wolleno Die Klägerin erklärte durch Anwalts-schreiben vom 12» Juni 1961 unter Hinweis auf die Nr. 8°22 und Nr. 8.24 des Bewerbervertrags den Rücktritt von diesem Vertrag und kündigte gleichzeitig auch den
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 Hutzungovortrag. Der Beklagte wandte eich alsdann unter verschiedenen Vorwürfen gegenüber der Klägerin und Mitteilung seiner Betrugsanzeige an die Badische landcskrc-ditanstalt, an das Eegierungspräsidium Südhaden und an das Ministerium für Wohnungsbau.
Die Klägerin erhöh, zuerst an der ursprünglichen Wirksamkeit des Bewerbervertrags weiter festhaltend, Klage mit dem Antrag auf Feststellung dahin, daß die Klägerin wirksam von den Bewerborvertrag zurückgetreten sei, und dem weiteren Antrag, die Beklagten zur Räumung und Herausgabe zu verurteilen} später ging sie von der Formnichtigkeit des Bewerbervertrags aus und hat dementsprechend den seitherigen Hauptfeststellungsantrag als Hilfsantrag erklärt und in erster Linie die Feststellung begehrt, daß der Bewerbervertrag nichtig sei und daß die Beklagten daher keinen Anspruch auf Übertragung des Grundstücks hätten.
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen„
Das Landgericht hat zu dem Feststellungsbegehren unter Abweisung des Hauptantrags dem Hilfsantrag und der Leistungsklage (Räumung und Herausgabe) stattgegeben.
Das
 hat unter Zurückweisung der
 Berufung der Beklagten auf die Anschlußberufung der Klägerin ihrem Hauptfeststellungsantrag unter Weglassung des Wortes udemgemäß” das im Berufungsantrag an Stelle des Wortes "daher11 gesetzt worden ist, stattgegeben.
Mit der Revision erstreben die Beklagten die Abweisung der Klage; die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweiseno
 Entscheidungsgründe:
I. ■	•	.	'	■
Das Berufungsgericht führt aus: Der Bewerbervertrag sei mangels der gesetzlichen Form (§ 11 Abs« 1 Satz 1 ErbbauVO, § 313 BGB) gemäß § 125 Satz 1 BGBl nichtig,,
Ber Klägerin sei auch nicht versagt, sich auf diesen Pormmangcl zu berufen (BGH NJW 1965» 812), da* die Unwirksamkeit des Vertrages und deren Folgen für die Beklagten nicht schlechthin untragbar seien« Der Nutzungs-Vertrag seinerseits sei gemäß § 139 BGB ebenfalls nichtig, weil nach dem Willen der Vertragsparteien dieser Vertrag von dem Bewerbervertrag rechtlich abhängig , also der Abschluß oder das Bestehen des einen durch den Abschluß oder das Bestehen des anderen ausdrücklich oder stillschweigend bedingt gewesen sei (RGZ 103, 298; BGH BB 551 450)* Wenn der Bewerbervertrag aber wirksam gewesen wäre (S« 14 BU) oder wenn den Beklagten ein Ersatzanspruch v/egen Verschuldens der Klägerin bei Vertragsabschluß zugestanden hätte ($„ 20 BU), so wären Ansprüche aus dem Vertrag oder solche Ersatzansprüche doch im Hinblick darauf entfallen, daß der Klägerin gemäß den - alsdann auch wirksam zu erachtenden ~ Rück-trittsbostimmungen ein Rücktrittsrecht zugestanden und die Klägerin dieses Recht .touch wirksam ausgeübt hätte«
Die Klägerin sei aber auch von der Pflicht, mit den Be-
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klagten einen Veräußerungsvertrag nach den Vorschriften des zweiten Wohnungsbaugesetsco abzuschließen, entbunden gewesen, weil ein wichtiger Grund in der Person der Beklagten als Bewerber vorgeifcgen habe (§56 Abs» 2 II« WoBauG)« Die mangelnde Zahlungsbereit Schaft, die böswilligen Verdächtigungen, das Einschalten von Behörden ohne begründeten Anlaß und das Festhalten an einmal erhobenen, ehrenrührigen Vorwürfen trotz Fehlens jeglicher Aussicht auf einen Beweis, stellten in ihrer Gesamtheit wegen der aus ihnen herrührenden Unzu demutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses einen wichtigen Grund in der Person nicht nur den Brotbeklagten, sondern auch in der Person der das Verhalten ihres Ehemannes deckenden Zweitbeklagten dar, der die Klägerin zur Ablehnung des Übereignungsbegehrens berechtige«
Dementsprechend könnten die Beklagten ein Hecht auf den Besitz an dem Wohngrundstück weder aus Vertrag noch aus einem Anspruch auf Ersatz des Schadens herleiten, der ihnen auf Grund eines Vorschuldens der Klägerin bei Vertragsschluß zustehen könnte« Ein solcher Schadensersatzanspruch, der übrigens nur auf Geld gerichtet gewesen wäre (BGH NJW 1965» 812), entfalle jedenfalls, weil ein vertraglicher Anspruch selbst im Hinblick auf das begründete wirksam ausgeübte Rücktritterecht wegge-fallen wäre« Mangels eines Gegenanspruchs stehe den Beklagten auch kein Recht auf Zurückbehaltung des Besitzes zu«, Ein solches Recht bestehe schließlich auch nicht gemäß § 1000 BGB} ihr unstreitiger Verwendungser-oatzanspruch (5000 DM) sei geringer als der Bereicherungsanspruch der Klägerin v/egen der ohne Rechtsgrund
 genossenen Nutzungen (mindestens 5.987,03 DM) e
II.
Darüber, daß der eine Verpflichtung zu dem Verkauf des Erbbaurechts enthaltende Bewerbervertrag der notariellen Beurkundung bedurft hätte, besteht kein Zweifel und auch kein Stroit unter den Parteien» Die Revision meint, unstreitig unter den Parteien sei auch, daß der Vertrag wegen Formmängels unwirksam gewesen sei, und daher fehle das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Vertrags,
 Der Revision ist zuzugestehen, daß auch die Beklagten die Unwirksamkeit des Vertrags eingeräumt haben (Schriftsatz vom 16. März 1966, Blatt XI, 151); gleichzeitig haben sie jedoch den Standpunkt vertreten, die Klägerin könne sich auf die Unwirksamkeit nicht berufen, weil sie diese Unwirksamkeit fahrlässigerweise herbeigeführt habe. Vor allem haben aber die Beklagten, was entscheidend ist, beantragt, die den Peststellungsantrag weiter verfolgende Anschlußberüfung aus Sachgründen zurückzuweisen. Angesichts dieses Antrags kann der Klägerin das Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit des Vertrags nicht abgesproehen werden, ohne daß es hierfür einer näheren Erörterung bedurfte, ob und unter welchen Umständen sieh eine Partei auf die Förmniehtigkoit eines
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Vertrags berufen kann.
In der Sache hält die Revision im Gegensatz zu dem Bern-
fungcgoricht den Anspruch auf Ersatz des Schadens für entscheidungserheblich, der den Beklagten ihres Erachtens dadurch entstanden ist, daß der Vertrag infolge einer schuldhaften Verletzung der der Klägerin bei Vertrags abSchluß obgclegencn Pflichten nicht in der vom Gesetz geforderten Form abgeschlossen worden ist. Dieser Schadensersatzanspruch, meint sie, 3ei gerade darauf gerichtet, die Beklagten im Verhältnis zur Klägerin so zu stellen, wie sie bei einem formgerechten und damit rechtsv/irksamen Vertrag stünden. Die vom Berufungsgericht in den Vordergrund gestellten Fragen, ob die Nichtanerkennung des Vertrags mit Treu und Glauben unvereinbar sei und unter welchen Umständen eine solche
 Unvcreinbarkeit vorliege densersatzanspruch nicht
 sei gegenüber diesem Scha-
crheblich.
Abgesehen davon, trägt die Revision weiter vor, stünden den Beklagten ein Anspruch aus dem zwischen der Klägerin und der Stadt Konstanz am 5* März 1959 abgeschlossenen Erbbaurechtsvertrag und weiter ein gesetzlicher Anspruch aus § 56 Abs. 2 II. WoBauG auf Übertragung des Kaufeigenheimes zu, der letztere, v/eil in der Person der Beklagten kein wichtiger Grund Vorgelegen habe, deren Verlangen auf Abschluß eines Ver-äußerungovertrago ab zulehnen« Ebensowenig,hätten die von Berufungsgericht festgestellten vertragliche Rück-trittsgründe (Nr. 8.22 und 8.24 des Bewerbervortrage) bestanden. In diesem Punkt rügt die Revision die Außerachtlassung entscheidungserheblichen Sachvortrags der Beklagten« Hilfsweise stünde den Beklagten gegenüber
 
dom Klagantrag Kr. 2 ein Zurückbehaltungsrecht zu«
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Die Bügen sind nicht begründet«
1. Es kann mit dem Berufungsgericht dahingestellt bleiben, ob den Beklagten ein Ersatzanspruch wegen Verschuldens der Klägerin bei Vertragsabschluß zugeotanden hat und worauf dieser Anspruch gegebenenfalls gerichtet gewesen wäre. Unterstellt man einen solchen Anspruch, mag er auf Geld oder auf Einräumung der Hechte aus dem Bewerbervertrag gerichtet gewesen sei, der ohne Horm-verstoß zustandegekommen wäre, so wären die Beklagten jedenfalls auch den Rücktrittevorschriften dieses Vertrags unterworfen gewesen. Die Revision unterliegt einem Denkfehler, soweit sie meint, mangels eines wirksamen Vortrags bestehe keine Grundlage für den Rücktritt vpm Vertrag, und weiter ausführt, der Schadenoersatzan-Spruch sei längst vor der Rücktrittserklärung entstanden und sein Wegfall nicht dargelegt. Eben weil die Beklagten in der rechtlichen Würdigung auf Grimd eines zu ihren Gunsten unterstellten Ersatzanspruchs so gestellt werden - übrigens auch noch bis in den Rechtsstreit hinein von seiten der Klägerin so behandelt v/urden ~ , als oh der Bewerbervertrag notariell beurkundet und damit wirksam abgeschlossen wäre, müssen sie ihr eigenes Verhalten entsprechend dieser i :Unterstellung beurteilen lassen«
Wenn sie die Vertragsrechto in Anspruch nehmen, sei es auch nur über einen Schadensersatzanspruch, so müssen sie selbst auch vertragstreu handeln, wenn sie dieser Rechtsstellung nicht verlustig gehen wollen« Dement-
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sprechend müssen folgerichtig auch die in Vertrag getroffe nen Vereinbarungen über den Rücktritt auf ihr eigenes Verhalten angewendot worden« Y/enn die Revision, wie in der mündlichen Verhandlung erstmals in diesem Zusammenhang vorgobracht, meint, die Klägerin sei vor dem Vcr-tragsrücktritt ihren eigenen Vortragopflichten schuld-hafterweise nicht nachgekommen und aus diesem Grund hätten die Voraussetzungen des Rücktritts gefehlt, so fehlt der hierfür notwendige Sachvortrag in der latsachenin-stanz«
2. Ohne Erfolg greift die Revision die Feststellungen an, die die Klägerin nach Ansicht des Berufungsgerichts zu dem Rücktritt vom Vertrag berechtigteno
a) Hach Nr« 8«22 des Bewerbervertrags sollte die Klägerin zu dem Rücktritt berechtigt sein, v/enn der Bewerber oelften Verpflichtungen aus diesem Vertrag trotz Mahnung und Fristsetzung nicht nachkommt«
aa) Aus dem Schriftwechsel der Parteien, dem Umstand, daß der Erstbeklagte selbst bei der BaflHHI BeflHpbank oin Darlehen von 4000 DM beschafft hat, ferner aus den Schreiben dieser Bank vom 10« Dezember i960 und 20« Dezember i960 entnahm das Berufungsgericht die Verpflichtung des Erstbeklagten, die durch das Fehlen der 5400 DM entstandene Finanzierungslücke u«a« mit Hilfe eines den Beklagten von der Be(|B0bank zur Verfügung gestellten Darlehens aus der Aktion ftJunge Familie11 in Höhe von 4000 DM zu schließen« Gleichwohl hat der Beklagte,wie das Berufungsgericht v/eiter feststollt, trotz Mahnung und
 Fristsetzung entgegen der ihm nach Treu und Glauben vorliegenden Verpflichtung die Bc^m^hank nicht zur Auszahlung dieser 4000 DM angewiesen, so daß er sich mit dieser vortrogliehen Verpflichtung in Verzug befunden hat.
Bio leviaion macht hierzu geltend, der Tatriehter habe das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 16. November 1964 S. 16 f (II, 59f Ga) übersehen«, Fraglich kann schon sein, ob diese Rüge gemäß § 554 Abs* 3 Nr. 2 b ZPO hinreichend darlegt, welche Tatsachen das Berufungsgericht übersehen haben soll? und ob daher die notwendigen Voraussetzungen einer Revisions erfüllt sind* Nicht übersehen hat das Berufungsgericht jedenfalls die Behauptung, die Klägerin hätte die 4000 BM ausbezahlt erhalten, wenn sie nur der B<^(HBbank den in ihrem Besitz befindlichen Grundschulbrief ausgehähdigt hätte. Bios ergibt sich daraus, daß S. 15 BB unten auf die Anlagen 9 und 10 verwiesen wird. Biese Anlagen sind Schreiben der BeOf^bank vom Bezember I960 an die Klägerin des Inhalts, daß die Bank eine Auszahlungsbe-stätigung nicht ohne entsprechenden Auftrag des Beklagten abgeben könne. Ob aber die Beklagten nach den Barlehensbedingungen nicht anderweitig über dieses Bärlehen hätten verfügen können, ist demgegenüber unerheblich.
bb) Weiter stellt das Berufungsgericht fest, daß den Beklagten die Nutzungsgebühr nach ihrem eigenen Vorbringen (Anlage 5; II, 25 GA) ab 1. April I960 nur für sieben Monate gestundet worden sei, so daß der Rückstand ab 1. November I960 auszugleichen geviesen wäre.
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Dazu rügt die Revision, das Berufungsgericht hohe die Einlassungen der Beklagten zu diesem Punkt im Schriftsatz vom 17. (richtig 16.) März 1966 So 16-ff und Besonders S. 19 ff nicht beachtet,, Abgesehen von der Präge, ob diese Rügo den Anforderungen des § 554 Abs. 3 Nr« 2 b 2P0 genügt, ist sie sachlich nicht begründet. Einschlägig ist allenfalls die Bemerkung auf S. 20 des genannten Schriftsatzes, daß es sich bei der vereinbarten Mutzungegebühr gar nicht um eine Verpflichtung aus dem Bewerbervertrag, etwa im Sinne von Mr. 8.22, handle. Dieser Einwand ist jedoch nicht begründet, da nach Mr. 1.5 des Bewerbervertrags als last, die vom Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit ab anfällt, Kapitalkosten und Tilgungen neben den Bewirtschaftungskosten als Annuitäten ausgewiesen sind.
Ein Recht auf Zurückbehaltung der Mutzungsgebühren hat den Beklagten nicht zugestanden, da die Klägerin zur Übertragung des Erbbaurechts nur gegen Begleichung des Veräußerungspreises verpflichtet gewesen wäre. Im übrigen bezieht sich der als übergangen erwähnte Sachvortrag der Beklagten auf die Einstellung der Zahlung ab Ende des Jahres 1964, die für den hier maßgebenden Verzug unerheblich ist. Die Einstellung der Zahlung in diesem späteren Zeitpunkt hatder Tatrichter nicht als Zahlungsverzug herangezogeh (vgl. S. 16 unter 3 BU). Es bedarf daher auch keiner Prüfung, ob die Beklagten etwa in diesem Zeitpunkt die Mutzungsgebühr mit Recht zurückbehalten hätten, wenn der Erfüllungsanspruch nicht schon mit dem Rücktritt der Klägerin weggefallen wäre (vgl.
13 -
 IV 2 und 3 der Eevisionsbegründung),
b) Hach Hr, 8,24 des Bewerbervertrags sollte die Klägerin zu dem Rücktritt von diesem Vertrag berechtigt sein, wenn sonst ein dringender Grund vorliegt, der die Aufreohterhaltung dieses Vertrags als nicht mehr zu demutbar erscheinen läßt.
Dazu stellt das Berufungsgericht fest, der Erst-beklagte habe nicht nur am 13* Juni 1961 gegen den Geschäftsführer der Klägerin eine ungerechtfertigte Betrugsanzeige erstattet und die Strafverfolgung auch nach Einstellung des Verfahrens erfolglos weiter betrieben, sondern in einem auch dem .‘Regierungspräsidium Südbaden abschriftlich mitgeteilten Schreiben an die Badische Bandeskreditanstalt vom 30, Oktober 1961 schwere, unbewiesen gebliebene Vorwürfe gegen den Geschäftsführer der Klägerin erhoben, die geeignet waren, dessen persönliches und geschäftliches Ansehen schwer zu schädigen, und die die Bandeskreditanstalt zu Bachforschungen veranlaßt haben.
Die Revision verweist gegenüber diesen Feststellungen und Y/ürdigungen auf den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 16, Eovember 1964 Seite 2 ff (Bl, II, 31 ff GA), wonach der Erstbeklagte selbst von der Richtigkeit seiner Vorwürfe überzeugt gewesen sei und nach wie vor überzeugt sei. Wenn der Beklagte berechtigte Vorwürfe erhebe so könne dies seine Rechte niemals beeinträchtigen. Daß der Beklagte aber seine Vorwürfe mit Unrecht öder gar wider besseres Wissen erhoben habe, stelle das Berufungsgericht nicht fest; es beschränke sich auf die Feststellung, daß die Vorwürfe nicht erweislich seien.
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Auch diese Rügen sind unbegründeto Entscheidend für die Frage, ob der Klägerin zuzu demuten ist, den Vertrag weiter zu führen, ist nach der zutreffenden Rechts-ansieht des Berufungsgerichts nicht die Frage, ob der Beklagte sich selbst von der Richtigkeit seiner Vorwürfe gegen den Geschäftsführer der Klägerin überzeugt gehalten hat und noch hält, vielmehr ist hierfür die vom
 Berufungsgericht festgestellte Tatsache maßgebend, daß sich für einen Betrug des Geschäftsführers der Klägerin
 keinerlei Anhaltspunkte ergeben haben und die Strafanzeige selbst dann ungerechtfertigt gewesen wäre, wenn der Beklagte möglicherweise einen verständlichen Anlaß zu der Annahme gehabt hätte, ein Gebührenerlaß sei ihm früher einmal zügosagt ^	hat	der	Beklagte
 nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts der landeokroditanstalt nicht nur die von ihm erstattete
, sondern auch behauptet, Klägerin denke nicht daran, ihre Zusagen einzuhalten, ihr liege nur daran, das Eigenheim möglichst gewinnbringend zu veräußern, schon der Voranschlag sei erhöht, und die Vorkallrulation oberflächlich gewesen, die Kläger! sei kapitalschwach una erstrebe einen risikolosen, aber gewinnbringenden Handel mit Eigenheimen* Nicht zu beanstanden ist, wenn das Berufungsgericht das gesamte Verhalten des Beklagten im Hinblick auf die noch offenen Streitfragen, die bei einer Abwicklung der beiderseitigen Rechtsbeziehungen nach Maßgabe des Bewerbervertrages noch zu klären gewesen wären, als einen dringenden Grund im Sinn der Nr. 8«24 des Bewerbervertrags würdigt«
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3o Koine Bedenken bestehen schließlich dagegen, daß das festgestellte Verhalten des Beklagten vom Berufungsgericht gleichzeitig als ein wichtiger Grund in der Person des Beklagten gewürdigt wurde, der die Klägerin gemäß § 56 Abo. 1,l£o WoBauG zur Ablehnung der Veräußerung des Kaufeigenheims an die Beklagten berechtigt.
4. Ben Vertrag Über die Bestellung deo Erbbaurechts vom 5o März 1959 legt das Berufungsgericht dahin aus, daß es sowohl der Stadt Konstanz als auch ihrer Spital-Stiftung bei der Bestellung von Erbbaurechten allein darauf ankam, den Bau von Wohnungen für Wohnungssuchende Konstanzer Bürger zu ermöglichen, nicht aber, für die vorgesehenen Kaufanwärter Rechtsansprüche gegenüber der Klägerin zu begründen. Bemgegenüber meint die Revision, der Tatrichtcr habe bei dieser Auslegung übersehen, daß die Beklagten eines der in diesem Vertrag erwähnten, aber noch nicht anderweitig vergebenen Grundstücke hätten erhalten sollen. Bie Rüge ist unb©gründet, da keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, daß das Berufungsgericht diesen Umstand bei der Auslegung nicht berücksichtigt hätte.
5# Nicht auszuschließen ist, daß das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Präge, ob der Nutzungo-vertrag nicht auch bei Kenntnis der Nichtigkeit des Bewerbervertrngs von den Vertragsparteien abgeschlossen worden wäre, die Tatsache unbeachtet gelassen hat, daß mindestens die Klägerin die Formnichtigkeit des Bewerber-
vertrage hingenommen hat und auch die Beklagten, etwa in Hinblick auf die Schutzvorschriftcn des II» Wohnungsbaugesetzes, trotz der Formnichtigkeit des Be-werbervertrago den Hutzungovertrag abgeschlossen hätten» In diesem Fall wäre aber der Mut zungovei’trag entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht schon nach § 139 BGB nichtig gewesen. Gleichwohl ändert diese Möglichkeit nichts am Ergebnis, da das Erbbaugrundstück den Beklagten nur bis zur Beendigung des Bcwcrbervcrträges überlassen worden v/ar (§ 1) und eine Kündigung des Mutzungsvertrags nur während der Bauer der Kaufanwartschaft ausgeschlossen war {§ 7). Wie dargelegt, brauchte sich die Klägerin von dem Zeitpunkt an, in dem sie^ bei Unterstellung der Wirksamkeit dos Bewerbervertrags - zu dem Rücktritt von diesem Vertrag berechtigt gewesen ist und dementsprechend den Rücktritt erklärt hat, an diesem zugunsten der Beklagten als wirksam unterstellten Vortrag nicht mehr foothalten zu lassen, so daß sie von diesem Zeitpunkt an auch nicht mehr zur Überlassung des Besitzes verpflichtet war, vielmehr gemäß § 8 des Mutzungsvertrags das Erbbaugrundstück von den Beklagten herausverlangen konnte»
6» Ohne nähere Begründung hält die Revision die ablehnenden Erwägungen des Berufungsgerichts zu dem auf Verwendungoersatz gegründeten Zurückbehaltungsrecht an dem Grundstück (§ 1000 BGB) für unrichtig. Der Vorwurf ist nicht gerechtfertigt, da nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Verwendungs-ersatzanspruch der Beklagten durch Aufrechnung erloschen ist.
17 -
Vo
 Da auch im übrigen kein materieller Hechtsverstoß sum Nachteil der Beklagten festgostellt werden kann9 erweist sich die Revision als unbegründete Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO«
Dro piepenbrock	Hothe
 Offterdinger
Bundesrichter Dr« Proitag ist aus dienstlichen Gründen ortsabwesend und deshalb verhindert zu unterschreiben«
Dr« Piöpenbrock
 Dr« Grell