BGH · V ZB 140/61

Volltext der Entscheidung

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Nachschlagewerks ja
 Amtliche Sammlung* nein	nr\	^
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BGB § 2271, 2289
Geschäfte (sogenannte Zv/eitgeschäfte) zur Umgehung des Testicrverbota i.«.§. des § 2289 sind wesentlich dadurch gekennzeichnet, daß - obwohl fiechtsgescliäft unter Lebenden -ihre Vfirkung erst mit dem Tode des Erblassers eintreten soll» Für die Frage, ob die Wirkung erst mit dem Tod des Erblassers eintreten soll oder ob das Geschäft schon zu seinen Lebzeiten vollzogen ist, kommt cs in erster Linie auf dio rechtlichen Folgen des Zv/eitge schüft s an, und zwar die Folgen, • c wie sie sich für die Parteien unter Einbeziehung aller Entwick-lungsmöglichkeitcn darstellcn« Der Wille, das Geschäft endgültig zu vollziehen, genügt«
BGH, Urto Vo 2«. Oktober 1963 - V ZB 140/61 - OLG Düsseldorf
LG Cleve
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V ZR 140/61
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Verkündet, am 2. Oktober 1963
j, JustizhauptSekretär als Urkundsbeamtcr der Geschäftsstelle
 Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Schuhmachermeisters Jakob und dessenEhefrau Aenne geb* (Kreis	>	Ho®	straße	0
Kläger, Berufungsbeklagten und Revi sionsklager,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br*
gegen
 dei^Kaufmann Karl Hu®®®straße Nachlaß der in
H	in	K_,
als Testamentsvollstrecker Uber den, verstorbenen. Eheleute Anton }
Beklagten, Berufungskläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br* ®HI -
hat der V« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 2* Oktober 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Tasche und der Bundesrichter Br* Augustin, Br* Piepenbrock, Br. Rothe und Offterdinger
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Büsseldorf vom 10. Mai 1961 aufgehoben.
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Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwie-sen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird.
Von Rechts wegen
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Tatbestands
 Durch Erbvertrag vom 27. Januar 1958 setzten sich.Anton (Erblasser, geboren im Jahre 1876) und seine Ehefrau Laura gegenseitig zu Erben ein. Erben des Längstlebenden sollten die Enkel sein; den noch lebenden vier Söhnen und ihren Ehefrauen wurde je zu 1/4 der lebenslange Nießbrauch am Nachlaß des Überlebenden vermacht, wobei während der Dauer des Nießbrauchs die Auseinandersetzung am'Wesentlichsten Vermögensnachlaßgegenstand, dem Hausgrund stück HcBNtraße flpin A| (eingetragen im Grundbuch von Aldekerk Band 14 Blatt 528) untersagt wurde. Zum Vermögen des Erblassers und später zu dem Nachlaß gehören noch unbebaute Grundstücke geringeren Werts, darunter auch zwei Flurstücke, eingetragen im Grundbuch von Band 16 Blatt PB»
Der Kläger und der Beklagte sind Söhne des Erblassers. Der Beklagte ist als Testamentsvollstrecker nach dem Überlebenden eingesetzt. Des«kinderlose Kläger hat als Schuhmachermeister im väterlichen Geschäft bis zu dem Jahre.1956 gearbeitet und in diesem Jahr das Geschäft übernommen. Er wohnt, wie’ seit jeher, im väterlichen Haus, in dem auch die Eltern der Parteien bis zu ihrem Tode gewohnt haben.
Die Mutter starb am 16. März 1958. Am 13» August 1958 beurkundete der Notar, der schon den Erbvertrag beurkundet hatte, folgenden Vertrag zwischen dem Erblasser und den Klägern:
"Herr AntonHpHBB Eigentümer des im Grundbuch von AfliHBPBand 16 Blatt BP verzeichneten Grundbesitzes I*Tur 2 Parzellen ITr. 110 und 105«
Er bestellt hiermit auf dem vorgenannten Grundbesitz zu Gunsten der zu II erschienenen Eheleute Jakob
 und Frau Aenne geborene LBHBI als Gesamtberechtigten gemäß § 428 BGB ein lebenslängliches Nießbrauchsrecht mit der Maßgabe, daß zur Löschung dieses Rechtes der Nachweis des Todes genügen soll.
Sollte Herr Jakob	vor	seiner	Frau	verster-
ben und diese sich wiederverheiraten, so erlischt der Nießbrauch«
Die Uegenleistüng für diese Nießhrauchbest eilung setzt sich wie folgt zusammen;
Io Die Eheleute Jakob	zahlen	an	den Grund-
stückseigentümer eine lebenslängliche Leibrente von monatlich 200 DM i.W. Zweihundert Deutsche Mark:; Die Eheleute Jakob H^HI^und Frau kenne geb. Lenasen unterwerfen sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung V aus dieser Urkunde als Gesamtschuldner»	A
2. Sie übernehmen ferner die Beerdigungskosten und
 verpflichten sich, auf die Dauer von dreißig	-
Jahren die Grabstätte ihrer Eltern in einem ordnungsgemäßen Zustande zu erhalten, sowie für die fl gleiche Zeitdauer immer am Sterbetag der Mutter i eine Jahresgedächtnismesse für ihre Eltern lesen ;; zu lassen«
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.3* Den Vater in gesunden und kranken Tagen zu pflegen;! und zu verpflegen. Sollte die Krankenversicherung etwaige Krankheitskosten nicht decken, so werden if alle diese Kosten von. den Eheleuten Jakob	J
übernommen.	!
4. Herr Jakob HIHIHI hat im Betriebe seines Vaters l| seit dem Jahre 1920 gearbeitet ohne hierfür den vollen ihm zustehenden Lohn zu erhalten. Ferner l| hat der Vater keine Versicherung für ihn abge- § schlossen. Zur Sicherung der Forderung des .Sohnes i| und zu seiner Versorgung dient ebenfalls diese Nießbrauchsbestellung.
Herr Anton H^l ist zur Zeit 82 Jahre alt.
Zum Zwecke der Kostenberechnung wird der Wert des Pflegerechtes mit monatlich 60 DM und der Wert der Beerdigungskosten auf 1 000 DM angegeben.
Herr Jakob HflHHI ist zur Zeit 53 und Frau Houcken 47 Jahre alt.
Die mit dieser Urkunde verbundenen Kosten tragen die | Nießbrauchsberechtigten.
Herr Anton HflHBl bewilligt und beantragt, die Eintragung dos vorstehenden Nießbrauchsrechts in das Grundbuch. Der Wert des Nießbrauchs beträgt jährlich etwa.
2 000 DM.“

Im Grundbuch Band 16 Blatt wurde der Nießbrauch eingetragen. Die Kläger behaupten, in Wirklichkeit hätte der Nießbrauch am ITäusgrirndstÜck (Band 14 Bialrt	bestellt
 und eingetragen werden sollen. Im November 1958 ist der Erblasser gestorben.
Als sich herausstellte, daß der Nießbrauch nicht auf dem Grundbuchblatt des Hausgrundstücks, sondern auf dem Blatt eines anderen (des geringerwertigen) Grundstücks eingetragen worden ist, erhoben die Kläger vorliegende Klage mit dem Antrag, den Beklagten zur Bewilligung der Eintragung des lebens langen Nießbrauchs auf dem Grundstück AflHHBHo^straße §0 (eingetragen Band 14 Bl. 528) zu verurteilen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlande sgericht dagegen auf Berufung die Klage abgewiesen.
Mit der Revision begehren die Kläger Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründes
I.
Das Berufungsgericht hält für erwiesen, daß die Kläger sich mit dem Erblasser in Wirklichkeit über die Bestellung eines Nießbrauchs am Hausgrundstück geeinigt haben und in der Urkunde nur versehentlich die Grundbuchbezeichnung des Garten landes erwähnt worden ist# Es zieht daraus den Schluß, der Be klagte müßte an sich die? aus § 873 BGB beanspruchte Bewilligung auf Eintragung des Nießbrauchs auf dem richtigen Grundbuchblatt erteilen. Diesem Anspruch, so führt das Oberlandesgericht weiter aus, stehe aber entgegen, daß der Vertrag vom
13» August 1958 "wegen unzulässiger Aushöhlung” des Erbvertrage vom 27* Januar. 1958 nach § 134 BGB nichtig sei . Ob das Vorgehen deß Klägers etwa bereits gegen die guten Sitten ver-. stoßen habe (§ 138 BGB), bedürfe sonach keiner Prüfung.	7
Zur Begründung führt das Berufungsgericht aus: Der Erbl^ ser habe zwar nach § 2286 BGB trotz des Erbvertrags Verfügung^
unter Lebenden treffen können, auch wenn dadurch das Vermacht-
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nis hinfällig geworden wäre. Die Nießbrauchseinräumung stelle? demgegenüber aber ein Geschäft dar, das zwar der rechtlichen ^ Gestalt nach äußerlich ein Rechtsgeschäft unter Lebenden sei,] tatsächlich aber die Vorwegnahme einer unzulässigen Verfügung! von Todes wegen darstelle. Auch gingen djie Übrigen drei SÖhnej des Erblassers dadurch praktisch leer aus, das HausgrundstücM sei nämlich der wichtigste Teil des Nachlasses, am Rest lohnet sich nicht die Bestellung eines Nießbrauchs. Der Erblasser "i habe die Absicht gehabt, auf dem Umweg Uber ein Rechtsge- | schäft unter Lebenden als Tarngeschäft etwas zu erreichen, was er durch eine Verfügung von Todes wegen nicht mehr habe erreichen können. Dies stelle eine Umgehung des Testierverbots im Sinne des § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB dar. Das Tarngeschäft sei gemäß § 134 BGB nichtig.
Die Umgehungsabsicht des Erblassers entnimmt das Berufungsgericht der Aussage des Klägers. Es schließt diese Absi< daraus, daß die wesentlichsten Wirkungen des Zweitgeschäfts vor dem Tod des Erblassers nach dem Willen nbeider Parteien nicht eintreten sollten und zu Lebzeiten des Erblassers auch ? nicht eingetreten seien. Dies ergebe sich eindeutig aus dem Verhalten beider Vertragsparteien nach Abschluß des Vertrags: Alles sei beim alten geblieben. Der Betrag von 200 DM sei im Vertrag zwar als Leibrente bezeichnet. Dem Erblasser seien neben seiner Rente jedoch in Wirklichkeit die Mieteinnahmen in dieser Höhe (200 + 40 DM) verblieben. Jedenfalls könne
 
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man bei wirtschaftlicher Betrachtung nichts anderes annehmen; auch habe der Kläger selbst erklärt, die 200 DM "hätten die Miete eigentlich sein sollen", entsprechend habe er diese Zahlungen im Kassabuch als Miete eingetragen» "Eigene Leistungen" hätten die Kläger insofern nicht erbracht, als sie 200 DM monatlich auf jeden Pall hätten zahlen müssen» Auf die Versorgung durch die Kläger sei der Erblasser nicht angewiesen gewesen. Umgekehrt habe der Kläger dem Erblasser noch einen erheblichen Geldbetrag für Leder geschuldet. Auch sei nicht bewiesen, daß die Kläger den Erblasser verborgt hätten. Die Entnah-men, die die Kläger aus ihren Geschäften gemacht hätten, seien jedenfalls bis zu dem Tode des Erblassers gleich geblieben. Weiter hätte die Verpflichtung zur Grabfürsorge und zu dem Lesen der Messe usw. dem Erblasser keine Vorteile gebracht, da diese Verpflichtungen schon im Erbvertrag geregelt gewesen seien. Schlief lieh sei auch die zur Begründung des Nießbrauchs unter Nr. 4 im Vertrag erwähnte Geldforderung des Klägers gegen den Erblasser nicht stichhaltig und nur vorgeschoben gewesen. Hätte dem Kläger tatsächlich eine Geldforderung zugestanden, so hätte er sie schon bei Abschluß des Erbvertrags erwähnt. Auch hätte er sie gegen seine Material- und Mietschulden verrechnet. Es handle sich sonach um ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, das erst mit dem Tode des Erblassers hätte Wirksamkeit erlangen sollen. Ein solches Geschäft lege den Schluß auf Umgehungsabsicht besonders nahe. Die Bemühungen um die Rechtfertigung des Nießbrauchs durch nicht bestehende Forderungen bestätigten, daß die Kläger sich ihres Unrechten Verhaltens bewußt gewesen seien. Diesen krassen Widerspruch in ihrem Verhalten hätten die Kläger nicht ausräumen können.
Die Behauptung der Kläger, der Erblasser habe selbst die Nießbrauchsregelung in dem Erbvertrag später als Fehler bezeichnet, den er durch den Vertrag vom 13* August 1958 habe gutmachen wollen, spreche für die Umgehungsabsicht. Die auf
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 Grund Reue angestrebte Y/iedergutmachung hätte nämlich "eigentlich eine neue (unzulässige) Verfügung von Todes wegen erfordert”. Dieses Motiv habe den Erblasser nicht zur Umgehung des Testierverbots berechtigt.
II.
Die Revision meint unter Hinv/eis auf die Urteile des j Bundesgerichtshofs vom 29«. Januar 1958 (BGHZ 26, 274) und ji
 vom 22o Februar 1961 (IM BGB § 2271 Nr. 11), das Berufungs- |
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gericht habe den Begriff der "Aushöhlung" verkannt, und sie ;J| rügt Verletzung materiellen Rechts durch irrige Anwendung de™ §§ 134, 2288, 2289 BGB. Man könne, so führt die Revision f aus, die entscheidende Frage, ob der Erblasser das mit dem Jp Zweitgeschäft verbundene Vermögensopfer schon zu Lebzeiten f selbst erbracht habe, nicht nach den tatsächlichen und wirt- J schaftlichen, sondern nur nach den rechtlichen Wirkungen des' J Zweitgeschafts entscheiden.	j
In diesem Zusammenhang habe das Berufungsgericht unter * ; Verletzung des § 286 ZFO nicht berücksichtigt, daß die Ein-tragung der Kläger als Nießbraucher noch zu Lebzeiten des Erblassers erfolgt sei und, da£ die falsche Bezeichnung der f|; Parzelle unschädlich sei, daß die Kläger somit den Nießbrauch!/ an dem Hauegrundstück erworben hätten. Dieser Verfahrensraan- ■! gel habe es an der richtigen Erkenntnis verhindert, daß	|
hier ein zu Lebzeiten vollzogenes Rechtsgeschäft und keine l "getarnte" Verfügung von Todes wegen vorliege.	fl
III.
1. Diese letzte Rüge ist unbegründet, weil die Eintragung des Nießbrauchs nicht auf dem Grundbuchblatt des Haus-
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grundstücks, sondern auf dem Grundbuchblatt eines anderen Grundstücks erfolgt ist«, Zwar ist die Einigung als dinglicher Vertrag auslegungsfähig, so daß die Einigung über die Bestellung eines Nießbrauchs auch bei falscher Bezeichnung eines bestimmten Grundstücks wirksam sein kann und diese Einigung auch dann bindend im Sinne des § 873 Abs. 2 ist, wenn in der notariellen Urkunde das Grundstück falsch bezeichnet ist. Die Entstehung des Nießbrauchs setzt aber die Eintragung der Rechtsänderung auf dem Grundbuchblätt des belasteten Grundstücks voraus (§ 873 Abs. 1 BGB). Daran fehlt es im vorliegenden Pall, so daß der Nießbrauch entgegen der Ansicht der Revision an keinem der Grundstücke entstanden ist (mangels Eintragung nicht am Hausgrundstück,, mangels Einigung nicht an dem anderen Grundstück, auf dessen Blatt die Eintragung erfolgt ist).
2. Begründet/;; ist dagegen die materiell-rechtliche Rüge der Revision. Die Peststellungen des Tatrichters rechtfertigen es nicht, die Einigung über den Nießbrauch als Geschäft zur Umgehung des Testierverbots und damit als nichtig wegen eines GesetzesverStoßes zu kennzeichnen. Der Klage kann jedoch aus anderen Gründen nicht stattgegeben werden, die zur Zurückver-. Weisung des Rechtsstreits zwingen.
a) Der Anspruch auf Bewilligung der Eintragung des Nieß- <; brauche auf dem den Erben gehörigen Hausgrundstück wäre nur begründet, wenn der Erblasser sich zur Bestellung des Nießbrauchs verpflichtet hätte. Darüber fehlen PestStellungen. Soweit das Berufungsgericht aber glaubt, eine solche Verpflichtung der Erben aus § 873 Abs. 2 BGB ableiten zu können, liegt ein Rechtsirrtum vor. "Bindend" im Sinne dieser Vorschrift bedeutet, daß das dingliche Verfügungsgeschäft nicht mehr widerrufen werden kann. Haben die Parteien sich in Wirklichkeit - entgegen ihrem Ausdruck - über die Bestellung des
 
Nießbrauchs am Hausgrundstück geeinigt, so hat die Beurkundung der beiderseits falschen Bezeichnung desselben Vorstellungsobjekts zur Bindung geführt» Bieee Bindung (Unzulässigkeit 4-
 des Widerrufs) entfaltet jedoch keine Verpflichtung dahin, weiterhin dazu mitzuwirken, daß das dingliche Recht im Grund-/ buch eingetragen wird und damit zur Entstehung gelangt» Eine | solche Verpflichtung könnte nur einem obligatorischen Grund- | geschaft entnommen werden» .Ausdrücklich ergibt sich eine solche Verpflichtung aus der Urkunde vom 13. August 1958	|
nicht» Sie könnte - eventuell unter Heranziehung von Umstän-J den außerhalb der Urkunde - im Wege der Auslegung festgestellt werden» Diese tatsächlichen Feststellungen obliegen jedoch •. dem Tatrichter, und schon aus diesem Grunde ist die Zurück- I Verweisung des Rechtsstreits geboten* .	4
Anders wäre es, wenn die Kläger die Feststellung begehr-?f-ten, daß die Parteien sich entgegen ihrem Ausdruck in der Ur-: künde darüber geeinigt hätten, daß der Nießbrauch am Haus-Grundstück bestellt werden sollte und der Erblasser in Y/irk- I
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lichkeit die Eintragung des Nießbrauchs am Hausgrundstück be-f willigt hätte. Zu dieser Feststellung bedarf es keiner Ver- | pflichtung der Erben, zu dem Zwecke der Eintragung des Nieß- <1 brauchsrochts mitzuwirken»	'	r
b) Die vertragsmäßige Verfügung von Todes wegen und die | bindend gewordene letztwillige Verfügung in einem gemein- ■“ j schaftlichen Testament (§ 2271 Abs. 2 BGB) ist gegenüber der letztwilligen Verfügung im übrigen wesentlich dadurch gekennzeichnet, daß spätere Verfügungen von Todes wegen insoweit unwirksam sind, als sie das Recht des vertragsmäßig | Bedachten beeinträchtigen würden ('§ 2289 Abs. 1 BGB)» Durch diese Sanktion wird die vom Gesetz angestrebte Unwiderruf- I lichkeit der vertragsmäßigen Verfügung (Bindung des Erblassers) verwirklicht. Demgegenüber soll der Erblasser in der Verfügung über sein Vermögen durch Rechtsgeschäft unter
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Lebenden nicht* beschränkt sein (§ 2286 BGBÜ«, Da die Verfügung von Todes wegen (Anordnung, die erst mit dem Tod des Erblasser» Wirkung habe» 6öU) und da» Rechtsgeschäft unter Leben- .. den (Verpflichtungs- oder Verfügungsgeschäfte, deren Wirkung bereits zu Lebzeiten des Erblassers eintritt; vgl«.
Lange, Lehrbuch des Erbrechts § 1 VI Nr«, 3), sich nun zwar begrifflich klar trennen lassen, Rechtsgeschäfte unter Lebenden sich jedoch im wirtschaftlichen Effekt weitgehend der Wirkungsweise der Rechtsgeschäfte von Todes wegen annähern lassen (Vergabung auf den Todesfall durch lebzeitige Rechtsgeschäfte; vgl«. Wieacker, Festschrift für Lehmann I, 271; Lange aaO) und diese Art von Rechtsgeschäften auch benutzt wird, um gerade die genannte Sanktion des § 2289 Abs«, 1 BGB zu verhüten, erhebt sich die Frage, in welchem Umfang die Stellung des vertraglich Bedachten in solchen Fällen gesichert v/erden solle Dogmatisch können die mit der genannten Absicht vollzogenen lebzeitigen Zuwendungen auf den Todesfall als Geschäfte zur Umgehung der genannten gesetzlichen Sanktion aufgefaßt v/erden; diese Auffassung führt zur Richtigkeit nach § 134 BGB«, Diese Zuwendungen können aber auch als ein gegen die guten Sitten verstoßendes Zusammenwirken des Erblassers mit dem Partner den Zweitgeschäftes gewertet werden, nach welcher Auffassung die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach §138 Abs«, 1 BGB anzunehmen wäre«. Entscheidend bleibt in jedem Fall die Frage, in welchem Umfang die Rechtsposition, des vertragsmäßig Bedachten geschützt werden soll«.
Die §§ 2287, 2288 BGB wollen schon in gewissem Umfang verhindern, daß der Verfügende den wirtschaftlichen Erfolg der Erbeinsetzung dadurch vereitelt, daß er sein Vermögen unter Lebenden an andere verschenkt« "Andernfalls würde die Vorschrift des § 1953 - jetzt § 2289 BGB -, welche den Erb-, lasser in Ansehung späterer Verfügungen von Todes wegen beschränkt und welche unentbehrlich ist, um der vertragsmäßigen
 Erbeinsetzung die Bedeutung zu sichern, zu leicht und dem praktischen Erfolg nach umgangen werden können, da ein gleiches Ergebnis wie durch Verfügungen von Todes wegen sich durch Schenkungen unter Lebenden erreichen ließe«"
(Motive V, 329)«, Diese Vorschriften betreffen aber die Umgehung durch Schenkung allgemein, ganz ungeachtet ihrer Auswirkungen im besonderen Zusammenhang mit dem Tode des Erblassers, so daß aus diesen Vorschriften allein für den hier zu bestimmenden Umfang des Schutzes des bedachten Dritten nichts Endgültiges entnommen werden kann»
Im Einzelfall wurde in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Übergabevertrag, der einen Hof im Sinne der Höfeordnung zu dem Gegenstand hat, nicht lediglich als ein gewöhn licheo Veräußerungsgeschäft unter Lebenden aufgefaßt, insbesondere weil bei einem solchen Vertrag als vorweggenommene Erbfolge das Hauptgewicht auf der Zuwendung an den Übernehmer liegt und diese Art von Verträgen nach dem Gesetz auch erbrechtliche Wirkungen hat (vgl«, § 17 Abs«, 2 HöfeO)« Diese Verträge werden um ihrer erbrechtlichen Bedeutung willen wie eine Verfügung von Todes wegen behandelt, soweit sie das Recht dos vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen (BGH IM HöfeO § 17 Hr* 4 und § 12 Nr« 3)* Es wird sonach nicht die rechtliche Erscheinungsform, sondern der materiell-rechtliche Gehalt des Rechtsgeschäfts, und zwar in seiner Funktion als letztv/illige Vergabung, nach welcher der Übergabe vertrag eindeutig in den Bereich der erbrechtlichen Planung des Gesetzgebers fällt (vgl« Wieacker allgemein zur letztwilligen Zuwendung auf den Todesfall aaO S« 272), als maßgebend erachtet* Hier tritt der entscheidende Gesichtspunkt, nach welchem die Rechtsstellung des vertragsmäßig Bedachten zu bestimmen ist, zutage« In diesen Urteilen hat der Senat Übergabeverträge, die keine Höfe im Sinne der Höfeordnung zu dem Gegenstand haben, nicht wie Verfügungen von Todes wegen behandelt, weil diese
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Übergabeverträge hinsichtlich der vorweggenommenen Erbfolge keine Sonderstellung erfahren haben«. Es ist im Interesse der Rechtssicherheit daran festzuhalten, daß Rechtsgeschärte unter Lebenden dann Verfügungen von Todes wegen im Sinne des § 2289 BGB gleichgestellt werden können, wenn sie auf Grund gesetzlicher Regelung jedenfalls nicht in vollem Umfang dem Recht der Rechtsgeschäfte unter Lebenden unterstellt sind, vielmehr auch erbrechtlicher Regelung unterworfen sein sollen«,
In der Rechtsprechung des Senats wurde - damit im Hinblick auf die gesetzliche Unterscheidung in § 2301 Abs«, 1 und 2 BGB übereinstimmend - stetig mehr als entscheidendes Kennzeichen eines Rechtsgeschäfts, das einer Verfügung von Todes wegen im Sinne des § 2289 BGB gleichgestellt werden kann, der Umstand betrachtet, daß der Erblasser nicht schon vor seinem Tode das Opfer definitiver Entäußerung gebracht hat, und umgekehrt die Richtigkeit des Rechtsgeschäfts abgelehnt, wenn der Erblasser das damit verbundene Vermögensopfer schon zu seinen Lebzeiten erbracht hat (BGHZ 31, 13* 21;
 LM BGB § fr 2271 Nr» 9 und 11; BV/RotZ 1962, 262)«,
Der Bundesgerichtshof hat weiter in einigen Fällen auch solche Rechtsgeschäfte unter Lebenden, durch welche ein wesentlicher Rachlaßgegenstand schon vom Erblasser selbst übereignet worden ist, als Umgehungsgeschäft erkannt (Urteil vom 8p Juli 1954 - IV ZR 229/53, LM § 2271 Nr«, 4; Urteil vom 26«, Februar 1958 - V ZR 127/56, DRotZ 1958, 654; Urteil vom 17- November 1959 - V ZR 18/59, LM BGB § 2271 Nr. 9 - NJW I960, 524)- In diesen Fällen war der Zusammenhang mit unwirksamen letztwilligen Verfügungen jedoch zu demeist eindeutig gegeben und das im Streit stehende Rechtsgeschäft unter Lebenden dadurch als Umgehungsgeschäft gekennzeichnet«, Der
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Erblasser hatte entgegen der Bindung aus einem vorausge-gangcnen gemeinsamen Testament anderweitig, also unwirksam lotztwillig verfügt und durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden diese unwirksame letztwillige Verfügung ausge-sprochenerraaßen oder in unmittelbarem Zusammenhang vorwegnehmend vollzogen und dadurch eindeutig die Umgehungsabsicht zu dem Ausdruck gebracht«, In einem Pall (Urteil vom 17o November■ 1959) hatte sich der Erblasser überdies am wertvolleren	f
Grundstück den lebenslänglichen Nießbrauch Vorbehalten,	*
das mit der Schenkung für ihn verbundene Opfer also nicht
 schon zu seiner Lebenszeit voll auf sich genommen«. In diesemi
§
Urteil ist auch schon darauf hingewiesen, daß es sich in f diesen Pallen um den Rechtsgedanken der Umgehung des Gesetzes!
handelt und der Ausdruck der "Aushöhlung1* unscharf und ver- |
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wirrend ist»
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Pür den Vermächtnisvertrag gilt grundsätzlich dasselbe, f wie sich aus §§ 2286, 2288, 2289 BGB ergibt, nur jedoch mit | der Maßgabe, daß das bindend verfügte Vermächtnis selbst schon der Unwirksamkeit verfällt, wenn der Erblasser den Vermächtnis gegenständ veräußert (§2169 Abs» i) oder sich auch nur zu veräußern verpflichtet hat (§ 2169 Abs» 2; vgl» BGHZ 26, 264 ; mit Anmerkung Johannsen LM BGB § 2271 Nr«, 6; BGHZ 31, 13, 15}''
Der mit einem Vermächtnis Bedachte hat allenfalls eine bloße f
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tatsächliche Aussicht (Mattem Anm* zu LM BGB § 2271 Nr» 13	|
unter Hinweis auf BGHZ 12, 115, 118/9)» Damit, erweist sich dil
 Stellung des Vermächtnisnehmers so schwach, daß sich die Bin-=
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dung des Verraächtnisgebers fast aufhebt, und zwar um so mehr, ;■
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als ein grundsätzlicher Unterschied bezüglich der tatsächli- | chen, durch den natürlichen Egoismus des Erblassers bewirkten! Bindung bosteht: im Palle der Erbeinsetzung wirkt sich diese | natürliche Haltung im Hinblick auf das Erfordernis des Voll- | zugs der Zuwendung zu Lebzeiten des Erblassers im Sinne der Erhaltung doo Naclilaßvermögens aus; eine Ergänzung im Sinne \
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des § 2287 BGB genügt in der Regelo Im Palle des Vermächtnisvertrags entfällt diese natürliche Bindung im Sinne der Erhaltung des Erbes, v/eil der Erblasser eich durch verteilhaften Verkauf des Vermächtnisgegenstandes sogar umgekehrt bereichern kann (so richtig Hartmann, Zur Lehre von den Erbverträgen 1860 So 80)o Im Palle des Vermächtnisvertrags bedarf daher die Frage, ob nicht neben dem Erbvertrag ein obligatorischer Vertrag (gegenüber dem Vermächtnisnehmer als Vertragspartner oder zu seinen Gunsten) abgeschlossen worden ist, durch welchen sich der Erblasser verpflichtet, über den Ver- ' mächtnisgegenstand eine Verfügung unter Lebenden zu unterlassen, besonderer Prüfung (BGHZ 31, 13, 195 vgl» dazu Lange aaO)» Die Verletzung, eines solchen Vertrags zeitigt Schadensersatzansprüche des Bedachten gegenüber dem Erblasser oder seinen Erben; sie kann bei einem schuldhaften Verhalten des Dritten aber auch zu einer Arglisteinrede gegenüber diesem führen»
Der Tatrichter prüfte im vorliegenden Palle allein an Hand des späteren Verhaltens der Vertragsparteien, ob die wesentlichen Wirkungen des Zweitgeschäfts eintreten sollten und eingetreten sindo Er hebt sonach nur auf die wirtschaftlichen Folgen des Zweitgeschüfts nach dem tatsächlichen Geschehensablauf ab, um hieraus Schlüsse auf die Umgehungsabsicht zu ziehen» Es muß jedoch zuerst von den rechtlichen Folgen des Zwcitgeschüftsä ausgegangen werden, und zwar den Folgen, wie sie sich für die Parteien darsteilten unter Einbeziehung aller Entwicklungsmöglichkeit en» Danach wollte der Erblasser sein bis dahin unbelastetes Hau eirundstück sofort mit dem Nießbrauch zugunsten der Kläger belasten und beide Parteien glaubten auch, dies mit der Eintragung in das Grundbuch erreicht zu haben» Dieser Wille für den Vollzug ist maßgebend (BGHZ 31, 13, 21)» Der Erblasser wollte sich eines wesentlichen Teils des Inhalts seines Eigentums begeben und beschränkte sich demgegenüber auf obligatorische Ansprüche
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gegenüber den Klägerno Nach den Feststellungen des Tatrich-tcro tat er dies in wesentlichen schenkweise, weil dem Kläger keine Forderung gegen den Erblasser zugestanden hat»
Wenn auch dieses Opfer in Anbeti’acht des Alters des Erblassers und dasjenige der Kläger wesentlich mehr zu dem Nachteil der vertraglich bedachten Vermächtnisnehmer ausschlug, so ändert dies nichts an der entscheidenden Tatsache, daß der Erblasser selbst jedenfalls bis an sein Lebensende dieses Opfer auf sich genommen hato Demgegenüber ist nicht wesent- > lieh, daß er nach dem tatsächlichen Ablauf der Dinge sich wirtschaftlich nicht anders stellte, .als er für den Fall ge- :
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standen hätte, daß sein Eigentum unbelastet geblieben wäre« f Auch wenn die Forderung des Klägers gegen den Erblasser nur I
fingiert war, so war insoweit zwar ein entgeltliches Geschäft
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vorgetäuocht, das jedenfalls teilweise eine Schenkung ver- f decken sollte; beide Arten von Rechtsgeschäften waren dem Erb* lasser aber erlaubt» Die Vornahme dieser ausdrücklich er- I laubten Art von Rechtsgeschäften allein läßt nicht erkennen, f daß sie nicht etwa auch vorgenommen worden wären, wenn die erbrechtliche Bindung nicht bestanden hätte, der Erblasser vielmehr alsdann eine letztwillige Verfügung getroffen hätte.
Auch die - unterstellte - Erklärung des Erblassers, die IJioßbrauchsregelung in dem Erbvertrag sei ein Fehler gewesen,| läßt nicht den Schluß zu, die Bestellung des Nießbrauchs zugunsten der Kläger stelle ein Umgehungsgeschäft dar, da diese Beurteilung nicht ausschloß, einen solchen Fehler durch ein (erlaubtes) Rechtsgeschäft unter Lebenden zu korrigieren
 Im übrigen geht der Vortrag des Beklagten dahin, daß der Erblasser sehr genau und bestrebt gewesen sei, seine Kinder gleichzustellen; im Jahre 1958 habe er aber nach dem Tod seiner Ehefrau dem Drängen der Kläger nicht mehr die * nötige Widerstandskraft entgegensetzen können (Bl« 180, 181 G^]
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Danach hätte der Erblasser nicht kraft eigener Willensbildung, sondern auf den Druck der Kläger hin gehandelt; im Interesse der Kläger lag jedoch nicht eine letztwillige Verfügung, die dem Erblasser verboten gewesen wäre, und dementsprechend lag ihnen auch nicht an einer Umgehung dieses Verbots, sondern vielmehr an der sofortigen Vollziehung des Rechtsgeschäfts, wie es tatsächlich auch vorgenommen worden ist»
Zu beachten ist im vorliegenden Fall endlich, daß dem Erblasser nach den bisherigen Feststellungen in die Hand gegeben war, durch Weggabe des Vermächtnisgegenstandes, hier des Nießbrauchsrechts am Hausgrundstück, die Unwirksamkeit des Vermächtnisses herbeizuführeno
c) Sollte ein Verpflichtungsgeschäft zur Bestellung des Nießbrauchs zugunsten der Kläger festgestellt werden können oder die Kläger ihren Klagantrag auf Feststellung des Inhalts des dinglichen.Vertrags und der Eintragungsbewilligung umstellen, so bliebe weiter der Vortrag des Beklagten unter dem Gresichtspunkt zu prüfen, ob die Bestellung des Nießbrauchs, nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs» 1 (sittenwidrige Willensbeeinflussung des Erblassers) nichtig wä?e Der Tatrichter hat festgestellt s Di $ Forderung des Klägers, zu ... deren Sicherung der Nießbrauch nach Nr«, 4 des Vertrags bestellt werden sollte, habe nicht bestanden und sei nur vorgeschoben worden«, Die zugesagte Leibrente sei ein Teil der Miete gewesen, die dem Erblasser schon aus Eigentum ziXgestan- .. den habe«, Die Kläger haben danach in Wirklichkeit nur die Beerdigungskosten und die Pflicht zvp Verpflegung übernommen» ; Diese beurteilt sich wesentlich nach dem Gesundheitszustand des Erblassers, der nach dem Vortrag des Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkennbar schlecht gewesen ist»
Die Beklagten trugen weiter vor, die Kläger hätten jede Fühlungnahme zwischen dem Erblasser und den übrigen Söhnen ver-)	hindert	und	den	Kräfteverfall des Greises und sein Gefühl,

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in seinem Hause auf die Kläger angewiesen zu sein, dazu auogenutzt, entgegen seinem natürlichen Empfinden und der gemeinsamen Planung, wie sie im Erbvertrag niedergelegt wor-den sei, den Erblasser dahin gebracht, sie gegenüber den; übrigen Söhnen und ihren Ehefrauen unverhältnismäßig zu bevorzugen» Bestätigt sich dieser Sachverhalt, so kann wegen des auffälligen Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung in Verbindung mit einer verwerflichen Gesinnung^ der Kläger der Vertrag wegen Verstoßes gegen die guten Sitten! nichtig sein (vgl» BGH LM BGB § 138 (Ba) Nr» 2)»	J
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Sonach v/ar das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten tat rieht er liehen Prüfung unter den aufgeworfenen rechtlichen Gesichtspunkten an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidving über die Kosten der Revisioi. zu übertragen war»
Dr» Tasche	Br»	Augustin	Dr.	Piepenbroclc
 Offterdinger
Rothe