BGH · V ZR 140/63

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
V ZR 140/63
URTEIL
Verkündet am
22. Marz 1966 Hirth, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Gastwirts Oskar Gasthaus
 in
»
Beklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr.
gegen
 die Gastwirtin Martha Gasthaus 11 Zur AdW*
geb.
in f
»
AJ.agexJL.il UHU ne V jaxuiia ucuxag ,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Augustin und der Bundesrichter Dr. Hothe, Dr. Freitag, Offterdinger und Dr. Grell für Hecht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 5. Zivilsenat in Freiburg - vom 27. Juni 1963 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverv/iesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird.
Von Hechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin, Eigentümerin des Grundstücks Parzelle 614 in F*M» mit dem alten Gasthaus "Zur A^^"9 unterhält und nutzt auf dem Grundstück des Beklagten (Parzelle Nr. 613/1, früher 615 a, mit dem Gasthaus,
10") einen laufenden Brunnen. Die Quellfassung befindet sich am Hang 4 m oberhalb der Rückwand des Gasthauses
 und 8 m unterhalb der Grenze dieses Grund-
stücks. Die Wasserleitung führt über das Grundstück des Zeugen Sch^fP (Parzelle Nr. 615) und eine Kreisstraße zur Afl^o Bis zu dem vor kurzem vollzogenen Anschluß an
 die öffentliche Wasserleitung wurde der Wasserbedarf der
” aus der Quelle gedeckt. Die Klägerin nimmt, wenn
 auch eine Grundbucheintragung fehlt, eine Grunddienstbarkeit zu Lasten des Grundstücks des Beklagten des Inhalts
 in Anspruch, daß sie mit Hilfe der vom Beklagten zu dulden
 
den Brunnenkammer und Wasserleitungsrohre Wasser aus dein Grundstück Parzelle Nr. 615/1 entnehmen darf. Ihres Erachtens ist diese Grunddienstbarkeit schon nach Badischem Landrecht, sei es auf Grund Vergünstigung, Ersitzung oder im Zusammenhang mit einer Teilung beider Grundstücke auf Grund Widmung entstanden. Der Beklagte hingegen bestreitet, daß eine Wassergerechtigkeit zu Lasten seines Grundstücks besteht.
Aus dem etwa um 1825 eingerichteten Grundbuch von
 wurde eine Abschrift des Kaufvertrags Uber das Grundstück der Klägerin vom Jahre 1871 (Verkauf des Wilhelm N^P an Noe G^HBD vorgelegt. Nach dem Tode Noe im Jahre 1897 ging das Grundstück im Erbgang auf seine Witwe über, die es im Jahre 1900 an Willibald Rp||^p^veräußerte» Von ihm erwarb es im Jahre 1904 der Rechtsvorgänger der Klägerin, ihr Vater Christian B0. Bas Grundstück des Beklagten war früher Teil der Parzelle 616, die Wilhelm
(Großvater des Zeugen Gustav K^PIHfc) 1676 käuflich erworben hatte (vgl. Abschrift des Kaufvertrags vom H. Februar 1876); sein Sohn Felix K^|^, der nach dem Klagvortrag das Grundstück Ende der achziger Jahre des letzten Jahrhunderts übernommen hat, trennte die Parzelle 615/1 ab und verkaufte diese im Jahre 1905 an Matthias
(vgl. Abschrift des Kaufvertrags vom 9* Juli 1903 ebenda), der sich in diesem Vertrag vom Verkäufer das Recht einräumen ließ, auf dessen Felde einen Brunnen zu graben und auf der gekauften Parzelle in den folgenden Jahren den
 erbaute.
Nachdem der Beklagte die Baugenehmigung zur Erstellung einer Kegelbahn, die laut Auskunft des Y/asserwirtschaftsamts
 
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die Quelle mit Sicherheit beeinträchtigen würde, erhalten hatte und der Einspruch der Klägerin zurückgewiesen worden war, erhob diese vorliegende Klage mit dem Antrag, ihre Grunddienstbarkeit festzustellen und den Beklagten zur Unterlassung bestimmter baulicher Maßnahmen zu verurteilen. Sie behauptet, die	sei
 etwa 200 Jahre alt, nach den örtlichen Wasserverhältnissen und nach der Ortsgeschichte könne sie Wasser immer nur vom Berg her, und zwar aus der streitigen Brunnenan-läge bezogen haben, wobei der Gebrauch des Anwesens (Schnapsbrennerei, Viehhaltung) überdies einen erheb-liehen Wasserverbrauch mit sich gebracht habe. Auch heute sei für sie diese Wasserversorgung wirtschaftlich existenznotwendig.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat nach Vernehmung mehrerer Zeugen über die Fragen, wielange die Anlage schon bestehe und über eine frühere Einheit beider Anwesen die Klage abgewiesen.
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin beantragt,
2.	festzustellen, daß das Grundstück des Beklag-
ten in	Lgb. Nr. 615/l, miteinea?
Grunddienstbarkeit zugunsten des in gelegenen Grundstücks der Klägerin, Lgb. Nr.
614» belastet sei des Inhalts, daß der jeweilige Eigentümer des Grundstücks Lgb. Nr. 614 berechtigt sei, auf dem Grundstück Lgb. Nr. 615/1 unter Benutzung der dort befindlichen Wasserversorgungsanlage (bestehend aus Brunnenkammer und Wasserleitungsrohren) Wasser zu entnehmen und auf sein Grundstück zu leiten;
3.	den Beklagten zu verurteilen, die Eintragung einer Grunddienstbarkeit des unter Nr. 2 beschriebenen Inhalts im Grundbuch für sein Grund-
 
stück F
, Lgb. Nr. 615/1,
zu bewilligen;
4.	den Beklagten zu verurteilen, bauliche Maßnahmen oder diese vorbereitende Maßnahmen zu unterlassen, insbesondere Sprengungen, Erdbewegungen mit Baggern, maschinellen Räumungsgeräten oder sonsti gen maschinellen Einrichtungen mit erheblichem Gewicht sowie sonstige gewaltsame Pels- oder Erd-auflockerungen, die eine Beeinträchtigung oder Zerstörung der vorgenannten Wasserversorgungsanlage (Brunnenkammer und Wasserleitungsrohre) für das Grundstück der Klägerin, Bgb. Nr, 6H, in PMO»*ur Folge haben oder als Folge befürchten lassen.
Bas Oberlandesgericht hat entsprechend diesen Anträgen erkannt,
 Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag, die Berufung zurückzuweisen, weiter, Bie Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen*
Entscheidungsgründe:
I,
Entgegen der Meinung der Revision (Schriftsatz vom 31. Januar 1966) ist das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin auf Grund der Wasserabgabesatzung der Gemeinde
 vom 4* Januar 1966 nicht entfallen, weil die Klägerin auch nach dem zwischenzeitlich erfolgten Anschluß an die öffentliche Wasserversorgung der Gemeinde das Wasser der umstrittenen Quelle auf Grund der besonderen Vereinbarung vom 12, Oktober 1964 in bestimmtem Rahmen weiterbenutzen darf.
 
II.
Das Berufungsgericht erachtet das von der Klägerin in Anspruch genommene Hecht als offene und zugleich selbständige Dienstbarkeit im Sinne des Landrechtsatzes (LHS) 690.
Es läßt dahingestellt, ob ein Erwerb der Grunddienstbarkeit durch 30jährigen Besitz in Betracht kommt? es gelangt zu dem Ergebnis, die Grunddienstbarkeit sei durch Vergünstigung im Sinne LRS 690, einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung, die sich aus den Handlungen und Tatumstflnden ergeben könne, entstanden. Das Berufungsgericht nimmt an, daß die Errichtung des ursprünglich hölzernen Brunnenschachts und die Verlegung der Wasserrohre auf dem dienenden Grundstück kraft rechtsgeschäftlicher Einwilligung des früheren Grundstückseigentümers geduldet worden sei. EÜr glaubhaft erachtet das Berufungsgericht, daß die Wasserleitung schon aus der Zeit seit Errichtung der	stamme	und	immer
 als Recht geduldet worden sei. Zur Begründung dieser Annahme stützt es sich auf das Vorhandensein der Anlage und die ihm glaubhaft erscheinende Aussage des im Jahre 1892 geborenen Zeugen Gustav	<*er sich als 14- oder 15jähriger an
 eine Äußerung seines Vaters erinnerte ?wonach dessen Vater (Großvater des Zeugen) das Grundstück des Beklagten - ungefähr im Jahr 1876 - mit der darauf befindlichen Brunnenkam-
mer der Arche gekauft habe. Dieser Zeuge habe weiter bestätigt, er wisse von seinem Vater, daß schon sein Großvater das Grundstück im Jahre 1876 mit dem Brunnenrecht der belastet gekauft habe.
In tatsächlicher Hinsicht hält das Berufungsgericht
t
auch auf Grund der Übrigen Zeugenaussagen für erwiesen.
daß die Brunnenanlage schon geraume Zeit vor 1000, also
 lange vor Errichtung des
 vorhanden ge-
 
wesen sei und zur Wasserversorgung der	gedient
 habe* Dem Tatriehter erscheint diese ununterbrochene, jahrzehntelange tatsächliche Handhabung für die Annahme eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs der Grunddienstbarkeit als ausreichend, weil an die Beweisführung der Klägerin nicht ein allzu strenger Maßstab angelegt werden dürfe»
Dies leitet das Berufungsgericht daraus ab, daß es sich um Vorgänge aus langer, mehr als ein Menschenalter zurückliegender Zeit handle und Zeugen, die eigene Wahrnehmungen über den Rechtserwerb bekunden könnten, aus dieser Zeit selbstverständlich nicht mehr zur Verfügung stünden. Auch stelle der Umstand, daß die Anlage seit altersher bestehe, und tatsächlich ununterbrochen benutzt worden sei, bereits ein gewichtiges Indiz für ein Recht dar» Umgekehrt habe der Beklagte nicht einmal darlegen können, daß der Brunnen von einem seiner Rechtsvorgänger jemals beanstandet und seine Beseitigung, wie etwa anläßlich der Errichtung der städtischeu Wasserleitung in	unter Beru-
fung auf ein jederzeit widerrufliches, lediglich nachbarschaftlich gewährtes Entgegenkommen, verlangt worden sei.
In Anbetracht der jahrzehntelangen tatsächlichen Handhabung vor und nach 1900 obliege umgekehrt dem Beklagten der Beweis dafür, daß die seitherige Benutzung des Grundstücks von seinem Vorgänger etwa nur widerruflich und aus rein persönlichem Entgegenkommen gegenüber dem Nachbarn ohne rechtliche Verpflichtung gewährt worden sei. Schließlich folgert das Berufungsgericht den Bestand der Grunddienstbarkeit aus einer weiteren Aussage des Zeugen Gustav dh, nämlich aus der Wiedergabe des Verhaltens seines Vaters während eines Streits mit der Frau F^^p, als er (der Zeuge) etwa 14 oder 15 Jahre alt gev/esen sei. Damals sei sein Vater dem Anraten eines Dritten, die Brunnenkammer doch einfach zuzuschütten, mit dem ausdrücklichen Hinweis auf das bestehende Recht klar und eindeutig entgegengetreten.
 
Das Berufungsgericht, das ein formloses Anerkenntnis im Sinn des LRS 695 auch für eine offene und selbständige Dienstbarkeit als Erwerbstitel für ausreichend halt, folgert ein Anerkenntnis aus der dargelegten tatsächlichen Handhabung.; schon viele Jahre vor 1900 und weiter aus einer glaubwürdigen schriftlichen Darstellung des 1879 geborenen und im Jahr 1959 verstorbenen Karl	(Neffe
 des früheren Eigentümers Noe	vom	18. Mai 1959 über
 eine Auseinandersetzung zwischen der damaligen Eigentümerin der Arche und dem Eigentümer des damals noch unaufgeteilten Grundstücks Lgb. Nr. 616 über das Brunnenrecht, dessen Darstellung das Berufungsgericht auch nicht ernsthaft vom Beklagten als bestritten erachtet.
in.
1. Neben der Widmung (LEB 692 ff) erwarb man eine offene (vgl. Satz 689) und zugleich selbständige (vgl. Satz 688) Dienstbarkeit, wie sie hier im Streit ist, nach Satz 690 durch Vergünstigung (titre) oder durch 30jährigen Besitz im Sinn des Satzes 2229 (Rechtsersitzung). Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß die Vergünstigung im Sinne dieser Vorschrift eine rechtsgeschäftliche Willens er klär ung beider Vertragspartner voraussetzte, die aber auch stillschweigend durch schlüssige Handlung erfolgen konnte (vgl. Behaghel,Das Badische Bürgerliche Recht, 3* Aufl. 1. Band § 104 zu 2 unter a
S.	355). Ob die Grunddienstbarkeit zur Wirksamkeit gegenüber Dritten der Eintragung im Grundbuch bedurfte, war umstritten (vgl. Platenius, Grundriss des Badischen Landrechts, 1896, § 37, I S. 183). Dagegen stellte das Anerkenntnis im Sinn des Satzes 695 nicht einen Brwerbstitel eigener Art dar; vielmehr ist nach dieser Vorschrift der Mangel des ursprünglichen Titels durch nichts anderes zu ersetzen, als
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durch ein Anerkenntnis der Dienstbarkeit, eine Erklärung des Eigentümers des belasteten Grundstücks. Diese Ersetzung war, wie das Oberlandesgericht zutreffend bemerkt, nicht nur entsprechend dem Wortlaut für Dienstbarkeiten, die nicht durch Verjährung erworben werden konnten, möglich, sondern auch für offene und zugleich selbständige Dienstbarkeiten (Behsgbel aaO; Kah, Das Badische Landrecht, 1860, S. 158; Platenius § 36, XII 2 $. 192 f). Nach herrschender und zutreffender Ansicht bedurfte auch diese Willenserklärung keiner Form (Behaghel; Platenius und RGZ 20, 348, 350).
2. Soweit die Revision die Verwertung der Aussagen
 auf mangelndes Erinnerungsvermögen an die frühe Jugendzeit, gewisse Unstimmigkeiten in Nebenpunkten, den Indiziencharakter bestimmter Aussagen und anderer Ausdeutungen ihrer Aussagen in Richtung der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellung rügt, daß die Brunnenanlage schon geraume Zeit vor 1900 vorhanden gewesen sei und zur Wasserversorgung der	gedient	habe, greift sie in unzu-
lässiger Weise in die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung ein. Irgendwelche Anhaltspunkte, daß das Berufungsgericht bei dieser Würdigung einen Teil des Prozeßstoffs übersehen hätte, sind nicht ersichtlich.
Mit Recht rügt jedoch die Revision die Grundsätze über die Beweisführung, von denen das Berufungsgericht ausgegangen ist; begründet ist auch die Rüge, bei der Würdigung der Aussagen des Zeugen Gustav	sei	nicht	der ge-
samte Parteivortrag und alle Aussagen des Zeugen im Zusammenhang berücksichtigt worden. Schließlich ist die Ansicht des Oberlandesgerichts über die^Glaubwürdigkeit;des Vortrags
 der Zeugen Adolf	Andreas	Schl
 Albert	und	Maria
, Gustav unter Hinweis
10	-
dor Klägerin zu dem Vorgang im Jahr 1897 nicht in erforderlichem Umfang begründet. Abgesehen davon trifft es nach dem Schriftsatz des Beklagten vom 17. Dezember 1962 (II, 57 ff GA) nicht zu, dieser Vortrag sei vom Beklagten nicht ernsthaft bestritten worden.
5. Allein der Umstand, daß sich die Klägerin oder ihre Rechtsvorgänger gegenüber den Beweisschwierigkeiten, die notwendig mit dem zunehmenden zeitlichen Abstand von den rechtserheblichen Entstehungstatsachen einer Grunddienstbarkeit verbunden sind, nicht gesichert haben (urkundliche Niederlegung, Grundbucheintragung), kann nicht dazu führen, von den allgemein gültigen Beweisregeln abzuweichen o Danach muß der Tatrichter auf Grund des Beweisergebnisses von der Wahrheit der beweiserheblichen Tatsache, hier dem Abschluß eines Vertrags über die Grunddienstbarkeit oder dem Anerkenntnis des Eigentümers des dienenden Grundstücks, überzeugt sein. Andernfalls würden, wie die Revision zutreffend ausführt, in unzulässiger Weise die Säumnisse des Beweispflichtigen gerade in dem Zeitpunkt zu Lasten des Gegners ausschlagen, in dem diesem infolge des Zeitablaufs keine Beweismittel mehr zur Verfügung stehen. Damit würden die geltenden Beweisregeln in ihr Gegenteil verkehrt. Es kann dem Beklagten auch nicht die Bewcislast dafür aufgebürdet werden, daß die seitherige Ableitung des Wassers nur widerruflich und ohne rechtliche Verpflichtung erfolgt sei. Schon dieser Verstoß gegen die Beweisregeln zwingt zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung.
Diese Darlegungen schließen auf der anderen Seite selbstverständlich nicht aus, daß das Gericht die erwähnte jahrzehntelange Handhabung unter Berücksichtigung des gesamten
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übrigen Beweisergebnisses sowie der örtlichen wirtschaftlichen Verhältnisse und Gepflogenheiten, hier insbesondere auch der gegebenen Wasserverhältnisse und des früheren Wasserbedarfs, bei der Bildung seiner Überzeugung darüber, ob die beweiserheblichen Vorgänge (Vertrag, Anerkenntnis, Zeitdauer des Besitzes, Aufteilung eines einheitlichen Anwesens),.stattgefunden haben oder nicht, im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens mitberücksichtigto Bei dieser Abwägung kann auch der Überlegung, daß unter gewöhnlichen Umständen die wirtschaftliche Belastung eines Grundstücks Über lange Zeiträume hinv/eg nicht aus rein nachbarlichem Entgegenkommen hingenommen wird, eine Bedeutung zukommen, wie auch berücksichtigt werden könnte, daß sich der Erwerber der Parzelle 615/1 im Jahre 1905 trotz der Quellfassung auf dem erworbenen Grundstück vom Verkäufer das Recht ausbedungen hat, auf dem dem Verkäufer verbliebenen Peld-grundstück sich Quellwasser zu beschaffen und zuzuführen. Auch ist nicht ausgeschlossen, die tatsächliche gleichmäßige und unangefochtene Nutzung über Generationen hinweg wie auch glaubwürdig befundene Aussagen von Zeugen über das, was, sie von Rechtsvorgängern oder bei Auseinandersetzungen der Beteiligten gehört haben, als wesentliches Indiz für den Ausdruck eines Anerkenntnisses zu werten. Das Anerkenntnis sollte bei Ausfall des Nachweises eines ursprünglichen Titels eine - und zwar die einzige - Erleichterung schaffen. Der reine Zeitablauf darf jedoch bei seiner Würdigung in diesem Zusammenhang nicht etwa als Ersatz für die nicht voll erfüllte Ersitzungszeit gewertet werden. Vielmehr zeigt eben das Institut der Rechtsersitzung, daß auch ein fortwährender, ununterbrochener, öffentlicher, ruhiger und unzweideutiger Besitz, wenn sonst keine Umstände für ein Anerkenntnis sprechen, nur bei Ablauf der vollen Ersitzungszeit als Rechtstitel gelten darf.
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Das Berufungsgericht wird das Klagbegehren aber auch unter dem Gesichtspunkt des 30jährigen Besitzes zu prüfen haben, wobei im Gegensatz zur Ansicht des Landgerichts die Voraussetzungen der Ersitzung nicht mindestens vom Jahr 1870 vorliegen müßten, sondern erst ab 1. Januar 1879 vorzuliegen brauchten (vgl. Art. 186, 187 und 189 Abs. 1 EGBGB in Verbindung mit der landesherrlichen Verordnung vom 6. Dezember 1901, BadGVBl S. 565, und der Bekanntmachung vom 21. Dezember 1908, BadGVBl 1908, S. 666).
4. Zu den weiteren Bügen der Revision, §§ 286, 355 ZPO seien verletzt, ist zu bemerken: Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit, aus welchen Gründen das Gericht den Vortrag der Klägerin über den von Karl G^^^ schriftlich niedergelegten Vorgang aus dem Jahre 1897 glaubwürdig findet. Sollte dies auf Grund der Würdigung geschehen sein, daß dieser Vortrag vom Beklagten nicht ernsthaft bestritten worden sei, so läßt sich diese im Hinblick auf den Schriftsatz des Beklagten vom 17* Dezember 1962 (II, 57 ff GA) nicht aufrecht erhalten. Es ist auch nicht deutlich, v/elche Bedeutung das Gericht der schriftlichen Erklärung des G^J)^ vom 18. Mai 1959 beimißt. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß dieser Erklärung nicht das Gewicht eines Zeugenbeweises beigemessen werden darf, wohl aber kann die Erklärung urkundenbeweislieh (vgl. § 416 ZPO) verwertet werden, wobei dem Tatrichter überlassen bleibt, in welcher Richtung eine Hilfstatsache zu dem Beweis erheblicher Tatsachen daraus überhaupt entnommen werden und in welchem Umfang dem verwendbaren Inhalt der Erklärung nach den gesamten Umständen Glaubwürdigkeit zuerkannt werden kann.
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5. Bei der Würdigung der Aussagen des Zeugen Gustav hat der wesentliche Umstand keine Berücksichtigung gefunden, daß sein Vater im Zeitpunkt des Hinweises durch einen Dritten, den Brunnen doch einfach zuzuschütten, nämlich im 14. oder 15. Lebensjahr des Zeugen (1906 oder 19Ö7) nicht mehr Eigentümer des schon neu gebildeten und verkauften Grundstücks 615/1 gewesen ist. Es hätte daher in der Tat der Prüfung bedurft, ob das Gespräch etwa vor der Veräußerung dieses Grundstücks (Juli 1905), als der Zeuge etwa 10 oder 11 Jahre alt war, stattgefunden hat, oder ob der Vater trotz des Übergangs des Grundstücks auf den Ersteller des	auch
 noch später Verfügungsgewalt über diesen Brunnen hatte oder wenigstens sich eine solche anmaßte.
IV.
Die Verurteilung zur Unterlassung nach Nr. 4 des Antrags nimmt dem Feststeilungsantrag nicht das erforderli-, che Feststellungsbedürfnis, da der Unterlassungsanspruch nur eine begrenzte Folgerung aus dem nach Nr. 2 des Urteilstenors festgestellten Rechtsverhältnis ausspricht. Im Verhältnis zu dem Anspruch auf Eintragungsbewilligung besteht das Feststellungsinteresse mindestens bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Eintragung der Grunddienstbarkeit in das Grundbuch erfolgt.
V.
Die Entscheidung über die Kosten der Revision hängt von der Entscheidung in der Hauptsache ab und war daher auch dem Berufungsgericht zu übertragen. In der Berufungsverhandlung wird der Beklagte Gelegenheit haben, seine in
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der mündlichen Verhandlung Uber die Revision geäußerten Bedenken gegen die weite Fassung des Klagantrags Nr. 4 vorzubringen.
Br. Augustin
 Offterdinger
Rothe
 Br. Grell
 Br. Freitag