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BGH · V ZR 139/57

Gericht: BGH · Aktenzeichen: V ZR 139/57

Täger vom Urkundenprozeß erst in der Be-anz ab, so ist die Nichtzulassung einer ‘des Beklagten, wenn überhaupt, nur in rs gelagerten Aus nähme fällen möglich. hat der V* Zi auf die mündll unter Mitwirki der Bunde sri et tag und Br« Ms vlilsenat des Bundesgerichtshofs che Verhandlung vom 25. die Revision der Beklagten wird das Urteil ilsenats des Oberlandesgerichts in Köln Uni 1957aufgehoben. In der Berufungsinstanz haben die Kläger vom Urkundenprozeß Abstand genommen und ihre Klage umgestellt auf Befreiung von ihrer Zahlungspflicht in der genannten Höhe gegenüber dem Finanzamt. Io Das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage ist trotz Vorliegens einer vollstreckbaren Urkunde von den Vorinstanzen mit Recht bejaht. Das Landgericht stellt zutreffend darauf ä>, dsß die Höhe der Schuld, von der befreit werden soll, in dieser Urkunde nicht beziffert ist. jmtrieb bekämpft hätten, sei nicht zu beanstanden, da die Bescheide auf ihren eigenen Angaben beruhten und, wie das Rechtsmittelverfahren ergeben habe, objektiv richtig gewesen seien, es auch Sache der Beklagten gewesen sich vor Kaufabschluß über die steuerliche Veranlagung des gekauften Gutes ein genaues Bild zu machen» 1« Die Revision hält Dissens (§ 155 BGB) für gegeben und bei djr gegenteiligen Peststellung des Berufungsgerichts Auslegungsrcgeln (§§ 135» 157 BGB) für verletzt» Sie meints der Umfan» der hier interessierenden Käuferleistung (uVer-äußerungs Gewinnsteuer") sei von mehreren unbestimmten Faktoren abhängig gewesen, nämlich von dem sonstigen Einkommen der steuerpflichtigen Kläger, von der Aufteilung des Kaufpreises und damit des Veräußerungggewinns im In-ncnvorhältnis zwischen den beiden Klägern, was diesen selbst überlassen gewesen sei, und schließlich vom freien Ermessen des Finanzamts bei der Bemessung des Steuersatzes» las Berufungsgericht habe daher prüfen müssen, ob die Beklagten nach ausreichender Belehrung bereit gewesen seien, diese Unsicherheitsfaktoren auf sich zu nehmen; nur bei Bejahung sei die getroffene Auslegung erlaubt gewesen; 19) , die Beklagten hätten zur Zeit des Vertragsschlusses "gewußt, daß sic in Abschnitt V c eine besondere, in ihrer Art und Bemessung von der Art ....der WertZuwachsSteuer wesentlich abweichende .... Widerspruch zwischen dem Parteivortrag und der Feststellung liegt indessen nicht vor, Bonn der rtrag hatte ersichtlich eine Ähnlichkeit in an-€j Ziehung im Auge als die Urteils fest Stellung: die Gleichheit des Anknüpfungspunktes für die ng (Wertzuwachs bzw. a) Ein Abstehen vom Urkundenprozeß ist in erster Instanz ohne weitere Voraussetzung zulässig (§ 596 ZPO). In tanz wird es, wie die Revision nicht ver-etzt durchaus herrschenden Meinung in sinngemäßer Anwendung des § 264 ZPO unter den gleichen Voraussetzungen wie e..ne Klagänderung zugelassen, nämlich (seit der Zivilprozeßnovelle von 1933) hei Einverständnis des Gegners oder be:. Die Wirkung eines solchen zulässigen Abstehens in zweiter Instanz ist nicht, daß das Berufungsgericht ohne Prüfung zur Sache entsprechend § 538 Hr. 1 und 4 ZPO das Urteil erster Instanz aufheben und di; Sache dorthin zurückverweisen mttßbe (so die Revision mi ; KG aaO; OLG Koblenz HJW 1956, 427; Schneider, JW 1934, 2829; Söller, ZPO 9. schon kn sich nicht sehr zweckmäßig, da dann ein Abstehen von Urkundenprozeß in der Berufungsinstanz für den Kläger wenig Wert hätte (Levis, JW 1931» 2039 Arun»); dazu kommt, daß eine Zurückverweisung seit dein Vercinheitli-chungsgesotz von 1950 auch für die gesetzlichen Fälle nicht mehr zwingend vorgeschrieben ist (§ 540 ZPO)» Daß auf diese Weise Cureh Vorgänge im Rahmen des zweitinstanzlichen Verfahrens ein noch in erster Instanz anhängiges Hostverfähren gegenstandslos wird, stellt zwar ira Gesamtaufbau des Zivilprozesses eine Systemwidrigkeit dar; sie ist jedoch 1950 von Gesetzgeber selbst durch Schaffung des § 540 ZPO grundsätzlich eingeführt worden (vgl. 73)• In gleicher Richtung liegt die vom Bundesge-* richtshjf bejahte Möglichkeit, bei Anfechtung eines Teilurteils dm noch in erster Instanz anhängigen restlichen Prozeßs soff durch in zweiter Instanz gestellte Erweiterungsanträge des Klägers oder sogar des Beklagten in die Berufungsinstanz zu ziehen (BGHZ 8, 383; BGH NJW 1954, 640, insoweit :.n BGHZ 11, 175 nicht abgedrucktvgl» bereits RGZ 171, 129)» Die im Schrifttum erhobenen Bedenken wegen einer zeitwei: .igen Doppelanhängigkeit'in zwei Instanzen (für den Fall der Klagerweiterung bei Teilurteils Lent An. zu BGH 5JW 195' aaO; für den Fall des Abstehens vom ürkundenpro-zeß; Levis aaO) sind ohne praktische Bedeutung; denn das Verfahren der unteren Instanz wird in derartigen Fällen durchweg tatsächlich nicht betrieben werden können, weil sich die Akten bei der oberen Instanz befinden» Nach allem ist der Senat der Auffassung, daß das Abstehen vom Urkundenpro- Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Entscheidung nicht in entsprechender Anwendung des § 270 ZPO einer Bachprüfung in der Revisionsinstanz entzogen ist«, Denn e:.ne etwa zulässige Nachprüfung ergibt, daß die Bejahung de:p Sachdienlichkeit keinen Rechtsvorstoß enthält«, n weist darauf hin, daß zu Gunsten der Klä-;anzliche Urteil, das wegen der damaligen frkundenprozeß) ohne Sicherheitsleistung reckbar war (§ 708 Nr. 4 ZPO), noch fortberuf ungsgericht die einstweilige Einstellung reckung daraus nur gegen Sicherheitsleis bung 000 DM) bewilligt und die beantragte Strei-heitslsietung abgelehnt habe; die Zulas-ns vom Urkundenprozeß ohne Beseitigung der ndenprozeß geltenden unbedingten voyläufi-rkeit stelle sine Verkennung des Begriffs it dar. Es kann dahingestellt Beseitigung der unbedingten vorläufigen t des erstinstanzlichen Urteils im Hinbliok vom Urkundenprozeß in zweiter Instanz h und etwa sogar geboten gewesen wäre,.sei Denn falls eine sou che Möglich-tand, liegt ein etwaiger Rechtsverstoß des Berichts zwar darin, daß es die unbedingte Voülstreck-des erstinstanzlichen Urteils nicht beseitigt hat, )ht darin, daß es den Übergang ins ordentliche vqi*-sugelassen hat* Bestand aber done Möglichkeit nicht, spricht es dem Gesetz, daß die Beklagten bei eichen Verfahrensläge (Abstehen vom Urkundenprozeß in Instanz) jenen Nachteil grundsätzlich in Kauf neh-kann dann zwar vielleicht im Binzelfall dem Buru-richt Anlaß geben, die Sachdienlichkeit des Abate“ verneinen, macht aber das Abstchen nicht grundsätz-jachdienlich. Im übrigen die Bejahung der Sachdienlichkeit bereits im Bevern 3o August 1955 ausführlich begründet und darauf 1 Bezug genommen (BU 16); ein Rechtsverstoß ist ijrbei nicht ersichtlich. Insbesondere kann dem münd-Vortrag der Revision nicht gefolgt werden, eine sonst oh § 529 ZPO mögliche Bescbneidung des Vorbringens agten müsse dazu führen, die Sachdienlichkeit des vom Urkundenprozeß in zweiter Instanz zu verneine Brwägung spielt nicht schon hier, sondern erst Präge der Anwendbarkeit des § 529 ZPO selbst eine hinten 3). Gegen diese Annahme bestehen weder deshalb Bedenken, weil das Verfahren in der Berufungsinstanz schwebt, noch deshalb, weil es aus einem Urkundenprozeß hervorg»gangen ist (ebenso in letzterer Hineicht für den Anwendung auch nicht unbedenklilc das seiner eigene dern auch) der nicht statthaftejB stanz, die er d< gang* ins ordentltl Instanz unter le § 279 ZPO) verlije vorliegenden § 529 Abs. 5 ZPO Verschulden des § 529 Abs. 2, 3) bei zweitinstanz|L haupt anwendbar nicht abschließe nach dem Gesagten zulässige Abstehen vom zweiter Instanz wird allerdings ein fahren" (§ 596 ZPO) vor dem Berufungsgert, wofür grundsätzlich die Vorschriften ahrens, nicht des erstinstanzlichen Ver-Die hieraus an sich logisch zu folgernde s § 529 ZPO ist jedoch deshalb praktisch h, weil dadurch (nicht nur der Kläger, der n Antragstellung zuzuschreiben hätte, son-Bjoklagte für sein im Urkundenprozeß etwa Vorbringen (§ 598 ZPO) zu der ersten In-'ch den erst nachträglich erfolgten Übor-iche Verfahren verlor, auch noch die zweite iehteren Voraussetzungen (§ 529 gegenüber ren kann. Das gilt besonders für den im erhobenen Aufrechnungseinwand, der nach bei Unsachdienlichkeit auch ohne jedes Beklagten (anders als in den Fällen von unzulässig wäre. Ifichtzulas-sung besonders strenge Anforderungen gestellt werden, damit das Verfahren in seiner Wirkung nicht weitgehend zu einer Beschränkung des rechtlichen Gehörs für den Beklagten führt. las gilt insbesondere für die Verneinung der Sach-keit einer Aufrechnung nach § 529 Abs. 5 ZPO. denn hier r Grund für den Verlust der ersten Insbanz in der es Beklagten, in Pällon wie clan vorliegenden jedoch (en des Klägers. Dis Minderung etwas grundsätzlich anderes als der zur eilte Schadensersatzanspruch aus § 463 BGB; sie ist in den 5'atsacheninstanzen nicht geltend gemacht worden, obwohl sic eine dahingehende Willenserklärung (das »Verlangen", § ^62 BGB) erfordert. Es muß zwar, ebenso wie die Hinderung, vom Beklagten geltend gemacht werden, und zwar durch eine auf einstweilige Verweigerung der SchuldnerlepLstung (hier? Aber die Erklärung der Beklagten, sie wollten die Klagforderung unter Berufung auf ihre Schadens ersatzgegen-’orderung (durch Aufrechnung) endgültig zu dem Erlöschen bringen, enthalt in der Regel zugleich stillschweigend die weniger weitgehende Erklärung, sie wollten die Klagforderung aus demselben Grunde (durch Zurückbehaltungsrecht) in der Durchsetzung hemmen; dies jedenfalls hilfsweise für den fall, daß die primär gewollte weitergehende Wirkung nicht erreicht werde (wie hier men-gels der Aufrechnungsvoraussetzungon). 220 für anwendbar (vgl 3GZ 73, !?*:-}, so war eine Zurückweisung schon deshalb unzulässig, weil eine grobe Nachlässigkeit oder gar Verschleppungsabsicht der Geklagten ersichtlich nicht vorliegt, Die Revision weist,’ wenn auch in anderem Zusammenhang mit Recht darauf hin, daß den 3eklagton die Geltendmachung des Gegeirechts bereits in erster Instanz wegen seiner damaligen prozessualen Unzulässigkeit nicht anzusinnen war; sollte das Berufungsurtoil im gegenteiligen Sinne zu ver-.stehen sein, so wäre es insweit rcchtsfehlerhaft. November 1956 unter Überreichung eines Schriftsatzes gleichen Datums erklärt worden iat; dazwischen lag aber die Verfahrensaussetzung wegen des finanzgerichtlichen Verfahrens, die durch Beschluß vom 3» August 1955 verfügt und erst auf Schriftsatz der Qäger vom 21. November 1956 beendet wurdej die zeitliche Möglichkeit, den Aufrechnungseinwand früher zu bringen, war daher nicht allzu groß, insbesondere genügt die Nichtausnutzang des Zeitraums zwischen 13« Juli und 3* August 1955 noch nioht zur Bejahung einer groben Nachlässigkeit. Zudem war diese etwaige Verspätung für eine Verfahrensverzögerung nicht ursächlich, da auf den Verhandlungstermin vom 7* November 1956 noch nicht Urteil, sondern erst Beweisbeschluß mit anschließender weiterer Beweisaufnahme erging. Ns .wäre tungsrechts still sei es für die g klagten erklärte Vollstreckung au|s es für den hier lungsübernahme) Ügung des Pinadz rage bedarf noc ob das Zurückbehaltungsrecht materiell be-der Senat noch nicht abschließend ermöglich, daß die Ausübung eines Zurückbehal-schweigend vertraglich ausgeschlossen ist, anze Kauferleistung durch die von den Be-Unterwerfung unter die sofortige Zv/angs-der Kaufurkunde {dort Abschnitt VI), sei in Betracht kommenden Kaufpreisteil (Erfül-wegen der Notwendigkeit pünktlicher'Befrie-amts, oder aus sonstigen Gründen.

Zitierte Normen: § 121 BGB § 596 ZPO § 387 BGB § 529 ZPO
BGBHöheInstanzBerufungsgerichtZPOUrkundenprozeßKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewsrl t Ja Amtliche Samplings Ja
ZPO §§ 596, 529
a) Bas Abstehet. Instanz ault das Gericht
b) Steht der K rufungsinst Aufrechnung ganz besond^
vom ürkundenprozeß ist in der Beruf ungs-ssig, wenn der Beklagte einwilligt oder es für sachdienlich erachtet«
Täger vom Urkundenprozeß erst in der Be-anz ab, so ist die Nichtzulassung einer ‘des Beklagten, wenn überhaupt, nur in rs gelagerten Aus nähme fällen möglich.
BGH, Uri. V. 2 >
Februar 1959 - ZB 139/57 - OBG- Köln
'	IiG	Aachen
V ZR 139/57
Verkündet Jim 25* Februar 195 9 Hirth, Justizangentellter als Urkundsbeamter der (Geschäftsstelle
t m Kamen des Volkes In dem Rechtsstreit
1, 2.
des Landwir-der Ehefrau
 beide wobnhift in
;s Wilhelm B Hubertine D
Beklagte und Revisionskläger, Prozeßbevolljaächtigters Rechtsanwalt Br.	-
gegen
1 o den landwirft Albert S t 20 die Ehefrau Hilde W
beide wohnhaft in Stift A
Kläger und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevoliljmäohtigters Rechtsanwalt Br*
hat der V* Zi auf die mündll unter Mitwirki der Bunde sri et tag und Br« Ms
 vlilsenat des Bundesgerichtshofs che Verhandlung vom 25. Februar 1959 ng des Senatspräeidenten Br. fasche und ter Br. Fiepenbrock, Br. Rothe, Br. Frei-ttem
 für Recht erkannte
 Auf des 2 a Ziih vom 26. J
Bie
 Entscheid^
die Revision der Beklagten wird das Urteil ilsenats des Oberlandesgerichts in Köln Uni 1957aufgehoben.
Sache wird zur anderweiten Verhandlung und ng an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird.
Von Rechts wegen
 
Tatbestands
 Die Beklagten! kauften im Jahre 1952 von den Klägern (sin Gut in der Pfalz für 370 000 TM und weitere Gegenleistungen, daruni er die Übernahme der «die Verkäufer treffenden Veräuß«rungsgewinnsteuer«. Die Parteien streiten um die Bedeutung dieser Klausel. Die Kläger verstehen iLarunter die vom Veräußerungsgewinn zu entrichtende Einkommensteuer sowie die darauf entfallende Abgabe Notopfer Berlin, die durch inzwischen rechtskräftig gewordene Steuerbescheide des Pimmzamts für den Erstkläger auf insgesamt 24 092,35 MI und für die Zv/eitklägerin auf insgesamt '
18 274,05 MI festgesetzt wurden» Die Beklagten halten die Klausel für gegenstandslos, weil es eine «Veräußerungsgev/inn-steuer” als solchje nicht gebe und eine Übernahme von Einkommensteuer und Ko topf er Berlin mangels Kenntnis der individuellen Einkc mmensverhältnisse der Kläger für die Beklagten auch unzu demutbar gewesen sei; sie machen weiter Dissens und argl: stiges Bichtbekämpf en der Steuerbescheide durch die Kläger geltend.
D^s Landgericht hat der im TJrkundenprozess erhobenen $ilage auf Zahlung jener insgesamt 42 366,40 MI (für Rechnung der Kläger^I an das Finanzamt durch Vorbchaltsurteil stattgegeben.
In der Berufungsinstanz haben die Kläger vom Urkundenprozeß Abstand genommen und ihre Klage umgestellt auf Befreiung von ihrer Zahlungspflicht in der genannten Höhe gegenüber dem Finanzamt. Die Beklagten haben diesen Änderungen widersjrochen und fürsorglich die Aufrechnung mit einer gleiclhohen Schadensersatzforderung wegen an-
.  
geblichen Sachmangels (stauende Nässe) erklärt, v/egen dessen auch ein Rechtsstreit zwischen ihnen und ihren Pächter schwebt.
Das Oberlandesgericht hat die Beklagten in Abänderung des land gerichtlichen Urteils vorbehaltslos zur begehrten Schuldbefreiung verurteilt.
Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf KlagAbweisung weiter. Die Kläger bitten um Zurückweisung der Revision.
EntscheidungSjgründe.»
Io
 Das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage ist trotz Vorliegens einer vollstreckbaren Urkunde von den Vorinstanzen mit Recht bejaht. Das Berufungsgericht geht stillschweigend hiervon aus. Das Landgericht stellt zutreffend darauf ä>, dsß die Höhe der Schuld, von der befreit werden soll, in dieser Urkunde nicht beziffert ist. Darüber hinaus ergibt sich das Rechtsschutzbedürfnis schon daraus, daß die Beklagten materiellrechtliche Einwendungen erheben.
II.
In jnaterieller Hinsicht führt das Berufungsgericht
 aus:
'»Vetäußerungsgewinnsteuer1* im Sinne der fraglichen Ver
~ 4 ~
tragsklausei sei de Einkommens t eufc Notopfer Bei’lin. ihrer Abhängigkc kommensteuergcsett
 stimmbar,‘die Kl
 Ne
Bissens liege ni stimmend auf ein ger und Befreiun gev/inn möglichere sen; daß die Par stung keine klare: ihre vertragliche ihre Beweggründe Dieser auf den sich aus dem obj gehenden' Vertragt wait der Beklagte: der gleichen Ric und Abschnitt aufnähme, wobei die Zeugenaussage abstellt, die es hältnisses für g
XV t
die vom Veräußerungsgewinn zu entrichten-r sowie, die darauf entfallende Abgabe Zwar sei die Höhe dieser Abgaben wegen Lt vom übrigen Einkommen (§ 34 des Ein-zes) zunächst unbestimmt; aber sie sei beausei also nicht schon deshalb unwirksam» j cht vor; der Vertragswille sei überoin-en Nettopreis von 370 000 DM für die Klä-g der Kläger von den durch don Veräußerungseise auszulösenden Abgaben gerichtet gewe-beien über die mögliche Höhe dieser Bela-n Vorstellungen gehabt hätten, berühre Einigung nicht, sondern hätte allenfalls und Tffillensbildungen beeinflussen können, ttoerlös gerichtete Vertragsv/ille ergebe j|ektiv nächstliegenden ftortsinn, der dahin-auslegung durch den früheren eigenen An-sn selbst, aus der Übernahme sonstiger in itung liegender Leistungen nach Abschnitt V Nr. 6 des Vertrags, sowie aus der Boweis-ias Berufungsgericht im wesentlichen auf n der Ehefrau und der Mutter des Klägers trotz ihres verwandtschaftlichen Verlaubhaft hält.
» Ein etwaigeb Anfechtungsrecht der Beklagten wegen Irrtums (Vorstellung einer wesentlich niedrigeren oder game anderen Steuerart) sei nicht unverzüglich ausgeübt (§ 121 BGB).
- 5-~
Arglist und Vertragsuntreue der Kläger werden verneint» Dali sie ihre Binkommensverhältnisse trotz ihrer Bedeutung für die Steuerbemessung den Beklagten nicht offenbarten, sei nicht zu beanstanden, da die Beklagten eine solche Offenbarung nicht gefordert hätten und angesichts der Ungewißheit der Parteien darüber, was man sich-unter Veräußerungsgewinnsteuer im einzelnen vorzustellen habe, die Notwendigkeit einer Offenbarung für die Kläger nicht erkennbar gewesen sei» Daß die Kläger die Steuerbescheide nicht aus ^ifenei.,-. jmtrieb bekämpft hätten, sei nicht zu beanstanden, da die Bescheide auf ihren eigenen Angaben beruhten und, wie das Rechtsmittelverfahren ergeben habe, objektiv richtig gewesen seien, es auch Sache der Beklagten gewesen sich vor Kaufabschluß über die steuerliche Veranlagung des gekauften Gutes ein genaues Bild zu machen»
Die .Angriffe der Revision gegen diese Ausführungen sind
 unbegründet
1« Die Revision hält Dissens (§ 155 BGB) für gegeben und bei djr gegenteiligen Peststellung des Berufungsgerichts Auslegungsrcgeln (§§ 135» 157 BGB) für verletzt» Sie meints der Umfan» der hier interessierenden Käuferleistung (uVer-äußerungs Gewinnsteuer") sei von mehreren unbestimmten Faktoren abhängig gewesen, nämlich von dem sonstigen Einkommen der steuerpflichtigen Kläger, von der Aufteilung des Kaufpreises und damit des Veräußerungggewinns im In-ncnvorhältnis zwischen den beiden Klägern, was diesen selbst überlassen gewesen sei, und schließlich vom freien Ermessen des Finanzamts bei der Bemessung des Steuersatzes» las Berufungsgericht habe daher prüfen müssen, ob die Beklagten nach ausreichender Belehrung bereit gewesen seien, diese Unsicherheitsfaktoren auf sich zu nehmen; nur bei Bejahung sei die getroffene Auslegung erlaubt gewesen;
somit lie
 ge der Tatbestand des Dissenses vor«
 
Me Rüge istn unlategrüMeitBaß ddje Beklagten vor Vertrags sehluß über die vorhandenen Unsicherheit sfaktoi’en be-Lehrt waren, ist : licht Voraussetzung für die Reststellung, laß sie diese Unsicherheit und das damit verbundene Risiko bewußt in Kauf nahmen» Gerade ein solches bev/ußtes Inkauf > nehmen aber bejaht das Berufungsgericht durch die Reststellung, "daß die Parteien unter Veräußerungsgewinnsteuer Abgaben von ihnen noch unbekannter Höhe verstanden haben, die vom Veräußerungsgewinn, also von einem Teil des Verkaufserlöses zu entrichten waren und diesen mithin schmälern mußten, und daß sie versichert haben, diese Mehrbelastung der Kläger sollte vor der (richtigs den) Beklagten übernommen, werden”, wobei "c en Parteien die genaue Kenntnis der steuerlichen Begriffe und der nach Anzahl und Höhe im einzelnen anfallenden Abgaben und Steuern fehlte" (BIT S.22). Damit hat das Berufungsgericht ohne Rcchtsirrtum Willenseinigung der Parteien bejaht. Die Geltendmachung von Disgens enthält isinen unzulässigen Angriff gegen die tatrichterliche Bewsiswürdigung.
2. Eine Verffahrensrüge richtet sich gegen die Reststellung dos Berx£ung&urteils (S. 19) , die Beklagten hätten zur Zeit des Vertragsschlusses "gewußt, daß sic in Abschnitt V c eine besondere, in ihrer Art und Bemessung von der Art .... der WertZuwachsSteuer wesentlich abweichende .... Steuer übernehmen". Die Revision weist darauf hin, die Kläger selbst hätten vorgetragen, daß die Beklagten vom Erstkläger dahin informiert worden seien, die Veräußerungsgewinnsteuer sei "so etwas ähnliches wie die frühere Wertzuwj.chssteuer" - und, wie zu ergänzen ist, die Beklagten hätten sich diesen Vortrag zu eigen gemacht an diesen Vortrag seien Kläger und Berufungsgericht gebunden gewesen.
 
Urteils Parteivc derer B dort waz Bestens hier dag Abgaben
 Bi*. Widerspruch zwischen dem Parteivortrag und der Feststellung liegt indessen nicht vor, Bonn der rtrag hatte ersichtlich eine Ähnlichkeit in an-€j Ziehung im Auge als die Urteils fest Stellung: die Gleichheit des Anknüpfungspunktes für die ng (Wertzuwachs bzw. Veräußerungsgewinn) gemeint, egen die Verschiedenheit der Berechnungsart der
 zu
Abelr selbst wenn der gerUgte Verstoß vorläge, würde das Urteil auf ihm nicht beruhen» Wie bereits ausgeführt (oben 1}, gründet sich das Berufuagsurteil entscheidend auf die Überzeugung des Berufungsgerichts, daß die Kläger den bezifferten Kaufpreis "netto" haben und alle durch den Verkauf entstehenden abgabemäßigeil Belastungen auf die Beklagten abwälzen wollten, daß die Beklagten dies erkannten und billigten und daß beide Vertragsteile keine klare Vorstellung von Art und Höhe dieser Belastung hatten, die Beklagten also bewußt ein Risiko auf sich nahmen« Biese Überzeugung hat das Berufungsgericht aus einer Reihe von Erwägungen gewonnen, unter denen die beanstandete nur eine untergeordnete Rolle im Rahmen der Beweiswürdigung spielt« Für die Oberzeugung von der bewußten Bisikoübernabme durch die Beklagten war es ersichtlich ohne Bedeutung, ob die Beklagten an eine mehr oder weniger weitgehende Ähnlichkeit zwischen der sogenannten Veräußerungsgewinnsteuer und der früheren Wert Zuwachse teuer glaubten oder nicht« Ber beanstandete Satz des Berufungsurteils enthält also nur eine beiläufige Bemerkung, keine für den Bestand des Urteils wesentlich a Feststellung«
III.
Dagjegen ist die Art der Verfahrensgestaltung des Berufungsgerichts nicht in allem rechtsirrtumsfrei.
 
I 6
Das Abslehen der Kläger vom Urkundenorozeß ist
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gen der Annahme der Revision ohne Recfats-hdienlieh zugelassen worden»
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 der Berufungsins kennt, von der ,
a)	Ein Abstehen vom Urkundenprozeß ist in erster Instanz ohne weitere Voraussetzung zulässig (§ 596 ZPO). In
 tanz wird es, wie die Revision nicht ver-etzt durchaus herrschenden Meinung in sinngemäßer Anwendung des § 264 ZPO unter den gleichen Voraussetzungen wie e..ne Klagänderung zugelassen, nämlich (seit der Zivilprozeßnovelle von 1933) hei Einverständnis des Gegners oder be:. Sachdienlichkeit (KG JW 1931» 2059 und 2040? OLG Stuttgart JW 1938, 1416$ Rosenberg, Zivilprozeßrecht 7. Auf1. { 158 II 2? Stein/Jonas/Schönke, ZPO 17. Auf].
§ 596 I? Wieczoi’ek, ZPO § 596 A II o; Bauwbach/Lauterbach,
ZPO 25. Aufl. § 596 Anm. 1 B; enger - nur bei Einverständnis, nicht auch bei Sachdienlichkeit - Hikisch, Zivilprozeßrecht 1950 S, 5-7, unter zeitlich überholter Berufung auf Rosenberg, 3. Aufl. sowie ZÖller, ZPO 9. Aufl. § 596 Anm. i;'v-für die frühere Rechtslage RG JW 1898 , 246 Hr. 6 una JW .
1926, 579* Helluig/Oertmann, System des deutschen Zivilprozeßrechts 2. $e:il 1919 S. 60 zu Fußnote 12). Die Wirkung eines solchen zulässigen Abstehens in zweiter Instanz ist nicht, daß das Berufungsgericht ohne Prüfung zur Sache entsprechend § 538 Hr. 1 und 4 ZPO das Urteil erster Instanz aufheben und di; Sache dorthin zurückverweisen mttßbe (so die Revision mi ; KG aaO; OLG Koblenz HJW 1956, 427; Schneider, JW 1934, 2829; Söller, ZPO 9. Aufl. § ,538 zu Hr. 4 und § 596 Anm. 13), sondern daß der Rechtsstreit .in zweiter Instanz ins orden bliche. Verfahren übergeht und damit das noch in erster Cnstanz anhängige Hachverfahren gegenstandslos wird (OLG Stuttgart aaO sowie das übrige genannte heutige Schrifttum). Eine rein formale Zurückverweisung wäre
 
schon kn sich nicht sehr zweckmäßig, da dann ein Abstehen von Urkundenprozeß in der Berufungsinstanz für den Kläger wenig Wert hätte (Levis, JW 1931» 2039 Arun»); dazu kommt, daß eine Zurückverweisung seit dein Vercinheitli-chungsgesotz von 1950 auch für die gesetzlichen Fälle nicht mehr zwingend vorgeschrieben ist (§ 540 ZPO)» Daß auf diese Weise Cureh Vorgänge im Rahmen des zweitinstanzlichen Verfahrens ein noch in erster Instanz anhängiges Hostverfähren gegenstandslos wird, stellt zwar ira Gesamtaufbau des Zivilprozesses eine Systemwidrigkeit dar; sie ist jedoch 1950 von Gesetzgeber selbst durch Schaffung des § 540 ZPO grundsätzlich eingeführt worden (vgl. auch § 538 Abs» 1 Kr. 3 Ende') und entspricht der neueren Entwicklung unseres Zivilprozeßrechts zur Zusammenfassung und Beschleunigung, zu deren Gunsten das Interesse der Parteien an vollständiger Ausachöpfung aller Instanzen für den gesamten Prozeßstoff ii den Hintergrund gedrängt wird (vgl» bereits BGHZ 1» 65? 73)• In gleicher Richtung liegt die vom Bundesge-* richtshjf bejahte Möglichkeit, bei Anfechtung eines Teilurteils dm noch in erster Instanz anhängigen restlichen Prozeßs soff durch in zweiter Instanz gestellte Erweiterungsanträge des Klägers oder sogar des Beklagten in die Berufungsinstanz zu ziehen (BGHZ 8, 383; BGH NJW 1954, 640, insoweit :.n BGHZ 11, 175 nicht abgedrucktvgl» bereits RGZ 171, 129)» Die im Schrifttum erhobenen Bedenken wegen einer zeitwei: .igen Doppelanhängigkeit'in zwei Instanzen (für den Fall der Klagerweiterung bei Teilurteils Lent Anm. zu BGH 5JW 195' aaO; für den Fall des Abstehens vom ürkundenpro-zeß; Levis aaO) sind ohne praktische Bedeutung; denn das Verfahren der unteren Instanz wird in derartigen Fällen durchweg tatsächlich nicht betrieben werden können, weil sich die Akten bei der oberen Instanz befinden» Nach allem ist der Senat der Auffassung, daß das Abstehen vom Urkundenpro-
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zeß in der Berufungsinstanz Bei Einverständnis des Gegners oder Sachdienlichkeit zulässig ist mit der Wirkung, daß der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren der zweiten Instanz anhängig wird«,
b)	Bas Ber ifungsgericht hat die Sacndienlichkeit dieses Übergangs bejaht. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Entscheidung nicht in entsprechender Anwendung des § 270 ZPO einer Bachprüfung in der Revisionsinstanz entzogen ist«, Denn e:.ne etwa zulässige Nachprüfung ergibt, daß die Bejahung de:p Sachdienlichkeit keinen Rechtsvorstoß enthält«,
Die Revisif ger das erstins Verfahrensart ( vorläufig volle s band und das B<k der Zwangsvolls (in Höhe von 50 cftung der Sichel* sung des Absteho nur für den Urku gen Vollstrecfcbn der Sachdienlicnke
n weist darauf hin, daß zu Gunsten der Klä-;anzliche Urteil, das wegen der damaligen frkundenprozeß) ohne Sicherheitsleistung reckbar war (§ 708 Nr. 4 ZPO), noch fortberuf ungsgericht die einstweilige Einstellung reckung daraus nur gegen Sicherheitsleis bung 000 DM) bewilligt und die beantragte Strei-heitslsietung abgelehnt habe; die Zulas-ns vom Urkundenprozeß ohne Beseitigung der ndenprozeß geltenden unbedingten voyläufi-rkeit stelle sine Verkennung des Begriffs
 it dar.
Dies triff bleiben, ob die Vollstreckbarkei auf das Abstehen rechtlich möglio es auf dem Weg 707 ZPO (vorläu
 ; jedoch nicht zu. Es kann dahingestellt Beseitigung der unbedingten vorläufigen t des erstinstanzlichen Urteils im Hinbliok vom Urkundenprozeß in zweiter Instanz h und etwa sogar geboten gewesen wäre,.sei ^iner entsprechenden Anwendung der §§ 719, ig) oder des § 718 ZPO (endgültig), oder
11
di
 gel* in (vgl keit beb fungsge):; barkeit aber ni fahren dann en ner sol «weiter men; er fungsge hens zu lieh un; verkam* hat es Schluß im Urteil auch hi liehen etwa na< des Befc. Abstehe nen; di für die Bolle (
 entsprechender Anwendung des § 775 Nr. 4 ZPO zu Levis aaO). Denn falls eine sou che Möglich-tand, liegt ein etwaiger Rechtsverstoß des Berichts zwar darin, daß es die unbedingte Voülstreck-des erstinstanzlichen Urteils nicht beseitigt hat, )ht darin, daß es den Übergang ins ordentliche vqi*-sugelassen hat* Bestand aber done Möglichkeit nicht, spricht es dem Gesetz, daß die Beklagten bei eichen Verfahrensläge (Abstehen vom Urkundenprozeß in Instanz) jenen Nachteil grundsätzlich in Kauf neh-kann dann zwar vielleicht im Binzelfall dem Buru-richt Anlaß geben, die Sachdienlichkeit des Abate“ verneinen, macht aber das Abstchen nicht grundsätz-jachdienlich. Dafür, daß das Berufungsgericht dies hätte, liegt kein Anhaltspunkt vor. Im übrigen die Bejahung der Sachdienlichkeit bereits im Bevern 3o August 1955 ausführlich begründet und darauf 1 Bezug genommen (BU 16); ein Rechtsverstoß ist ijrbei nicht ersichtlich. Insbesondere kann dem münd-Vortrag der Revision nicht gefolgt werden, eine sonst oh § 529 ZPO mögliche Bescbneidung des Vorbringens agten müsse dazu führen, die Sachdienlichkeit des vom Urkundenprozeß in zweiter Instanz zu verneine Brwägung spielt nicht schon hier, sondern erst Präge der Anwendbarkeit des § 529 ZPO selbst eine hinten 3).
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2.1 Der Übergang von der Zahlungs- zur Schuldbefreiungsklage wir als Klagänderung bei Sachdienlichkeit ebenfalls zulässig (§ 264 ZPO). Gegen diese Annahme bestehen weder deshalb Bedenken, weil das Verfahren in der Berufungsinstanz schwebt, noch deshalb, weil es aus einem Urkundenprozeß hervorg»gangen ist (ebenso in letzterer Hineicht für den
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vergleichbaren I1 BGHZ 17, 31). 33«I keit unanfechtbs insoweit auch ke
 all des erstinstanzlichem rr?chvcrfahren.:: s Berufungsgericht hat die Saehdienlieh-r (§ 270 ZPO) bejaht. Die Bevision erhebt ine Einwendungen..
3. Die Bevi
 sion beanstandet weiter, daß das Beru-
(stauende Nässe) § 529 ZPO nicht begründet.
fungsgericht das auf ein Gegenrecht wegen Sachmangels
 gestützte Vorbringen der Beklagten geiaäß zugeiessen hat. Diese Büge ist im Ergebnis
 das
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a) Durch Urkundenprozeß ttordentliches V rieht herbeigefllh des Berufungsverjf fahrans gelten. Anwendung auch nicht unbedenklilc das seiner eigene dern auch) der nicht statthaftejB stanz, die er d< gang* ins ordentltl Instanz unter le § 279 ZPO) verlije vorliegenden § 529 Abs. 5 ZPO Verschulden des § 529 Abs. 2, 3) bei zweitinstanz|L haupt anwendbar nicht abschließe
 nach dem Gesagten zulässige Abstehen vom zweiter Instanz wird allerdings ein fahren" (§ 596 ZPO) vor dem Berufungsgert, wofür grundsätzlich die Vorschriften ahrens, nicht des erstinstanzlichen Ver-Die hieraus an sich logisch zu folgernde s § 529 ZPO ist jedoch deshalb praktisch h, weil dadurch (nicht nur der Kläger, der n Antragstellung zuzuschreiben hätte, son-Bjoklagte für sein im Urkundenprozeß etwa Vorbringen (§ 598 ZPO) zu der ersten In-'ch den erst nachträglich erfolgten Übor-iche Verfahren verlor, auch noch die zweite iehteren Voraussetzungen (§ 529 gegenüber ren kann. Das gilt besonders für den im erhobenen Aufrechnungseinwand, der nach bei Unsachdienlichkeit auch ohne jedes Beklagten (anders als in den Fällen von unzulässig wäre. Die Frage, ob § 529 ZPO ichem Abstehen vom Urkundenprozeß überist, braucht jedoch im vorliegenden Fall ad beantwortet zu werden. Denn auch wenn
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fflan sie grundsätzlich bejaht, müssen, jedenfalls was den Beklagten anlangt, für die Zurückweisung bzw. Ifichtzulas-sung besonders strenge Anforderungen gestellt werden, damit das Verfahren in seiner Wirkung nicht weitgehend zu einer Beschränkung des rechtlichen Gehörs für den Beklagten führt. las gilt insbesondere für die Verneinung der Sach-keit einer Aufrechnung nach § 529 Abs. 5 ZPO. Dic-unterscheidet sich wesentlich von den durch normale
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dienlich ser Pell Anwendu« Aufrech Grunde a nu tigs läge liegt de Sphäre d auf Seit lassung, Ausnahme
g dieser Bestimmung entschiedenen Fällen, daß eine
 ng in erster Instanz aus dem materiell-rechtlichen icht möglich war, weil damals noch koine Aufreoh-bestand (BGHZ 5, 573, 377? 17, 124)? denn hier r Grund für den Verlust der ersten Insbanz in der es Beklagten, in Pällon wie clan vorliegenden jedoch (en des Klägers. In einem solchen Pall darf die Zu-wean Überhaupt, nur in ganz besonders gelagerten fällen versagt werden.
Bas lichkeit ausführlli. jedoch f les nich v erhalt nicht ge der verf wands aui
 Berufungsgericht hat seine Verneinung der Sachdien-zwar unter Abwägung der beiderseitigen Interessen ch begründet (BU 25/28). Biese Begründung reicht ir das Vorliegen eines ganz besonderen Ausnahmefal-t aus. Vielmehr hat das Berufungsgericht den Sach-unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt überhaupt urüft. Deshalb ist für das Revisionsverfahren von ihrensrechtlichen Zulässigkeit des Aufrechnungsein' zugehen.
Bie hiernach gebotene sachliche Prüfung des Jiinwands ergibt ai.lerdings, daß er als solcher materiell-rechtlich unzulässig ist. Denn Voraussetzung der Aufrechenbarkeit ist die Gleichartigkeit der beiden Forderungen (§ 387 BGB) Zwischen dem eingeklagten Zahlungsanspruch und dem enbgege
 gehaltenen Sch kanntermaßen fcei Sinne (RG JW 191 BGHZ 12, 136, 14 als solcher ist er verfahrenere Revisionskläger
b) Die von begehrte Umdeuti
(§ 462 BGB) ist Aufrechnung gesi
 luldbefreiungsanspruch besteht aber aner-ine Gleichartigkeit im erforderlichen 0, 332; Recht 1915» 2468; HGZ 158, 6, 14; 4; 25, 1, 6/8)o Der Aufrcchnungseinwand daher sachlich unbegründet«, Dadurch, daß chtlich nicht zugelassen wurde, sind die nicht beschwert«,
den Revisionsklägem im mündlichen Vortrag ng des Auf re c hnungs e inwands in den Einwand
 der Kaufpreismirderung ist nicht möglich. Dis Minderung
 etwas grundsätzlich anderes als der zur eilte Schadensersatzanspruch aus § 463 BGB; sie ist in den 5'atsacheninstanzen nicht geltend gemacht worden, obwohl sic eine dahingehende Willenserklärung (das »Verlangen", § ^62 BGB) erfordert. Es fehlt überdies an einer Substantiierung, da die Berechnung der Minderung von der des Schadenslersatzanspruchs völlig abweicht (vgl. § 472 BGB). Darin, dal! das Berufungsgericht den Minderungsgesichtspunkt nicht geprüft hat, liegt daher kein für scin TJnteil . ursächlicher Rechtsverstoß.
c)	Dagegen war eine Ümdeutung des Aufrechnungseinwaads in die Geltendmachung eines Zuiückbehaltungsrochts nach § 273 BGB zulässig und daher zu prüfen. Das Zurückbehaltungsrecht weic'vt Zwar ebenfalls in Voraussetzungen and Wirkungen von öjr Aufrechnung.ab; aber es stellt ihr gegenüber nicht ein »rundsätzlich verschiedenes, sondern ein in gleicher Ricltung zielendes, nur weniger weitgehendes Verteidigungsmifctel dar (minus, nicht aliud). Es muß zwar, ebenso wie die Hinderung, vom Beklagten geltend gemacht werden, und zwar durch eine auf einstweilige Verweigerung der SchuldnerlepLstung (hier? der eingeklagten Schuldbefreiung)
gerichtete Einrede. Aber die Erklärung der Beklagten, sie wollten die Klagforderung unter Berufung auf ihre Schadens ersatzgegen-’orderung (durch Aufrechnung) endgültig zu dem Erlöschen bringen, enthalt in der Regel zugleich stillschweigend die weniger weitgehende Erklärung, sie wollten die Klagforderung aus demselben Grunde (durch Zurückbehaltungsrecht) in der Durchsetzung hemmen; dies jedenfalls hilfsweise für den fall, daß die primär gewollte weitergehende Wirkung nicht erreicht werde (wie hier men-gels der Aufrechnungsvoraussetzungon).
Die verfahrensrechtlicho Zulassung dieser Einrede ist ebenfalls zu bejahen. Das gilt selbst dann, wenn man das Zurückbehaltungsrecht unter dem Gesichtspunkt des § ^29 Abs. Z50 der Aufrechnung entsprechend behandeln wollte (vgl. '-3nunbach/Lauterbach, 2:>G 23. Auf 1. f i'29 Anm. 9 A): in diesen falle gilt das oben a) Gesagte in vollem Umfang auch hier. Hält man Abs. 2 und 3 von § ü>2? 220 für anwendbar (vgl 3GZ 73, !?*:-}, so war eine Zurückweisung schon deshalb unzulässig, weil eine grobe Nachlässigkeit oder gar Verschleppungsabsicht der Geklagten ersichtlich nicht vorliegt, Die Revision weist,’ wenn auch in anderem Zusammenhang mit Recht darauf hin, daß den 3eklagton die Geltendmachung des Gegeirechts bereits in erster Instanz wegen seiner damaligen prozessualen Unzulässigkeit nicht anzusinnen war; sollte das Berufungsurtoil im gegenteiligen Sinne zu ver-.stehen sein, so wäre es insweit rcchtsfehlerhaft. \'h.s die frage dei Verspätung in zweiter Instanz betrifft, so ist zwar richtig, daß die Kläger den Übergang ins ordentliche
 Verfahren
(und die Klagänderung vom Zahlungs- zu dem Bofrei-
ungsonsprach) bereits im Verhandlungstermin vom 13. «Juli"
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1955 erklärt haben, der Aufrcchnungseinwand der Beklagten aber erst im Verhandlungstermin vom 7. November 1956 unter Überreichung eines Schriftsatzes gleichen Datums erklärt worden iat; dazwischen lag aber die Verfahrensaussetzung wegen des finanzgerichtlichen Verfahrens, die durch Beschluß vom 3» August 1955 verfügt und erst auf Schriftsatz der Qäger vom 21. September 1956 durch die Terminsbestimmung auf 7. November 1956 beendet wurdej die zeitliche Möglichkeit, den Aufrechnungseinwand früher zu bringen, war daher nicht allzu groß, insbesondere genügt die Nichtausnutzang des Zeitraums zwischen 13« Juli und 3* August 1955 noch nioht zur Bejahung einer groben Nachlässigkeit. Zudem war diese etwaige Verspätung für eine Verfahrensverzögerung nicht ursächlich, da auf den Verhandlungstermin vom 7* November 1956 noch nicht Urteil, sondern erst Beweisbeschluß mit anschließender weiterer Beweisaufnahme erging. Nine Zurückweisung nach Abs. 2 oder 3 von § 529 ZPO war daher unzulässig.
• Die Präge gründet ist, kanh scheiden. Ns .wäre tungsrechts still sei es für die g klagten erklärte Vollstreckung au|s es für den hier lungsübernahme) Ügung des Pinadz rage bedarf noc
 ob das Zurückbehaltungsrecht materiell be-der Senat noch nicht abschließend ermöglich, daß die Ausübung eines Zurückbehal-schweigend vertraglich ausgeschlossen ist, anze Kauferleistung durch die von den Be-Unterwerfung unter die sofortige Zv/angs-der Kaufurkunde {dort Abschnitt VI), sei in Betracht kommenden Kaufpreisteil (Erfül-wegen der Notwendigkeit pünktlicher'Befrie-amts, oder aus sonstigen Gründen. Diese h tatrichterlicher Aufklärung.
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Dr. Ta3che
 Da hiervon das Schicksal der Klege im ganzen abh&ngen kann, war in vollem Umfang Ur'S eile auf he bung und Zuriiok-verweisung geboten.
Dr. Riepenbrock
 Rothe
Dr. Rreitag
 Dr, Mattem