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BGH

Gericht: BGH

November 1925 setzten sich die Eltern gegenseitig zu Alleinerben ein und bestimmten weiter9 daß ihre sechs Kinder nach dem Tode des Längstlcbenden den dann noch vorhandenen Nachlaß erhalten sollten. Er ergänzte bzw» berichtigte hierbei den Teötamentsentvmrf mit Bleistift» Die Eltern und (nach dem Tatbestand des Berufungsurteilss, auch) der Notar unterschrieben sodann das Testament» Am 2. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihre Widerklage weiter, Der Kläger beantragt Zurückweisung eieq Rechtsmittels, Entscheidungsgründe: 1o Das Berufungsgericht bezeichnet es als zweifelhaft, ob die AuflassungsVormerkung zugunsten der Beklagten überhaupt hätte eingetragen werden dürfen, weil für die nach § 883 Abs, 1 Satz 2 BGB zulässige Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung eines künftigen Anspruchs bereits eine feste, die Gestaltung des Anspruchs bestimmende Grundlage vorhanden sein müsse (BGHZ 12, 115, 117), diese aber im Hinblick auf das gemeinschaftliche Testament vom 17. Eines Eingehens hierauf und auf die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision bedarf oo indessen nicht, weil die weitere Auffassung des Berufungsgerichts, es .sei jedenfalls kein Auflaosungsanspruch der Beklagten entstanden, rechtlich nicht zu beanstanden ist, Dao Berufungsgericht führt insoweit aus, in dem Testament vom 17- November 1925 sei nur die Mutter der Parteien alc Alleinerbin eingesetzt, die Vollmacht vom 21. 2. Das Berufungsgericht hält den Kläger für berechtigt, von der Beklagten die Löschung der ohne Rechtsgrund im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormer-kung zu verlangen, v/eil er Eigentümer des Grundstücks sei« Es führt insoweit aus: Die Beklagte, welche die Berechtigung des Klägers bestreite, habe den Beweis zu führen, daß der Kläger nicht Eigentümer und damit nicht zur Klage berechtigt sei. a) Hinsichtlich der Präge, ob die Gültigkeit des Testaments vom 31« Dezember 1957 durch Verstoß gegen zwingende PormvorSchriften in Präge gestellt sei, führt das Berufungsgericht zunächst aus: Die Beklagte habe keine Tatsachen behauptet, die auf eine Verletzung der Pora-vorochriften der §§ 2238 ff BGB und §§ 174 ff PGG schließen ließen* Nur in der Berufung deute sie an, das Landgericht habe sich nicht die Frage vorgelegt, ob in dem Augenblick, in dem die Radierungen vorgenommen worden seien, schon ein gültiges Testament Vorgelegen habe, d.h. ob das Testament von dem Notar schon in diesem Zeitpunkt unterschrieben gewesen oder erst nach Ausführung der Radierungen unterschrieben worden sei. Soweit sie meint, es sei streitig, ob der Notar den ursprünglichen Text der Urkunde einschließlich der Bleistiftnotizen oder die Urkunde erst nach Ersetzung der Bleistiftnotizen durch Schreibmaschinenschrift unterschrieben habe und sich insoweit auf den Schriftsatz der Beklagten vom 1. März I960 (S, 2) beruft, übersieht sie, daß in diesem Schriftsatz, wie das Berufungsgericht zutreffend auoführt, nur davon die Rede ist., das Landgericht habe sich nicht die Frage des Zeitpunkts der Unterzeichnung der Urkunde durch den Notar vorgelegt, der Schriftsatz aber nicht die Behauptung enthält, der Notar habe die Urkunde erst nach Ersetzung der Bleistiftnotizen durch Schreibm&ochinenschrift unterschrieben, Na andererseits der Kläger in seinem Schriftsatz vom 9. März I960 (So 2), ohne daß dies von der Beklagten bestritten wurde, ausdrücklich behauptet und durch Benennung des Notars als Zeugen unter Beweis gestellt hat, daß der Notar die Urkunde noch im Haus der Eltern der Parteien, und zwar cofort nach deren Unterschriftsleietung unterschrieben habe, geht das Berufungsgericht in erster Linie davon aus, daß der Notar die Urkunde unbestritten bereits in diesem Zeitpunkt unterschrieben hatte. Wenn es demgegenüber in den Ausführungen des Berufungsgerichts heißt, die Beklagte habe dafür, daß der Notar die Urkunde erst nach der Ersetzung der Bleistiftnotizen durch Schreibmaschinenschrift unterschrieben habe, keinen Beweis ungebeten, so handelt es sich dabei nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe lediglich um eine Hilfobegründung. Da sich aus dem Testament vom 31« Dezember 1957 als einer Öffentlichen Urkunde (:§ 415 ZPO) die Eigenschaft des Klägers als Alleinerbe seines Vaters und damit nach dessen Tod sein Eigentum an dem Grundstück ergibt, mußte die Beklagte, wenn sie dieses Hecht des Klägers leugnete, die rcchtshindernden Tatsachen beweisen (Baumbaeh/Lauter-bach, ZPO 26. Dezember 1957 nicht dadurch beeinträchtigt wird, daß der Notar einige Stellen des Testaments mit Bleistift geschrieben hat und diese Stellen nach der Unterzeichnung der Urkunde einige Tage später ausradiert und durch Schreibmaschinenschrift ersetzt wurden« Denn ? bei den Vorschriften der §§ 24 Ab3« 1 und 29 Abc« 1 Satz 1 DONot, gegen die der Notar durch sein Vorhalten verstoßen hat, handelt* e3 sich, v/ie der Senat bereits mit Beschluß vom 6« Oktober I960 (IM § 24 DONot Nr« 1 a m I960, 1231 = FamRZ I960, 484 = NJW I960, 2336 = MDR 1961, 41) entschieden hat (vgl« auch bereits Urteil des Senats vom 22« Februar 1956, V ZR 114/54, Soweit die Revision darauf abstellt, os sei in der Entscheidung des Kammergorichts vom 14« April 1938 (JW 1938, 1836, 1838) allgemein ausgesprochen worden, daß die in der Dienstordnung für Notare enthaltenen Rechtsvorschriften allgemein verbindlich seien, übersieht sie, daß damit nur die Folgerung daraus gezogen wurde, daß es sich bei den.Vorschriften der §§ 15, 16 DONot* mit denen sich das Kammergericht in seiner Entscheidung befaßte, um solche Rechtsvorschriften und nicht lediglich um Dienstanweisungen handelte. c) Bas Berufungsgericht ist schließlich der Auffassung, daß das Testament vom 31- Dezember 1957 auch nicht wegen fohlender Testierfähigkeit des Vaters der Parteien nichtig sei. 3) nicht die Mutter der Parteien als Zeugin vernommen, ist gegenstandslos, da sich aus den vom Berufungsgerieht herangezogenen Akten 9 IV 154/25 des Amtsgerichts Hamburg-Harburg ergibt, daß die Mutter am 3. darüber zu vernehmen, daß dieser Ende 1959 (richtig wohl: 1957) um die Errichtung eines Nottestaments gebeten worden sei, ein solches aber v/egen des Zustandes des Erblassers abgelehnt habe, hat das Berufungsgericht mit der Begründung nicht stattgegeben, der Ortsamtsleiter sei bei der Errichtung des (Testaments nicht zugegen gewesen, Bios ist entgegen der Meinung der Revision rechtlich nicht zu beanstanden, Bas Beweisthema war auch nicht ausreichend substantiiert. 4), einen Schriftsachverständigen darüber zu hören, daß sich die Testiorunfühigkeit des Erblassers aus seiner Unterschrift unter dem Testament vom 31. Diesen Antrag hat das Berufungsgericht mit der Begründung nicht stattgegoben, ein Schriftsachverständiger sei nicht in der Lage, zwingend aus der Unterschrift des Erblassers auf eine Tostierunfähigkeit zu schließen; es könne hier den Ausführungen des Zeugen Dr. gefolgt werden, der als sachverständiger Zeuge bekundet habe, daß Patienten auch bei zittriger Unterschrift geistig völlig normal sein könnten. daß sich aus der Unterschrift des Erblassers seine Testierunfähigkeit ergebe, habe es sich um eine schwierige Präge gehandelt, zu deren Beantwortung dem Berufungsgericht ersichtlich die erforderliche Sachkunde gefehlt habe* Hierbei übersieht jedoch die Revision, daß das L:-Berufungsgericht bei der Ablehnung des Beweisantrags darauf abgcstollt hat, daß aus der Unterschrift eines Erblassers überhaupt kein sicherer Schluß auf seine Testier-unfähigkeit gezogen werden könne. 4) beantragte Einholung eines medizinischen Gutachtens hat das Berufungsgericht mit der Begründung nicht für erforderlich gehalten, daß ein Sachverständiger (nach dem Tode dos Erblassers) auch nur die vom Gericht gewürdigten und für eine Überzeugungsbildung hinreichenden Angaben der beteiligten Ärzte und der bei der Testamentserrichtung anwesenden Personen zu Grunde legen könne. Damit hat sich das Berufungsgericht für befähigt gehalten, auf Grund eigener Sachkunde den Nachweis der Testierunfähigkeit des Erblassers nicht als.erbracht anzusehen. Das ist mit Rücksicht darauf, daß hier die Behauptung der Testierunfähigkeit im wesentlichen nur auf die zittrige Unterschrift des Erblassers unter dem Testament und auf den Widerspruch zwischen dem Inhalt des Testaments und den früheren Handlungen und Äußerungen des Erblassers gestützt wird, entgegen der Meinung der Revision nicht zu beanstanden. Die Revision meint ferner, das Berufungsgericht habe sich mit den Aussagen der vernommenen Ärzte nicht weiter befaßt« Hierzu bestand kein Anlaß, nachdem das Berufungsgericht in den Aussagen der beiden Ärzte keine Bestätigung für die von der Beklagten behauptete Teotierunfähigkoit des Erblassers gefunden, aus den Auslagen vielmehr entnommen hat, daß der Erblasser testier-fiihig war« fähig gewesen sei, wenn er bei der Errichtung des Testaments zweieinhalb Stunden lang Fragen des Notars klar beantwortet und auch sonst keine auffallenden Erscheinungen gezeigt habe» Sie meint, hierzu habe die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 1. 2) vorgotragen, daß sich der Erblasser gerade nicht klar und vernünftig mit den anderen Beteiligten unterhalten habe; der Umstand, daß der Erblasser zunächst die Aufteilung des Landes habe regeln wollen und hinterher ausweislich der notariellen Urkunde ganz davon abgesehen habe, zeige, daß er keine volle Übersicht gehabt habe; dies ergebe sich, wie die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 13p Mai I960 (S. 3o Da die Ausführungen des Berufungsgerichts auch im übrigen keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil der Beklagten enthalten, war deren Revision mit der Kostenfolgo des § 97 ZPO zurückzuv/eisen.

Zitierte Normen: § 891 BGB § 415 ZPO
VaterNotarBerufungsgerichtErblasserTestamentKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

V_ZR H2/60
Verkündet am 28o November 1962
I, Justizhauptsekrctar ila Urkundsbeamter der Gcschäftaatelle
21?1 028
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Ehefrau Erna T
in Hl
 Beklagten, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
- Proseßbovollmächtigtors Reehtsanv/alt Freiherr von
 gegen
den Tischler Ernst Weg flP,
in Hl
 Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbcvollmachtigters Rechtsanwalt Br,
 hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung- vom 28« November 1962 unter Mitwirkung des "venatopräsidenten Br, Tasche und der Bundesrichter Er«, Augustin, Br«, Rothe, Br* Freitag und Offterdinger für Recht erkannt s
Bie Revision gegen das Urteil des 2« Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 31» Mai I960 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen *
Von Rechts v/egen
 Tatbestands
Die Parteien sind Geschwister. Sie waren mit vier weiteren Geschwistern die Kinder des Tischlers Heinrich und seiner Ehefrau Luise geh.
In einem notariellen Testament vom 17. November 1925 setzten sich die Eltern gegenseitig zu Alleinerben ein und bestimmten weiter9 daß ihre sechs Kinder nach dem Tode des Längstlcbenden den dann noch vorhandenen Nachlaß erhalten sollten.
In notarieller Urkunde vom 2. August 1950 übertrug der Vater von seinem im Grundbuch von	2
Heft eingetragenen Grundbesitz ein TeilgrundstUck in Größe von 1082 qm lrim Wege verfrühter Erbfolge" auf seinen Sohn Karl	Dieser	wurde	auch	als Eigentümer im
 Grundbuch eingetragen.
Am 21. Juli 1955 bevollmächtigten die Eltern den Sohn Karl PflHBund den Ehemann der Beklagten, über die Aufteilung dos restlichen, dem Vater gehörenden Grundstücks in Größe von 5 475 qm zu verhandeln; jedes Kind sollte etwa 1100 qm erhalten; dem Sohn Karl BflHV sollte dabei das ihn bereits übertragene Teilgrundstück angerechnet werden.
Auf Antrag des Vaters wurde am 1. Februar 1957 die Aufteilung des restlichen Grundstücks in fünf Teile (a-o) nach dem Wohnsiedlungsgesetz genehmigt.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 1957 beantragte der Vater beim Grundbuchamt die Eintragung von Auflassungs-vornerkungen für die Beklagte und den Sohn Heinrich
 
hinsichtlich der Trcnnstücko b) und c)o In dem Antrag heißt co weiter, daß die Trennstücke a, d und o später zugunsten der anderen Söhne Wilhelm und Ernst	und	der	Kinder
 der verstorbenen Tochter Luise	gob.	üb	ertragen
 würden» Am 19« Oktober 1957 wurden in Abteilung II Nr» 2 und 3 des Grundbuchs für Heinrich KjHHI und die Beklagte je eine ‘'Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Auflassung von etwa 1000 qm" eingetragen» Dabei wurde auf die Bewilligung vom 11» Oktober 1957 Bezug genommen»
Ende Dezember 1957 suchte der Sohn.Karl	den
 Notar Dr» StflHHI in	un(*	besprach	mit ihm
 den Inhalt eines .vanden Eltern zu errichtenden Testaments»
Der Notar bereitete daraufhin einen mit Schreibmaschine geschriebenen Testamcntsentwurf vor, in dem er einige Punkte offen ließ» Am 31o Dezember 1957 begab sich der Notar in die Wohnung der Eltern und besprach mit diesen das zu errichtende Testament. Er ergänzte bzw» berichtigte hierbei den Teötamentsentvmrf mit Bleistift» Die Eltern und (nach dem Tatbestand des Berufungsurteilss, auch) der Notar unterschrieben sodann das Testament» Am 2. Januar 1958 ließ der Notar auf seiner Kanzlei die mit Bleistift geschriebenen Stollen des Testaments ausradieren und durch Schroib-maschincnschrift ersetzen.
In dem Testament wurden zunächst die früheren letzt-willigen Verfügungen aufgehoben. Der Vater bestimmte sodann den Kläger zu dem Alleinerben und räumte seiner Ehefrau den lebenslänglichen im Grundbuch einzutragenden Nießbrauch an seinem Grundstück ein. Den übrigen Kindern bzw. Enkeln wurden vom Vater Vermächtnisse in bestimmten Geldbeträgen zugewendet, deren Zahlung erst nach dem Tode der Mutter verlangt werden kann. Ergänzend folgen einige Bestimmungen
 
über die Zahlungsweise der Vermächtnisse. Am Schluß hoiiüt es, wer mit dom Testament nicht zufrieden sein sollte und co aus diesem Grunde anfechte? solle auf den Pflichtteil gesetzt und im übrigen enterbt sein.
Der Vater starb am 27« Januar 1958«, Auf Grund des Testaments vom 31. Dezember 1957 wurde daraufhin am 28. Mai 1958 der Kläger als Eigentümer des Grundstücks im Grundbuch eingetragen«,
Der Kläger hat von der Beklagten und den Erben seines am 23 o April 1958 verstorbenen Bruders Heinrich die Bewilligung der Löschung der AuflassungsVormerkungen begehrt.
Die Beklagte und die Erben des Bruders Heinrich rHI haben Klageabweisung beantragt.
Sie halten das Testament vom 31« Dezember 1957? aus dem der Kläger seine Hechte herleite? für nichtig? weil der Vater nicht testierfähig gev/esen sei und der Notar dadurch? daß er einige Stellen des Testaments mit Bleistift geschrieben habe und diese Stellen später ausradiert worden seien? gegen allgemein verbindliche Rechtsnormen verstoßen habe.
Da3 Landgericht hat nach Beweisaufnahme der Klage stattgegeben. Hiergegen hat nur die Beklagte Berufung eingelegt. Sie hat weiter Widerklage erhoben, mit der sie die Reststollung der Nichtigkeit des Testaments vom 31. Dezember 1957 begehrt hat;
Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten surückgewiesen und ihre Widerklage abgewiesen.
 
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihre Widerklage weiter, Der Kläger beantragt Zurückweisung eieq Rechtsmittels,
 Entscheidungsgründe:
1o Das Berufungsgericht bezeichnet es als zweifelhaft, ob die AuflassungsVormerkung zugunsten der Beklagten überhaupt hätte eingetragen werden dürfen, weil für die nach § 883 Abs, 1 Satz 2 BGB zulässige Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung eines künftigen Anspruchs bereits eine feste, die Gestaltung des Anspruchs bestimmende Grundlage vorhanden sein müsse (BGHZ 12, 115, 117), diese aber im Hinblick auf das gemeinschaftliche Testament vom 17. Hovember 1925 ungewiß sei. Eines Eingehens hierauf und auf die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision bedarf oo indessen nicht, weil die weitere Auffassung des Berufungsgerichts, es .sei jedenfalls kein Auflaosungsanspruch der Beklagten entstanden, rechtlich nicht zu beanstanden ist, Dao Berufungsgericht führt insoweit aus, in dem Testament vom 17- November 1925 sei nur die Mutter der Parteien alc Alleinerbin eingesetzt, die Vollmacht vom 21. Juli 1955 habe lediglich den Auftrag enthalten, eine später geplante Teilungsanordnung zugunsten der Erben des überlebenden Ehegatten vorzubereiten, der Antrag des Vaters an das Grundbuchamt vom 11. Oktober 1957 sei unstreitig kein Kaufvertrag und er könne, da er mit Schreibmaschine geschrieben und nur die Unterschrift Öffentlich beglaubigt sei, mangels Wahrung der gesetzlichen Form auch weder als letztwil-ligc Verfügung noch als Schenkungsversprechen des Vaters
 
umgedeutet werden* Diese Ausführungen sind frei von Rechtsirrtum und werden auch von der Revision nicht angegriffen*
2. Das Berufungsgericht hält den Kläger für berechtigt, von der Beklagten die Löschung der ohne Rechtsgrund im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormer-kung zu verlangen, v/eil er Eigentümer des Grundstücks sei« Es führt insoweit aus: Die Beklagte, welche die Berechtigung des Klägers bestreite, habe den Beweis zu führen, daß der Kläger nicht Eigentümer und damit nicht zur Klage berechtigt sei. An ihrer Beweislast könne sich auch dann nichts ändern, wenn sich der im Grundbuch eingetragene Kläger in idiesem besonderen Palle nicht auf die Vermutung des § 891 BGB berufen könnte. Denn der Kläger leite pein Eigentum aus dem Testament des früheren Eigentümers vom 31* Dezember 1957 her. Darin sei er zu dem Alleinerben eingesetzt. Br sei daher nach § 1922 Abs. 1 BGB mit dem Erbfall am 27* Januar 1958 Eigentümer des Grundstücks geworden. Gemäß § 4-15 Abs. 1 ZPO begründe das notarielle Testament den vollen Beweis für diesen beurkundeten Vorgang. Hiergegen sei der Beweis, daß der Vorgang unrichtig beurkundet worden sei, gemäß § 415 Abs. 2 ZPO zwar zulässig, von der Beklagten aber nicht geführt worden. Ebensowenig habe sie dargetan, daß die letztwillige Verfügung des Erblassers mit einem anderen, die Wirksamkeit berührenden Mangel behaftet sei.
a)	Hinsichtlich der Präge, ob die Gültigkeit des Testaments vom 31« Dezember 1957 durch Verstoß gegen zwingende PormvorSchriften in Präge gestellt sei, führt das Berufungsgericht zunächst aus: Die Beklagte habe keine Tatsachen behauptet, die auf eine Verletzung der Pora-vorochriften der §§ 2238 ff BGB und §§ 174 ff PGG schließen
 ließen* Nur in der Berufung deute sie an, das Landgericht habe sich nicht die Frage vorgelegt, ob in dem Augenblick, in dem die Radierungen vorgenommen worden seien, schon ein gültiges Testament Vorgelegen habe, d.h. ob das Testament von dem Notar schon in diesem Zeitpunkt unterschrieben gewesen oder erst nach Ausführung der Radierungen unterschrieben worden sei. Da die Beklagte dies bisher ausdrücklich nicht behauptet habe, habe für das Land-gcricht kein Anlaß bestanden, dieser Frage nachzugehen.
Der Kläger habe dies im übrigen entschieden bestritten und sich auf das Zeugnis des Notars berufen. Die Beklagte habe einen Beweis nicht angeboten. Dies müsse zu ihren Lasten gehen.
Biese Ausführungen werden von der Revision in mehrfacher Hinsicht angegriffen.
Soweit sie meint, es sei streitig, ob der Notar den ursprünglichen Text der Urkunde einschließlich der Bleistiftnotizen oder die Urkunde erst nach Ersetzung der Bleistiftnotizen durch Schreibmaschinenschrift unterschrieben habe und sich insoweit auf den Schriftsatz der Beklagten vom 1. März I960 (S, 2) beruft, übersieht sie, daß in diesem Schriftsatz, wie das Berufungsgericht zutreffend auoführt, nur davon die Rede ist., das Landgericht habe sich nicht die Frage des Zeitpunkts der Unterzeichnung der Urkunde durch den Notar vorgelegt, der Schriftsatz aber nicht die Behauptung enthält, der Notar habe die Urkunde erst nach Ersetzung der Bleistiftnotizen durch Schreibm&ochinenschrift unterschrieben, Na andererseits der Kläger in seinem Schriftsatz vom 9. März I960 (So 2), ohne daß dies von der Beklagten bestritten wurde, ausdrücklich behauptet und durch Benennung des Notars als Zeugen unter Beweis gestellt hat, daß der Notar die
 Urkunde noch im Haus der Eltern der Parteien, und zwar cofort nach deren Unterschriftsleietung unterschrieben habe, geht das Berufungsgericht in erster Linie davon aus, daß der Notar die Urkunde unbestritten bereits in diesem Zeitpunkt unterschrieben hatte. Dementsprechend heißt oo in dem Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 3), dessen Berichtigung nach § 320 ZPO die Beklagte nicht beantragt hat, der Erblasser, seine Ehefrau und der Notar hätten dann, nämlich nach der Ergänzung bzw. Berichtigung des Testamentsentwurfs mit Bleistiftnotizen, das Testament unterschrieben.
Wenn es demgegenüber in den Ausführungen des Berufungsgerichts heißt, die Beklagte habe dafür, daß der Notar die Urkunde erst nach der Ersetzung der Bleistiftnotizen durch Schreibmaschinenschrift unterschrieben habe, keinen Beweis ungebeten, so handelt es sich dabei nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe lediglich um eine Hilfobegründung. Aber auch diese ist rechtlich nicht zu beanstanden. Da sich aus dem Testament vom 31« Dezember 1957 als einer Öffentlichen Urkunde (:§ 415 ZPO) die Eigenschaft des Klägers als Alleinerbe seines Vaters und damit nach dessen Tod sein Eigentum an dem Grundstück ergibt, mußte die Beklagte, wenn sie dieses Hecht des Klägers leugnete, die rcchtshindernden Tatsachen beweisen (Baumbaeh/Lauter-bach, ZPO 26. Aufl. § 282 Anhang Anm. 2 in Verbindung mit Bern. 3 vor § 253)• Zu diesen gehörte die Behauptung, der Notar habe die Urkunde erst nach der Ersetzung der Bleistiftnotizen durch Schreibmaschinenschrift, also in oinor anderen Passung wie die Eltern der Parteien unterschrieben und damit gegen die Vorschrift des § 177 PGG verotoßen. Die anwaltlich vertretene Beklagte auf ihre Bcwcislaot nach § 139 ZPO hinzuweisen, war das Berufungsgericht bei der gegebenen Sachlage nicht gehalten.
 
b)	Dom Berufungsgericht ist auch darin beizutreten, daß die Gültigkeit des Testaments vom 31. Dezember 1957 nicht dadurch beeinträchtigt wird, daß der Notar einige Stellen des Testaments mit Bleistift geschrieben hat und diese Stellen nach der Unterzeichnung der Urkunde einige Tage später ausradiert und durch Schreibmaschinenschrift ersetzt wurden« Denn ? bei den Vorschriften der §§ 24 Ab3« 1 und 29 Abc« 1 Satz 1 DONot, gegen die der Notar durch sein Vorhalten verstoßen hat, handelt* e3 sich, v/ie der Senat bereits mit Beschluß vom 6« Oktober I960 (IM § 24 DONot Nr« 1 a m I960, 1231 = FamRZ I960, 484 = NJW I960, 2336 = MDR 1961, 41) entschieden hat (vgl« auch bereits Urteil des Senats vom 22« Februar 1956, V ZR 114/54,
BB 1956, 542 - DNotZ 1956, 643, 645 und weiter jetzt Scybold/Hornig, Bundesnotarordnung 4« Aufl« Vorbem« 2 vor § 1 und Anm« 1 zu § 25 DONot), lediglich um Dienstanweisungen, deren Verletzung die Gültigkeit der notariellen Amtshandlung nicht beeinträchtigt. Die von der Revision erbetene Nachprüfung gibt keinen Anlaß, hiervon abzu-gohen. Soweit die Revision darauf abstellt, os sei in der Entscheidung des Kammergorichts vom 14« April 1938 (JW 1938, 1836, 1838) allgemein ausgesprochen worden, daß die in der Dienstordnung für Notare enthaltenen Rechtsvorschriften allgemein verbindlich seien, übersieht sie, daß damit nur die Folgerung daraus gezogen wurde, daß es sich bei den.Vorschriften der §§ 15, 16 DONot* mit denen sich das Kammergericht in seiner Entscheidung befaßte, um solche Rechtsvorschriften und nicht lediglich um Dienstanweisungen handelte. Nicht ersichtlich ist, wieso gerade der vorliegende Fall Anlaß dazu geben sollte, in den Vorschriften der §§ 24 Abs. 1, 29 Abs« 1 Satz 1 DONot nicht lediglich Dienstanweisungen, sondern verbindliche Rechtsnormen zu sehen, deren Nichtbeachtung das Testament unv/irk-
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cam gemacht hätte * Die an einer öffentlichen Urkunde vorgenonmenon Radierungen haben allerdingö nach § 419 ZPO zur Folge, daß dao Gericht nach freier Überzeugung zu entscheiden hat, inwiefern dadurch die Beweiskraft der Urkunde aufgehoben oder gemindert wird. Ries haben die Yorinstanzen, wie sich insbesondere aus der vor dem Landgericht durchgefUhrten Beweisaufnahme ergibt, nicht verkannt. Sie haben jedoch keine Anhaltspunkte dafür gefunden, daß durch dio Ersetzung der Bleistiftnotizen durch Schroibmaschinenschrift eine sachliche Änderung des Inhalts des Testaments herbeigoführt wurde.
c)	Bas Berufungsgericht ist schließlich der Auffassung, daß das Testament vom 31- Dezember 1957 auch nicht wegen fohlender Testierfähigkeit des Vaters der Parteien nichtig sei. Es stützt sich dabei im wesentlichen auf die Aussagen der Ärzte Dr. Schröder und Br. Hochstein, die den Erblasser jahrelang behandelt haben. Aus den Aussagen dieser beiden Zeugen müsse, so führt das Berufungsgericht aus, im Gegenteil entnommen werden, daß der Erblasser teotierfähig gewesen sei.
Auch die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind unbegründet.
Die Rüge, das Berufungsgericht habe entgegen dem Antrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 13. Mai I960 (S. 3) nicht die Mutter der Parteien als Zeugin vernommen, ist gegenstandslos, da sich aus den vom Berufungsgerieht herangezogenen Akten 9 IV 154/25 des Amtsgerichts Hamburg-Harburg ergibt, daß die Mutter am 3. November I960 verstorben ist.
Dem Antrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 1. März I960 (S. 4), den Leiter des Ortsamts Marmstorf
11
darüber zu vernehmen, daß dieser Ende 1959 (richtig wohl: 1957) um die Errichtung eines Nottestaments gebeten worden sei, ein solches aber v/egen des Zustandes des Erblassers abgelehnt habe, hat das Berufungsgericht mit der Begründung nicht stattgegeben, der Ortsamtsleiter sei bei der Errichtung des (Testaments nicht zugegen gewesen,
 Bios ist entgegen der Meinung der Revision rechtlich nicht zu beanstanden, Bas Beweisthema war auch nicht ausreichend substantiiert. Es fehlt außer der näheren Bezeichnung dos Zeitpunkts, in dem an den Ortsamtsleiter herangetreten wurde, vor allem die Angabe, in welchem Zustand sich der Erblasser in diesem Zeitpunkt befunden hat.
Diese Angabe v/äre umsomehr erforderlich gewesen^als der Erblasser nach don Aussagen der beiden Ärzte gelegentlich epileptische Anfälle erlitten und sich in dem hach den Beweisthema in Betracht kommenden Zeitpunkt möglicherweise in einem solchen vorübergehenden Zustand befunden hat.
Die nächste Rüge der Verletzung des § 286 Z3?0 betrifft den Antrag der Beklagten in ihren Schriftsätzen vom 1. Dezember 1959 (S. 3) und vom 1. März I960 (S. 4), einen Schriftsachverständigen darüber zu hören, daß sich die Testiorunfühigkeit des Erblassers aus seiner Unterschrift unter dem Testament vom 31. Dezember 1957 ergebe? Diesen Antrag hat das Berufungsgericht mit der Begründung nicht stattgegoben, ein Schriftsachverständiger sei nicht in der Lage, zwingend aus der Unterschrift des Erblassers auf eine Tostierunfähigkeit zu schließen; es könne hier den Ausführungen des Zeugen Dr.	gefolgt
 werden, der als sachverständiger Zeuge bekundet habe, daß Patienten auch bei zittriger Unterschrift geistig völlig normal sein könnten. Die Revision rügt demgegenüber, bei der durch den Beweisantritt beantragten Peststellung,
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daß sich aus der Unterschrift des Erblassers seine Testierunfähigkeit ergebe, habe es sich um eine schwierige Präge gehandelt, zu deren Beantwortung dem Berufungsgericht ersichtlich die erforderliche Sachkunde gefehlt habe* Hierbei übersieht jedoch die Revision, daß das L:-Berufungsgericht bei der Ablehnung des Beweisantrags darauf abgcstollt hat, daß aus der Unterschrift eines Erblassers überhaupt kein sicherer Schluß auf seine Testier-unfähigkeit gezogen werden könne. Dies ist nicht zu beanstanden, da nicht allgemein ^anerkannt ist, daß aus einer Handschrift allein krankhafte Störungen des Geistestätigkeit diagnostiziert werden können (Urteil des Senats vom 2. Dezember 1959, V 2R 51/59 S. 9 mit Nachweisen).
Die von der Beklagten in ihren Schriftsätzen vom 1. Dezember 1959 (S. 2) und vom 1. März I960 (S. 4) beantragte Einholung eines medizinischen Gutachtens hat das Berufungsgericht mit der Begründung nicht für erforderlich gehalten, daß ein Sachverständiger (nach dem Tode dos Erblassers) auch nur die vom Gericht gewürdigten und für eine Überzeugungsbildung hinreichenden Angaben der beteiligten Ärzte und der bei der Testamentserrichtung anwesenden Personen zu Grunde legen könne. Damit hat sich das Berufungsgericht für befähigt gehalten, auf Grund eigener Sachkunde den Nachweis der Testierunfähigkeit des Erblassers nicht als.erbracht anzusehen. Das ist mit Rücksicht darauf, daß hier die Behauptung der Testierunfähigkeit im wesentlichen nur auf die zittrige Unterschrift des Erblassers unter dem Testament und auf den Widerspruch zwischen dem Inhalt des Testaments und den früheren Handlungen und Äußerungen des Erblassers gestützt wird, entgegen der Meinung der Revision nicht zu beanstanden. Daß die Beurteilung der Testierfähig-
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T
keit (oder Geschäftsfähigkeit) eines Menschen grundsätzlich besonders schwierig sei und deshalb stets die Begutachtung durch einen Sachverständigen erfordere, kann der Revision nicht augegeben werden (Urteile des Senats vom 6, Juli 1962, V ZR 17/61 S„ 5/6 und vom 12, Januar 1962, V ZR 170/60, MDR 1962, 391 =
IIJV/ 1961, 676)«.
Die Revision meint ferner, das Berufungsgericht habe sich mit den Aussagen der vernommenen Ärzte nicht weiter befaßt« Hierzu bestand kein Anlaß, nachdem das Berufungsgericht in den Aussagen der beiden Ärzte keine Bestätigung für die von der Beklagten behauptete Teotierunfähigkoit des Erblassers gefunden, aus den Auslagen vielmehr entnommen hat, daß der Erblasser testier-fiihig war«
Die Revision knüpft sodann an die Aussage des Zeugen DTo	dahin	an,	daß	der	Erblasser wohl testier-
fähig gewesen sei, wenn er bei der Errichtung des Testaments zweieinhalb Stunden lang Fragen des Notars klar beantwortet und auch sonst keine auffallenden Erscheinungen gezeigt habe» Sie meint, hierzu habe die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 1. pezember 1959 CS. 2) vorgotragen, daß sich der Erblasser gerade nicht klar und vernünftig mit den anderen Beteiligten unterhalten habe; der Umstand, daß der Erblasser zunächst die Aufteilung des Landes habe regeln wollen und hinterher ausweislich der notariellen Urkunde ganz davon abgesehen habe, zeige, daß er keine volle Übersicht gehabt habe; dies ergebe sich, wie die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 13p Mai I960 (S. 3) vorgetragen habe, auch aus dem weiteren Umstand, daß der Inhalt dos Testaments in einem völligen und direkten Gegensatz zu allem stehe, was der Erblasser vorher in dieser Richtung getan und geäußert habe«
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Diese Gesichtspunkte hat das Berufungsgericht indessen nicht übersehen. Bo hat sie vielmehr tatrichterlich dahin gewürdigt, daß aus ihnen keine Anzeichen für die Testier-unfühigkeit des Erblassers zu entnehmen seien (BU S. 18')'.
3o Da die Ausführungen des Berufungsgerichts auch im übrigen keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil der Beklagten enthalten, war deren Revision mit der Kostenfolgo des § 97 ZPO zurückzuv/eisen.
Br» Tasche	Dr.	Augustin	Rothe
 Dr« Freitag	Offterdinger
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